青海省玉树藏族自治州中级人民法院

民事判决书（2022）青27民终72号

上诉人(原审被告):xx建设集团有限公司，住所地河北省xx市xx县经济开发区路 xx 号。

统一社会信用代码:91130826795475xx。

法定代表人:王xx，该公司董事长。

上诉人(原审被告):北京xx建设工程有限公司，住所地北京市xx区学清路 xx号。

统一社会信用代码:9111010810190xx。

法定代表人:吴xx，该公司董事长。

被上诉人(原审原告):孙xx，男，满族，19xx年10月27 日出生，河北省xx市人，住xx市xx县xx村，公民身份码:1326271975xx。

委托诉讼代理人:王xx，北京xx律师事务所律师。

被上诉人(原审原告):张xx，男，满族，19xx年 2月 8日出生，河北省xx市人，住xx县土城镇，公民身份号码:13262719670xx。

上诉人xx建设集团有限公司、:北京xx建设工程有限公司与被上诉人孙xx、张xx建设工程施工合同纠纷一案,不服玉树市人民法院作出的(2020)青2701民初xxx号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年5月19日立案后，依法组成合议庭，因当事人双方均未提交新证据，本院依法书面审理了本案。本案现已审理终结。

上诉人xx建设集团有限公司(以下简称“xx公司”)上诉请求:一、撤销玉树市人民法院(2020)青2701民初619号民事判决书第一项，改判“上诉人向孙xx、张xx支付工程款737475.75 元”。二、撤销玉树市人民法院(2020)青 2701 民初619 号民事判决书第二项，改判“驳回孙xx、张xx的其他诉讼请求”。三、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。

事实与理由:一、一审法院未对被上诉人所完成的不合格工程扣除相应款项。一审中孙xx、张xx、徐x的陈述均确认xx公司与被上诉人关于案涉施工费用的结算依据:在xx公司与北京xx建建设工程有限公司(以下简称“城建公司”)结算基础上，xx公司扣除一定比例费用后同步与施工队进行结算。施工完成后，xx公司与城建公司就案涉工程进行结算，城建公司对部分不合格工程进行了扣款，且城建公司按结算金额对xx公司完成了工程款项的支付。xx公司按照与被上诉人的约定向其支付了相应款项，对于被上诉人所完成的不合格工程款项应予以扣除。二、一审法院未对被上诉人应承担的罚款、扣款进行全部扣 除。2011 年 12 月 28 日，被上诉人未按照进度完工，进度罚款93802 元;2012 年 9 月 19 日，扣除被上诉人软件使用费 20000元;2013 年7月 31 日，因被上诉未在 2012 年按期完工，罚款100000元;2012年8月1日，扣除被上诉人施工队停工期间看摊款 45000 元，被上诉人对前述款项的扣除均予以认可。xx公司为承建玉树援建项目成立多个施工队，被上诉人是施工二队负责人，各施工队均被扣款罚款，各施工队也均予以认可。目前除被上诉人外，其他施工队均已结算完成，不存在任何纠纷。

