因实际施工人依据《最高院施工合同司法解释(一)》第44条提起诉讼而产生诉讼主体争议。
《最高院施工合同司法解释(一)》第44条规定:"实际施工人依据民法典第五百三十五条规定,以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权或者与该债权有关的从权利,影响其到期债权实现,提起代位权诉讼的,人民法院应予支持。"该条是由原《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》①第25条修改而来,是根据《民法典》第535条的规定,将"与该债权有关的从权利"纳入行使代位权的范围。虽然学界对于建设工程价款优先受偿权的性质尚存在争议,但对于其属于工程款债权的从权利并无分歧。当然,也有少数意见认为优先权与承包人身份有关,专属于承包人。如深圳市中级人民法院曾在2010年发布的文件中规定建设工程价款优先受偿权专属于承包人,但在2014年制定的文件中则调整成为,"承包人将其对发包人的工程款债权转让给第三人的,建设工程价款优先受偿权随之转让",改变了此前的观点①。从省级法院此前的意见来看,江苏、浙江和广东等省份均不认为建设工程价款优先受偿权专属承包人。最高人民法院在(2007)民一终字第10号和(2019)最高法民终519号民事判决书中,亦认可建设工程价款优先受偿权可随主债权一并转让,即建设工程价款优先受偿权并非承包人专属。因此,我们认为,《最高院施工合同司法解释(一)》第44条的规定,为实际施工人在提起代位权诉讼中主张代位行使建设工程价款优先受偿权提供了路径。但是,基于最高人民法院此前似乎持反对态度,对此问题仍有待于最高人民法院明确观点。
综上所述,对施工合同纠纷诉讼主体争议,最高人民法院和各地法院通过司法解释、司法文件、指导性案例和相关文章,确立了常见诉讼主体争议的司法处理原则,但由于前述法律规定、实践做法和学说观点之间存在不尽一致(甚至截然相反)之处,由此给司法实践中处理相关诉讼主体争议造成了混乱和困扰。对最高人民法院上述司法解释、司法文件、指导性案例和相关文章进行梳理和总结,不难发现最高人民法院在处理施工合同纠纷诉讼主体争议时对合同相对性原则的遵循和坚守。这种对合同相对性原则的遵循和坚守提醒和要求各方当事人在签订和履行施工合同过程中规范操作,特别是应当重点关注施工合同的对方签约主体,如建设单位应要求联合体承包各方共同签订承包合同,施工单位应要求合作开发各方当事人共同作为发包人签订施工合同或要求未签订施工合同的合作开发当事人对工程款支付义务提供相应担保,施工单位应与建设单位(建筑物所有权人)签订施工合同,如必须与非建设单位的发包人签订施工合同的,应要求建设单位对工程款支付义务提供相应担保。如此,一旦之后因施工合同产生纠纷,因所有相关当事人均是施工合同当事人及适格的诉讼当事人,则无需将非施工合同当事人作为诉讼当事人,也就无需解决将非施工合同当事人作为诉讼当事人时必须面对的合同相对性原则的限制和障碍。