最高人民法院司法解释
第二十八条同时符合下列条件的,人民法院可以认定为民法典第一百七十二条规定的相对人有理由相信行为人有代理权:
(一)存在代理权的外观;
(二)相对人不知道行为人行为时没有代理权,且无过失。
因是否构成表见代理发生争议的,相对人应当就无权代理符合前款第一项规定的条件承担举证责任:被代理人应当就相对人不符合前款第二项规定的条件承担举证责任。
--《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典>总则编若干问题的解释》(2022年4月1日,法释[2022]11号)。
《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典>总则编若干问题的解释》第二十八条第二款规定举证责任的分配。该款明确相对人就存在有代理权外观承担举证责任,被代理人就相对人存在恶意承担举证责任。关于由被代理人就相对人存在恶意承担举证责任,主要考虑是贯彻善意推定的原则, 并与《民法典物权编解释(-)》采取的善意推定的立场保持一致。
人民法院的民事裁判应当以证据支持的事实为根据,依据实体法规定确定民事责任的承担。《民事诉讼法》第64条第1款规定:“当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。”当事人对有利于自己的主张,都应当提出证据加以证明。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果。《民事诉讼法解释》对举证责任问题作出了规定。其第90条第1款规定:“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实,应当提供证据加以证明,但法律另有规定的除外。”第2款规定:“在作出判决前,当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的,由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”根据这一规定,在表见代理关系中,相对人欲证明无权代理人的代理行为属表见代理,便需要证明使表见代理成立的积极事实,即本条第1项中的“存在代理权外观”。反驳诉讼请求往往表现为主张对方的实体权利因妨碍因素而未发生,或主张对方的权利已经消灭,因而要求对反驳诉讼请求所依据的事实负责举证,也就是要求对妨碍权利和消灭权利的要件事实负证明责任。具体到表见代理关系中,本条第1款第2项规定的相对人不知情且无过失系表见代理成立要件之一,在本质上属于消极事实。 按照德国学者关于证明任分配的规范说理论,可认为其属于权利发生规范。 但本项的特殊性在于其属消极事实,按照关于证明责任分配的消极事实说, 主张消极事实的当事人无需承担举证责任。按照自消极事实说发展而来的基础事实说,主张权利发生的当事人应当对权利发生的要件事实承担证明贵任, 相对方对权利发生的欠缺要件承担证明责任。这一观点较有道理。虽然,我国《民事诉讼法解释》第90条以法律要件分类说中的规范说为理论依据,但对于法律要件分类说中的一些缺点,如不能很好地兼顾个案公平,则可以通过实体法律和司法解释的特别规定予以矫正。在表见代理中,既然“相对人不知道行为人行为时没有代理权且无过失”是相对人请求被代理人承担无权代理行为责任的条件,相对方即被代理人有必要对权利发生的欠缺要件承担证明责任。这也是这些年我国审判实践中普遍遵循的做法,司法解释对此予以明确,既符合对此事实进行举证的木质,也有利于确保法律适用上的连续性、稳定性。故基于此,本条第2款规定应当由被代理人对相对人不符合第1 款第2项中的“不知情且无过失”负证明贵任。换言之,被代理人应提供相应证据证明相反事实,指向消极事实不成立,即在与无权代理人为法律行为时,相对人知情或有重大过失。