城建公司上诉请求:一、撤销玉树市人民法院(2020)青2701民初 619 号民事判决书第二项。二、依法改判驳回被上诉人孙广生的第二项诉讼请求。

事实和理由:一审法院的判决内容认定事实不清，适用法律错误，应予撤销。一、一审未能查明本案重要事实。1.城建公司与xx公司就涉案工程项目已经进行了结算,并付清了涉案工程所有工程款，不存在欠付工程款的事实。2.城建公司与xx公司的结算行为合法有效，未侵害任何第三方利益。首先，根据城建公司与xx公司签署的《工程分包合同》约定及行业惯例，城建公司按照合同约定，以城建公司经营部审核盖章后的金额为依据向xx公司支付工程款，xx公司上报的工程量或者工程价款不等同于最终应支付的工程款。其次，xx公司就涉案工程曾在2017年9月12日出具《工程结算承书》，表明xx公司认可城建公司已付清涉案工程全部工程款。再次，2016年1月11日，xx公司计量员郭xx将北旺1队和北旺2队完成的工程名称、桩号、工程量填好后传输给xx城建公司有关工作人员黄x，后经黄x、郭xx等人多次审核最终确定结算金额为11,964,049.05元，北旺公司还特别说明电子数据汇总后结算价款总额为11,964,049.05元，这与xx公司出具的证据“玉树北旺二队完成工程量汇总”的相关数据相对应和一致。最后，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）》第12条规定，合同双方达成的结算协议受法律保护，xx公司与上诉人之问的结算当然合法有效。一审法院仅依据xx公司报送的施工金额否定双方的结算协议判令上诉人向没有任何法律关系的原告承担贵任没有事实依据。3．一审法院混淆本案基础法律关系及结算关系，不顾各方当事人之间的合同约定，事实认定错误。孙xx诉请城建公司承担的是连带支付责任，证明被上诉人亦认可其请求权基础系对北旺公司享有债权请求权。孙xx、张xx应当依据与北旺公司之间的转包法律关系进行结算，城建公司与xx公司应当依据双方的分包法律关系进行结算，二者无任何关联。一审法院已查明孙xx、张xx与xx公司之问ロ头约定，其之问转包法律关系的结算方式为；以北京城建公司支付款项为基础，扣除20％税费后全额支付，后又错误地将xx公司上报给北京xx建公司的工程量（即13970412.02元）认定为应当向被上诉人孙xx、张xx支付的工程款，自相矛盾。4.城建公司对xx公司上报的工程量进行审减符合双方合同约定、法律规定以及行业惯例。根据案涉《工程分包合同》第二、三部分，《建设工程价款结算暂行办法》第 14条等约定，发包人收到承包人递交的竣工结算报告及完整结算资料后，有权进行核实，并给予确认或者提出修改意见。对于xx公司施工的质量不合格部分，不仅不应当支付工程款，还应由xx公司承担相应违约责任。对于存在质量问题的施工项目，城建公司与xx公司考虑到该项目属于对口援建项目，本着友好协商原则，城建公司放弃了应收的 20%管理费，xx公司也同意对该部分工程价款予以相应扣减，实际结算金额为 11964049.05 元，对此双方均无异议。一审法院无视合同约定、法律规定以及双方当事人的意愿，认定城建公司没有付清工程款无任何事实和法律依据。二、一审判决适用法律错误。1.一审法院参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定错误。

孙xx、张xx与xx公司间的法律关系更符合挂靠行为的特征是多层劳务转包关系，不具备适用上述第二十六条规定的前提。根据最高人民法院民事审判第一庭2021年第20次专业法官会议纪要内容，该条解释只规范转包和违法分包两种关系，未规定借用资质的实际施工人以及多层转包和违法分包关系中的实际施工人有权请求发包人在欠付工程款范围内承担责任。按照一审法院认定的事实，本案孙xx、张xx为多层转包关系中的实际施工人，不应适用上述第二十六条规定。2.本案不符合适用第二十六条的司法精神及客观条件。最高人民法院“关于统一建设工程施工合同纠纷中实际施工人认定条件的建议答复”明确：第二十六条同时规定，原则不能突破合同相对性，应当按照合同顺位主张权利。2015年《最高人民法院关于当前民事审判工作中的若干具体问题》第六条第4款明确：“对于《建设工程司法解释》第ニ十六条规定……只有在欠付劳务分包工程款导致无法支付劳务分包关系中农民エ工资时，才可以要求发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，不能随意扩大发包人责任范围”。结合本案实际，根据孙xx等人出具的承诺书，可说明涉案エ程不存在欠付农民工工资问题，故本案也不具备适用该司法解释的客观条件。3．第二十六条解释中“欠付工程价款”的范围应当是发包人欠承包人的工程价款，与实际施工人没有直接关联，实际施工人主张的工程款应当依据其与承包人之间的合同约定确定。一审法院虽已查清实际施工人即被上诉人与xx公司之间的结算方式约定，但并未按照上述约定明确二者之间的结算金额。在结算金额认定有误的前提下，一审法院判决与上述第ニ十六条的立法本意不符，本案显然不具备实际施エ人可以突破合同的相对性向发包人主张权利的条件。按照一审法院思路，实际施工人对承包人享有的债权数额仅为887475.74元，而劳务分包关系中发包人城建公司承担责任数额竟远远超过该债权数额，明显逻辑混乱。一审法院对法律适用的理解偏差，应当予以纠正。

