实际施工人可以向发包人主张建设工程价款以及发包人如何承担责任,第43条,实际施工人以转包人,违法分包人为被告起诉的,人民法院应当依法受理。
实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人,在常平发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后,判决发包人在欠付建设工程价款范围内,对实际施工人承担责任。
建筑行业由于投资不足,建筑业市场准入门槛低以及长期以来建筑市场供大于求的现状,许多资质等级低,信誉交接的建筑施工企业或者包工头带领的没有资质的零散施工队伍,为应对激烈的市场竞争,为求生存,采取傍大企业发展模式,以挂靠联营,内部承包等解名形式或者转包违法分包形式承揽建设工程。
同时,建筑施工企业通常不会直接大量雇佣农民工,而是在承包建设工程后,将劳务工程分包或者直接讲一些工程转包或者违法分包。有的工程几经转手,层层剥皮,实际施工人已经没有利润,只能靠偷工减料,克扣农民工工资,维系企业生存,大量农民工辛苦一年还拿不到工资,由于转包违法,分包人并未参与或者组织实施,工程师工只是将工程转包他人余利通常以管理费名义收取,即使发包人未付清工程款,因其利已经满足并不积极主张工程尾款,业主常常也不主动支付工程尾款,其结果是,以业主承包人没有合同关系的实际施工人,按照合同相对性原理,只能向一起有合同关系的上手主张权利。而且上手主体资格灭失(下落不明、破产、资金状况恶化),找不到人时,由于农民工组织的实际施工人投诉无门且不断发生跳楼,讨薪等极端事件。这引起了党中央,国务院的高度重视,解决拖欠农民工工资问题,解决广大农民工切身利益关系,社会公平正义和社会和谐稳定,解决拖欠农民工工资是一项紧迫的政治任务。_为了根治拖欠农民工工资问题,人民法院有必要在特定情况下一定范围内,并在兼顾其他当事人权益的情况下突破合同相对性原则,对弱势当事人尤其是广大农民工提供司法保护,打通农民工权益保护的通道,以实现实质一生的公平。
有的发包人与起诉原告之间没有合同关系,甚至不知起诉人是否参与工程建设,无从答辩。对于审判中出现的新问题,2011年《最高人民法院办公厅关于印发《全国民事审判工作会议纪要)的通知》(法办[2011]442号)规定:"对实际施工人向与其没有合同关系的转包人、分包人、总承包人、发包人提起的诉讼,要严格依照法律、司法解释的规定进行审查;不能随意扩大《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的适用范围,并且要严格依据相关司法解释规定明确发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。”2015年,最高人民法院召开的第八次全国法院民事商事审判工作会议进一步指出:"对于《建设工程司法解释》第二十六条规定,目前实践中执行得比较混乱,要根据该条第一款规定严守合同相对性原则,不能随意扩大该条第二款规定的适用范围,只有在欠付劳务分包工程款导致无法支付劳务分包关系中农民工工资时,才可以要求发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任,不能随意扩大发包人责任范围。”
2020年5月1日施行的国务院《保障农民工工资支付条例》第二十九条第二款规定:"因建设单位未按照合同约定及时拨付工程款导致农民工工资拖欠的,建设单位应当以未结清的工程款为限先行垫付被拖欠的农民工工资。"