当事人未采用特定形式，但通过行为能认定民事法律行为成立的，该行为即成立

关键词

民事法律行为书面形式成立要件

《中华人民共和国民法典》第一百三十五条民事法律行为可以采用书面形式、口头形式或者其他形式:法律、行政法规规定或者当事人约定采用特定形式的，应当采用特定

第一百四十条行为人可以明示或者默示作出意思表示。

沉默只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时， 才可以视为意思表示。

第四百六十九条当事人订立合同，可以采用书面形式、口头形式或者其他形式。

书面形式是合同书、信件、电报、电传、传真等可以有形地表现所载内容的形式。

以电子数据交换、电子邮件等方式能够有形地表现所载内容，并可以随时调取查用的数据电文，视为书面形式。

最高人民法院司法解释

第十八条当事人未采用书面形式或者口头形式，但是实施的行为本身表明已经作出相应意思表示，并符合民事法律行为成立条件的，人民法院可以认定为民法典第一百三十五条规定的采用其他形式实施的民事法律行为。

--《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典>总则编若干问题的解释》(2022年2月24日，法释[2022]6号)。

附录:最高人民法院主流观点

《民法典》第一百三十五条规定:“民事法律行为可以采用书面形式、口头形式或者其他形式；法律、行政法规规定或者当事人约定采用特定形式的， 应当采用特定形式。”如果当事人未采用法律、行政法规规定或者当事人约定采用的特定形式，民事法律行为是否成立存在较大争议。有观点认为该条中未明确未采用特定形式的民事法律行为的不成立，应认定为不影响民事法律行为的成立；有观点认为，未采用特定形式表明当事人意思表示没有达成一致，民事法律行为不成立。根据立法机关的解读，未采用特殊形式的民事法律行为的后果应当区分为两种情况:一是如果法律、行政法规明确规定或者当事人明确约定不采用特殊形式的后果的，则民事法律行为的后果应遵从法律、行政法规的规定或者当事人的约定，比如，当事人明确约定民事法律行为不采用公证形式就不成立的，若该民事法律行为没有采用公证形式就不成立。二是如果法律、行政法规只要求或者当事人约定采用特殊形式，但没有对不采用该形式的民事法律行为的后果作出明确规定的，原则上不能仅以未采用该形式为由否定民事法律行为的成立和效力。

需要注意的是，《民法典》虽然在总则编未对未采用特定形式的民事法律行为是否成立作出明确规定，但在合同编就合同领域对未采用书面形式订立合同的成立作出了明确的规定。《民法典》第四百九十条规定:“当事人采用合同书形式订立合同的，自当事人均签名、盖章或者按指印时合同成立。在签名、盖章或者按指印之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受时， 该合同成立。法律、行政法规规定或者当事人约定合同应当采用书面形式订立，当事人未采用书面形式但是一方已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立。”法律、行政法规规定或者当事人约定合同应当采用书面形式订立， 当事人未采用书面形式的情形，《民法典》有具体明确的规定，在一方已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立。