被上诉人孙xx辩称：第一，答辩人施工期间不存在工程不合格的情形。一审期间被答辩人亦未向法院提供任何证据证明答辩人等的施工有不合格情形的证明，被答辩人所述的有不合格施工的情形，完全是为了减少付款责任的单方陈述。第二，答辩人与被答辩人之间不存在应扣款、应罚款的情形。答辩人一审期间所主张的金额系最终结算应得金额，不存在应交的扣款、罚款的情形。综上，一审判决查明的事实清楚，证据充分，应依法予以维持。

被上诉人张xx未答辩。

孙xx向一审法院起诉请求:一、依法判令被告xx公司向原告支付工程款人民币暂计50万元整。二、依法判令被告北京xx城建建设工程有限公司对第一项诉讼请求承担连带支付责任。三、本案诉讼费由被告承担。事实与理由:2011年9月，xx公司分包了北京xx城建公司援建玉树结古镇新寨村公路及村道硬化工程，原告孙xx口头约定从xx公司分包了部分工程。2012年底涉案工程施工完毕并竣工验收。但北旺公司仅支付850 万元左右承包款，剩余款项至今未支付。原告多次索要无果起诉。首次开庭中孙xx将诉讼请求 50 万元变更为 2601368.10元，并要求xx公司自2016年2月 1日起按照中国人民银行同期贷款利率支付延期付款的利息;被告北京xx城建公司在欠付工程款内承担连带支付责任。

一审法院查明，2010年4月14日玉树发生地震后，被告北京xx城建公司承建了大量灾后重建工程。2011 年4月 23 日，2011年6月15日，2011年9月14日，以被告北京xx城建建设工程有限公司为甲方、被告xx公司为乙方，签订了四份《北京城建建设工程有限公司工程分包合同》，约定将甲方承包的结古镇城镇道路恢复重建红卫路污水路路线，中央隔离墩及路缘石预制运输、安装，结古镇新寨村公路及村道路硬化中的纬一路、纬二路、纬三路、经三路、经四路、经五路道路及雨水污水管网的劳务分包给被告xx公司。被告xx集团公司以此合同为依据组建了两个施工队进行施工，其中第一施工队负责人为李xx，第二施工队负责人为原告孙xx和张xx，双方未签订书面合同。口头约定的主要内容为二施工队组织施工在各工队完成量的基础上，由被告xx集团公司按照被告北京xx城建公司支付款为基础扣除 20%各项税费后全额支付。原告孙xx、张xx从2011年6月开工进场到 2012 年 10 月退场，共计完成 13970412.02 元的工程量。

在上报之后被告北京xx城建公司以部分工程质量存在问题，需交返工为由给被告xx公司拨工程款 9571239.24 元。被告xx公司前后累计支付了孙xx、张xx施工队 8574961.50元，余款未付。在按一定时间一定量上报给北京xx城建建设工程有限公司分包工程结算审批表中，分包单位名称一栏内除盖有被告xx建设集团有限公司公章、由北旺公司王xx签字盖章外，李xx、原告孙xx、张xx也有签字情况。原告孙xx、张xx、徐x儿子徐xx，都在被告xx集团公司处领取、预支过工程款。原告张xx于 2012年11月10日向北x公司出具过内容为“我施工队于2011年4月30日至2012年10月 30 日在北x工程建设集团有限公司玉树项目部施工中，一切债务已全部结清，本人及所属施工队全体人员保证不因任何债权债务问题，与公司发生任何纠纷，如出现任何问题本人承担一切责任，因此产生的一切后果由本人承担”的承诺书，原告孙xx也在承诺书中签字按印。2017年10月31日原告孙xx出具同样内容的承诺书。被告xx公司于2019年10月9日以原告孙xx、张xx为被告提起民事诉讼，要求孙、张二人就涉案工程款，与其进行结算，本院以此诉讼请求不具有可操作性，无法强制执行为由驳回起诉。原告孙xx正式起诉之前，徐x以自己是案涉工程的唯一实际施工人为由进行上访，在新浪网等媒体登载刊文，进行了一系列“维权”活动。在本院通知其参加诉讼，其正式起诉后，仍然以被告xx公司不结算等为由在新浪微博发文。张xx以自己是介绍人，实际施工人为徐x为由拒绝以原告身份出庭参加诉讼活动。

