【案例】北京建筑律师谈保全及先予执行

       北京建筑律师提示，作为原告，您是否遇到过这样的情况—虽然拿到了胜诉的裁判文书，但却拿不到一分钱，因为被告在法院判决前就将所有的财产转移了，等到申请强制执行时，被执行人早已人去楼空。

       对这种“老赖”行径，有没有制约的办法呢？根据民事诉讼法的有关规定，如果您在诉讼过程中发现对方当事人有转移财产的迹象，您可以书面方式向法院提出财产保全的申请，但同时您还必须提供被保全人的财产线索，比如被保全人名下的银行存款、房屋、车辆等等。一旦法院对被告的财产采取了保全措施，那么您就可以“高枕无忧”地进行诉讼，如果案子胜诉，而被告拒不履行判决规定的义务时，您就可以申请法院强制执行上述被保全的财产了。当然，申请财产保全也不是没有限制。首先，申请财产保全的案件应当属于给付之诉；其次，申请保全的财产价值应当与诉讼请求金额大致相当；最后，如果法院要求您提供担保的，您必须提供担保，否则法院将会驳回您的申请。

       您可以提供下列方式的担保：

       一、现金担保。应提供不低于因申请错误可能造成被申请人财产损失金额的现金作为担保。确定可能造成被申请人财产损失金额有困难的，可以参考下列标准分段累积计算现金担保金额：保全金额在1000万元以下部分按20%计，保全金额在1000万元至一个亿部分按10%计，保全金额在一个亿以上部分按5%计。以上现金担保应汇入法院指定的账户。

       二、实物担保。应提供与保全金额相应的房产（担保的房产价值应至少不低于需保全金额的50%），同时还应提供以下材料：1、房产证复印件；2、担保房产价值的评估报告；3、登记机关一周内出具的房产信息,包括他项权利登记信息和无司法限制等证明文件。案外人以房产为申请人提供担保的，还需提交由案外人签名或加盖公章的担保书（担保人为个人的，需至法院面签；担保人为公司的，需提交股东会决议或董事会决议）。

       三、信用担保。包括：

       1、申请人或担保人系社会公众普遍认知的特大型企业或者有足够资产的金融机构，经审查并认可后，可以本企业的信用作担保，但该企业应符合《公司法》第十六条的规定（《公司法》第十六条规定：公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。）

       2、担保人或其分支机构系经本市金融管理机关批准、具有兼营诉讼保全担保业务资格、近五年内无严重不良记录的融资性担保公司，经审查并认可后，可以本企业的信用作担保。担保人或其分支机构系依法设立注册在本市、具有诉讼保全担保业务资格、注册资本在2亿元以上、近五年内无严重不良记录的非融资性担保公司的，经审查认可后，该担保人可以本企业的信用作担保。但一件案件提供信用担保的额度不得超过公司净资产的30%。

       以上信用担保中的1和2，均应当提供由法定代表人签名并加盖企业法人公章的连带保证担保书、企业法人营业执照副本（留存复印件）、法定代表人身份证明书、最近六个月的资产负债表、损益表（在上述财务报表上均应有该担保企业的法定代表人、财务负责人及制表人的签字原件）、担保人已经提供诉讼保全担保情况的书面申报、近五年内担保人未被列入人民法院执行案件失信被执行人名单、担保人法定代表人未被列入限制高消费名单的书面声明、由其基本账户开户银行或者审计机构出具的资信证明以及《公司法》规定的相关文件材料，如：公司章程、董事会决议或股东会决议。

       3、保险人可以以其与财产保全申请人签订财产保全责任险合同的方式为财产保全提供担保。保险人应当向人民法院提交以下材料：（1）担保书。担保书应当载明担保人名称、被担保人名称、担保的案件、担保方式、担保范围以及因申请财产保全错误，由保险人赔偿被保全人因保全所遭受的损失等内容；（2）营业执照副本（复印件）、经营许可证（复印件）、注册资本证明；（3）法定代表人或者负责人身份证明；（4）近五年内无违法犯罪记录且无拒不承担为财产保全申请人履行担保义务记录以及未被列入人民法院执行案件失信被执行人的书面声明；（5）中国保监会的批文（中国保监会财产保险公司保险条款和保险费率备案表，加盖保险费率管理专用印章）。

       4、如果是由金融监管部门批准设立的金融机构以独立保函形式为财产保全提供担保的，那么您只需提供金融机构出具的无担保期限、无担保金额限制的独立保函以及金融许可证。如果是由银行提供担保，那么您只需提供银行出具的无担保期限、无担保金额限制的保函以及银行的营业执照。

       除了诉讼中的财产保全外，如果在诉讼之前，您遇到了紧急情况，而且如果不立即申请财产保全，将会使自己的合法权益受到难以弥补的损害时，您可以在起诉或者申请仲裁之前向法院申请采取财产保全的措施，这就是诉前财产保全。应该注意的是，根据民事诉讼法的规定，如果您申请诉前财产保全，您必须提供相当于申请保全金额的足额担保，并且要在法院采取保全措施后的三十日之内起诉或者申请仲裁，过期不起诉或申请仲裁的，法院应当解除财产保全。

       除了财产保全外，您还可以向法院申请行为保全，比如在相邻纠纷案件中，如果您的邻居非法搭建的危险建筑物，使您面临着急迫的情势，那么您可以不等裁判结束，向法院申请行为保全，要求强制您的邻居立即拆除该危险建筑，或者强制其立即停止建设尚未完工的危险建筑，以使您获得及时的救济，以解燃眉之急。

       除了上述保全措施外，您还可以向法院申请先予执行，这同样能够阻止被告非法转移和隐瞒财产。但先予执行也有条件限制。一是当事人之间的权利义务关系明确，不先予执行将严重影响申请人的生活或者生产经营的，二是被申请人有履行能力的。另外，如果法院责令您提供担保，您必须提供担保，否则您的申请将被驳回。同时，如果您败诉的话，您还必须赔偿被申请人因先予执行而遭受的财产损失。可见，虽然保全和先予执行程序，是对付“老赖”的“尚方宝剑”，但您在使用时也请格外慎重，否则将得不偿失。

       北京建筑律师指出，假如您的财产“不幸”被法院采取了保全或先予执行措施，首先请您千万要保持冷静，同时积极配合法院做好相关工作。因为保全和先予执行不等同于没收，最终的结果还得由判决书来认定。因此，如果您对法院的保全或先予执行措施有异议，可以向作出上述措施的法院申请复议，经法院审查，如果保全或先予执行确有错误的，法院会立刻纠正，但复议期间保全和先予执行措施同样生效。如果您不通过合法程序，而采取不合作、甚至暴力抗拒的行为，您将会依法受到法律制裁，这样非但不能解决问题，反而会乱上添乱。欢迎咨询北京建筑律师。