【案例】施工合同纠纷申诉抗诉案例

【案情】（曹敏律师代理）一、在xx市中级人民法院（2015）朝审民再终字第000xx号民事判决中故意违背事实，对应当采信的证据不予采信；申请人提供xxx不具备造价鉴定人资格证明，造价鉴定人xxx，不是土建专业造价员，是水暖专业造价员（详见造价鉴定报告鉴定人章），无权对土建部分进行鉴定的证据，故意不采信，而是故意违背合同没有按约定履行的事实，按约定价款进行枉法裁判，造成申请人严重损失。。

二、故意违背事实：法院委托鉴定的是涉案的主体工程质量问题，由于鉴定部门鉴定的是基础部分验收问题，不是主体工程质量问题，但是二审法院故意违背基础工程质量不能代替主

体工程质量的法律事实，并以此做下了枉法裁判，造成申请人严重损失。鉴定部门不具备工程质量鉴定资格（只有工程验收鉴定资格）。

三、xx市中级人民法院故意违反法定程序，明知草图委托鉴定没有摇号是严重违法的情况下；故意违反法定程序，明知送检的图纸没有设计单位、没有个人盖章的是违反《建筑法》不能使用的情况下；故意违反法定程序，在没有对所有送检材料进行开庭质证情况下，把自己的审判权交给鉴定机构（以鉴代审），把认定案件性质、权利义务对决定案件基本事实的合同及图纸进行开庭质证；为枉法裁判奠定基础。

四、故意错误适用法律而枉法裁判的，原审法院适用《最高法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称解释）第三条　建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。该条款是涉及工程没有使用前的竣工验收是否合格的问题。

涉案工程被申请人已经擅自使用了两年，在申请人没有提起工程款诉讼前，始终没有提起工程质量的任何问题。从《解释》第十三条　建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持;但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任的规定可以看出，如果建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用，就不存在验收问题了。

擅自使用是对工程的认可，地基基础工程、主体结构、楼地面、门窗、屋面、水电、装修等分部工程均被视为通过竣工验收合格，保修开始。特别强调的是在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。施工人承担的是建设工程合理使用寿命内的责任不是竣工验收责任。

适用 《混凝土结构工程施工质量验收规范》_GB50204-2002、《砌体工程施工质量验收规范》GB50203-2002等规范错误（详见朝审民再终字第00041号第6页第12行）。因为涉案工程已经擅自使用两年了，是使用寿命内的基础和主体结构质量责任，使用后的工程质量鉴定应当适用《建筑结构检测技术标准》。

工程造价适用一层约定的暂定价款结算是适用法律错误。根据《民事诉讼法解释》第三百九十条有下列情形之一，导致判决、裁定结果错误的，应当认定为民事诉讼法第二百条第六项规定的原判决、裁定适用法律确有错误：（一）适用的法律与案件性质明显不符的;《施工合同解释》第十六条 因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。由于工程造价发生巨大变化（被申请人强调现在使用的工程混凝土强度为c30（详见所谓的图纸），可以盖20层楼房，如果一层平房的话混凝土为c15即可），不能要求工程质量要满足c30，工程结算按c15支付吧，所以说再审法院在工程质量及工程结算方面适用法律都是错误的。

抗诉代理人：曹敏，北京市新桥律师事务所律师，电话：15801061959。

抗诉申请人xxx与被申请人xxx建设工程施工合同纠纷一案，不服xx省xx市中级人民法院2014年12月xx日作出的（2014）x审民再终字第xxxxx号民事判决，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（一）、（二）、（四）、（六）、（九）、（十一）项、第二百零九条第（三）项之规定，向山东省人民检察院提出抗诉申请。

一、抗诉请求；

请求依法提起抗诉，撤销xx市人民法院（2014）x审民初再字第xxxx号和xx市中级人民法院（2014）x审民再终字第00041号民事判决，并由人民法院再审改判。

二、申请事由；

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（一）有新的证据，足以推翻原判决、裁定的；（二）原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的；（三）原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的；（四）原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的；（六）原判决、裁定适用法律错误的；（九）违反法律规定，剥夺当事人辩论权利的；（十一）原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的；

三、具体事实和理由；

1、申请事由符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（一）有新的证据，足以推翻原判决、裁定的，具体理由如下；

新证据一，xx市中级人民法院（2014）x审民再终字第000xx号民事判决是再审以后发现的新的证据。xx市中级人民法院（2014）x审民再终字第000xx号民事判决xx市中级人民法院（2014）x审民再终字第00041号民事判决与xx市人民法院（2014）x审民初再字第0001号认定的事实一致（详见x审民再终字第00041号民事判决第8页下数第一行，第6页上数第7-9行）。认定是基础混凝土圈梁及砂浆强度不符合要求，而不是主体质量不合格（详见x审民再终字第00041号民事判决第6页上数第7-9行）。其他略；

经过抗诉，现在进入再审程序。

【评析】目前建设工程领域纠纷案件不断，借资挂靠非常普遍，实际施工人水平参差不齐，法律意识淡薄，不管是否有书面合同、不管资金是否到位，盲目地进行施工，遇到纠纷根本没有维权的能力。不知道如何举证、不知道法律关系，有理讲不出，处处被动。