一审法院认为，在第一次开庭时归纳了五点争议焦点:1.此案应该是劳务合同纠纷，还是专业分包合同纠纷?2.被告北京xx城建公司该不该承担法律责任，如果承担应该是什么责任?是原告孙xx所诉的连带是其他责任?3.孙xx、张xx、徐x之间是否存在合伙关系?4.被告xx公司是否还欠原告方工程款或者说劳务费。如果尚未结清，还有多少?逾期利息该否承担?5.本院追加张xx、徐x为共同原告是否恰当?经征询双方当事人均无异议且无补充。

在第二次开庭时归纳出如下焦点问题:1.徐x是否是案涉工程真正的前期投资人?也就是说，徐x作为原告主体是否适格，本案真正的原告方包括谁?与原告孙xx之间是什么关系?按照徐文的诉求，本案各原告与被告xx集团之间是什么关系，即本案定性应该是立案时确定的建设工程承包合同纠纷?还是专业分包劳务分包还是内部承包经营合同关系?3.本案中，被告xx集团公司与负责施工的人之间账目是否存在总体结算，如果xx集团应当承担给付工程款责任,应该给多少?同时是否支付逾期付款利息。4.被告北京xx城建公司该不该承担法律责任，若承担应该承担原告孙xx所诉的连带责任?还是徐x在诉状中主张的共同责任。对法庭归纳的焦点问题，双方均无异议，也没有补充。

对双方争议焦点以及处理本案需要说明的问题，本院逐一分析评判如下:

一、关于本案的法律适用问题，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》时间效力的若干规定第一条:“民法典实行后的法律事实引起的民事纠纷案件适用民法典的规定，民法典实施前引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”本案法律事实发生在 2011 年到 2012年期间也未持续到民法典后，且法律司法解释没有对此类案件适用民法典的规定，故应当适用 民法通则、民法总则、合同法等相关规定以及当时的司法解释，不能适用民法典。

二、关于徐x在案涉工程中的地位以及诉讼中的地位问题，本案中对徐文是否为案涉工程的实际负责人，是否有前期投资，其诉讼地位如何确定是本案最大的焦点之一。在法庭审查过程中，被告xx公司的法定代表人曾提到xx公司与孙xx、张xx之间有一份合同，但已遗失，无法提供。在双方均缺乏直接证明合同双方当事人证据的情况下，本院依据双方提供的证据做简要分析：围绕徐x前期投资，是实际施工人的基本事实，徐x提供了三组证据，其中二份是书证属客观证据，银行流水在证明徐x在玉树灾后重建期间在玉树银行开过户、发生过业务往来事实是直接证据，但在证明投资方向支款流向等问题上基本没有证明力；施工日志在证明其实际负贵施工方面证明力明显不足，二位出庭证人证言证明在施工现场上看到徐文、见其发工资但同样在证明徐文与xx公司之间存在直接合同关系这一点上无法证实。张xx的陈述虽然明确无误的陈述徐文是实际施工人，且是他介绍的，他是徐文委托在现场操心办事的，但其陈述一方面张xx作为追加的当事人，其陈述不能视为证人证言，且被告xx公司只承认他与孙xx是合伙人，是合同相对方，另一方面张xx否认孙xx和自已是工程实际负贵人的陈述与其大量领取工程款、出具承诺书、代表施工ニ队上报北京xx城建公司工程款申报表中签字等直接书证矛盾，且与徐文具有姻亲关系的情况下，本院无法采信。

