【案例】北京建筑律师【被告抗辩】乌兰浩特

发布时间:2023-07-05

标题: 乌兰浩特蒙佳

根据目前的材料提出

初步答辩意见:

虚构事实,虚假诉讼,虚假保全,侵害他人合法权益的行为。

一.被告抗辩层次递进

(1)原告不具备诉讼主体资格,原告不能提供证据证明其是诉讼主体资格。没有证据证明合同成立、生效的证据。(民法典465.依法成立的合同仅对当事人有约束力)

(2)被告(发包人)不是合同的相对方,也不是义务履行主体。

(3)原告诉请债务不存在,或者原告诉请的债务已经履行完毕。

(4)原告没有证据证明其履行了主张完整的工程范围。没有证据证明(及法律依据)其主张的计价方式及计价标准。

(5)主张的权利不存在。要求被告履行的义务不存在。

二.施工合同成立、效力、范围、价款、计价标准的约定的证据问题?合同无效,在价款没有约定的情况下,按照订立合同时的市场价格履行(民法典511)。

对垫资利息没有约定的利息不予支持。(施工合同解释25)

三.合同履行情况、完成的范围、质量是否合(建筑法、质量管理条例)、工期是否延误?

四.原告保修金、竣工资料及备案、税票的履行情况?赔偿损失(建筑法、质量管理条例、税法)(全国第八次会议最高法院第34)

五.鉴定依据、标准、程序是否合法?在没有约定的情况下,可以采用施工图及的清单计价、概算、估算等方法确定。(2017工程造价鉴定规范512)。5.3.4鉴定项目合同对计价依据、计价方法没有约定的,“参照鉴定项目所在地同时期适用的计价依据、计价方法和签约时的市场价格信息进行鉴定”。

六.原告提供证据的三性?不能证明其主体资格,同时也证明与本案无关连。(民诉法及解释、证据规定等)

七.劳动局农民工工资纠纷等不能证明是实际施工人,也可以证明是劳务工资的小承包人,或者是答辩人的管理人员。

八.在起诉状中,被答辩人承认(自认)没有书面合同。不能证明主体资格、施工范围、约定标准、完成情况、诉讼请求。

九.原告主张发包人承担连带责任没有事实和法律依据。因为连带责任是只有在约定和法定才能产生(民法典178条)。(如果原告主张发包人在欠付总包人工程款范围内对实际施工人承担责任的话,那么发包人是否与总包人进行了结算,如果发包人举证证明结算完毕将不承担任何责任)。(施工合同司法解释第43条)

十.意图,利用程序抗辩,拖死他

十一.从战略角度看,作为实际施工人证据不全是常态,被告要对此加强抗辩。

被告是否反诉?原告是否有因质量不合格、拖延工期造成损失的情况?对其进行保全或者提供反担保。

十二.解除查封行为,(1)发包人(第三人或者案外人异议)要提出执行异议,连带责任不成立,不应当对发包人财产进行保全。

(2)假如发包人是适格当事人的情况下,在发包人或者提供其他财产(银行保函)1╱3,法院应当解除保全。另外,在保证执行的情况下,采取对被执行人权利影响最小的保全措施

(最高法关于加强善意文明执行的意见)最大限度的避免对被执行人合法权益的影响,坚持比例原则,避免过度执行。灵活采取查封措施。

(最高法财产保全规定2020年修改,第5、7、8、13、25条)

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