徐x虽然未提供证据充分证明在案涉工地上投资，是合同真正的相对方，但以自已是唯一的实际施工人为由起诉要求被告北旺公司与北京城建公司共同支付其工程款980万元并支付相应利息，符合我国民事诉讼法关于起诉必须符合的条件，是适格的原告，被告北旺公司认为其不是适格原告的抗辩意见本院不予采信。同时，本院也在其他当事人提供的书面证据、证人证言中注意到，徐文可能存在实际投入、领取工程款等情形，享有自己的相关权益，可另行主张，但两项比较，按照民事诉讼优势证据规则，在徐文没有证据充分证明的情况下，本院无法认定其为实际施工负责人。徐x在第二次休庭到第三次开庭期间，先后以原告孙xx与被告xx公司是虛假诉讼、北京xx城建公司提供给法院的证据是伪证等为由提出控告，本院均按照法律规定将材料移送给了公安机关，公安机关已作了正式答复。同时徐x于2022年1月8日向本院递交了撤回诉讼申请书，本院经审查裁定撤销本院追加其为本案原告的通知，明确其不再以原告身份参与本案诉讼。2022年4月10日徐x又致函本院要求追加当事人调取申请、申请鉴定工程等经本院以微信电子方式明确其最终诉求时，其明确表示撤回包括单独起诉的所有诉求。本院经审查认为，现有证据无法证明徐x是案涉工程唯一的实际施工人，且对自已所诉求xx公司及北京城建公司支付其工程款980万元一事未能陈述清楚来龙去脉、因果关系，同时本院为保障其合法权益，对其申请已调取证据均做了最大努力，徐x在本院宣判前以各种方式提出退出诉讼，撤回诉讼请求，本院经审查后认为，合议庭按徐文申请做了大量内查外调，查明了案件的基本非实，现申请撤诉虽然对有限的司法资源进行了浪费，但本院依照尊重当事人意思自治原则，裁定准许其撤诉，并在第三次庭审时当庭释明。

三、关于本院依照被告xx公司申请追加张xx为本案共同原告是否适当的问题，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十五条明确规定：“必须共同进行诉讼当事人没有诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼”。《最高人民法院く关于适用中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第七十四条“人民法院追加共同诉讼的当事人时应当通知其他当事人，应当通知的原告已明确表示放弃实体权利的可不予追加。其不愿意参加诉讼，又不放弃实体权利的，仍应追加为共同原告。其不参加诉讼，不影响人民法院对案件的审理和依法作出判决”。经法庭审理查明张xx陈述案涉工程与自已无关，是在代表徐x进行管理等事宜。但是在有关书证中多处有张xx签字，在本院谈话中只表示放弃诉讼权利，但未明确表示放弃实体权利，故本院依据前述规定追加张xx为共同原告并无不当。

四、关于本案纠纷的定性问题，案涉工程属玉树灾后重建项目，总承包方是北京城建集团公司。按照此类项目的性质和最高法院相关司法解释未进行招投标的，应当认定为无效。但玉树地震后的灾后重建是按照相关规定统筹考虑后决定由各大央企对口援建，是国家层面的行为，故本院在审查合同效力时，不能以是否进行招投标为依据。北京城建公司作为总承包方将自己总承包工程中的劳务分包给北旺公司,审查xx公司的经营范围具有相应分包的资质，且其内容不违反国家法律、法规规定特别是效力性强制性规定，是合法的，属有效合同。原告孙xx、张xx与被告xx公司之间未签订书面合同，但双方之间对案涉部分工程交由原告孙xx、张xx组建施工队(北旺公司第二施工队)完成，与北旺公司按照上报施工量在城建公司拨付工程款后扣除20%的各种税费后全额拨付等基本内容的陈述一致。虽然xx公司在现场上有施工管理人员,但原告孙xx、张xx有部分投资，雇佣民工、发放工资、租赁机械施工、购买材料等均独立完成，由此双方之间更符合建筑工程劳务转包关系的特征，此案以本院立案时的建设工程合同纠纷项下的建设工程施工合同纠纷确定为宜。

五、关于原告孙xx、张xx的诉讼请求是否支持的问题。首先对原告徐文的诉求是否支持的问题。在庭审中，原告孙xx提出变更诉求主张xx公司给付其工程 260 余万元及相应利息，并由北京城建公司在欠付工程款范围内承担连带责任。对此问题。双方均进行了举证，共同确认并报给北京城建公司的工程量总价1397 余万元，被告xx公司在按照约定扣除工程 20%的税费后，应当如数支付;被告北京xx城建公司对自己提出不合格返工部分在与北旺公司协商后扣除 50%后已全部支付的抗辩意见，未提供证据，本院不予采信。参照《最高人民法院关于审理建设工程施工 -14-合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，北京城建公司应当在欠付的工程款内承担连带支付责任。对于原告要求支付利息的问题，双方对此未约定，xx公司抗辩未按时支付是由于孙xx、张xx内部产生纠纷未及时给付，且提供了本院裁定书、函告等书证予以证实，本院采信其意见，故原告承担利息的诉讼请求于法无据，本院不予支持。原告主张被告xx公司工程款中的合理部分应予支持。xx公司单方面扣除的工程进度逾期罚款计 150000元无事实依据，其余扣款根据双方结算予以扣减。

综上，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》时间效力的若干第一条，《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条，《最高人民法院关于适用(中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，判决如下:一、被告xx建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告孙xx、张xx工程款887475.74元。二、被告北京xx城建建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告孙xx、张xx工程款1605090.38 元。三、驳回原告的其他诉讼请求。

二审期间，被上诉人孙xx、张xx均未提交新证据，本院二审查明事实在以下说理部分一并阐述。

本院经审理认为，本案作为建设工程施工合同纠纷，总承包人北京xx城建与xx公司之间签订有四份工程分包合同和四份补充协议，合同和协议总价分别为 4932 万元和 5937 万元，两项合计 1.0869 亿元。xx公司将该工程劳务分包给其下两个施工队时未签订书面合同，也没有关于施工范围、工程内容和工程变更签证单以及竣工结算文件资料，现仅有一份xx公司向北京xx城建报审的北旺二队完成的工程量价款汇总表，该表显示二队完成工程量总价款为 13970412 元。北京xx城建根据与xxxx公司的合同约定:“工程结算由承包人牵头由分包人编制工程结算并以分包人对工程量确定结算造价，最终结算额以承包人经营部审核盖章为准”“承包人向分包人收取该分项工程造价的 20%工程管理费”经审核最终确定工程结算价为11964049 元,即核减 2006363 元,已向xx公司全部结清，且尚未按约定收取 20%的管理费即2794082 元，故总承包人北京xx城建与北旺公司间并不存在欠付工程款的问题，xx公司向北京城建出具“工程款全部结清”的承诺书亦可证实。原审原告孙x'x提出北京城建在欠付的工程款内承担连带责任的主张，没有事实和法律依据，本院不予支持。孙x'x、张xx曾于 2012 年 11 月 10 日和孙xx于 2017 年 10 月31 日向北旺公司出具“全部工程款已结清，双方之间不存在债权债务关系”的承诺书，二人对承诺书的形成和内容并未提出任何异议，故可确定该承诺系二人真实意思表示和意思自治行为，证明xx公司已向二被上诉人付清案涉工程全部款项。现孙xx、张xx的诉请与其此前作出的承诺相悖逆，违背诚实信用原则， 且无相应证据予以证实，依法不能成立。

综上，原判认定事实不清，证据不足，应予撤销。

原审原告孙xx、张xx的诉讼请求依法不能成立，本院不予支持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条第一款第(二)项之规定，判决如下:

一、撤销玉树市人民法院(2020)青2701 民初619号民事判决;

二、驳回原审原告孙xx、张xx的诉讼请求。

一、二审案件受理费合计 8800 元，由原审原告孙xx、张x'x负担。

本判决为终审判决。xx