一、一审程序是否合法
1、未在法庭时间通知当事人或者其他参与人是否到庭;
2、未依法传票传唤是否做出缺席判决;
3、又能回避是否未回避?
4、合议庭组成人员或者简易程序人员,法官是否符合规定;
4、是否以正言笔录代替证人出庭作证;
5、法院未经质证便直接采信依职权调取的证据或者留于形式或是或者根本没有质证;
6、限制或者剥夺了当事人诉讼参与人的合法权益,如陈述权,辩护权及质证权等;
7、不出事或者不宣读,有利于被告的证据,证词等等;
8、当事人申请调取证据,人民法院没有进行调取,等等。
二、一审裁判认定事实是否清楚,有哪些漏洞和不足裁判的理由是什么?
首先,分析一审裁判的诉讼主体是否适格。
对于一审裁判列明的诉讼主体,可从原告、被告、第三人之间是否有权利义务关系、诉讼主体与案件是否有直接利害关系以及诉讼主体是否具有权利能力和行为能力等方面进行分析。
其次,分析一审裁判确立的案由是否准确。
案由是案件事实在法律上的定性,民事案件在法律上的分类就是案件的案由。案由不同,适用的法律也不同。在民事诉讼中,案由直接决定案件适用的法律,从而直接影响裁判的后果。
再次,审查一审裁判对案件的审理是否全面完整。在民事案件中,根据不告不理原则,只要不超出法院受案和审理范围,当事人告什么法院就审什么,而不允许当事人主张 A ,法院却审理 B 。对于一审败诉的原告及其律师来说,应分析裁判对己方的诉讼请求以及在审理中变更的诉讼请求是否进行了全面审理,是否存在漏审诉讼请求以及擅自改变诉讼请求的现象等。同时,原告及其律师还应分析裁判对己方诉称的事实与理由同案件是否有出人,肯定了哪些事实,否定了哪些事实,遗漏了哪些事实,都要"心中有数",并以此作为上诉的理由。与此同时,原告及其律师还应采取"逆向思维"的方式,审查一审裁判对被告方在庭审中的不利陈述或事实,是否有不当记载或断章取义,是否存在擅自超越或改变反诉请求审理的现象,等等。
此外,对于一审裁判查明的证据是否确实、充分,原告及其律师也应予以重新审查。如审查证据的证明效力,首先审查证据的证明价值,而证据的证明价值取决于与案件事实的关联性及关联程度,有关联则有价值,无关联则无价值。特别是对间接证据的审查,不仅要审查证据与证据之间是否互相印证,而且还要审查证据之间是否形成完整的证据锁链。在司法实践中,一审裁判采信未经质证的证据、对没有形成完整证据锁链的间接证据作为定案的依据、或将证明力极差的证据主观臆断为确证、或直接采信孤证等现象时有发生。如果一审裁判查明的事实缺乏确实、充分的证据,就可以一审裁判认定事实不清为由提出上诉。
三、一审裁判适用法律是否准确
由于法律的纷繁和立法的不到位,再加上法官认识的局限和误区,法律适用错误在一审法院尤其在基层法院裁判中所占比例较大。如果一项争议本应适用 A 部法律却适用了 B 部法律,或者本应适用 A 部法律 I 条却适用了 II 条,就会得出不同的裁判结果甚至出现截然相反的结论。
一般来说,原告及其律师审查判断一审裁判适用法律是否准确,主要应围绕一审法院对案件是否有管辖权、原告的诉讼主张是否超过法定诉讼时效和适用法律有无错误等三方面进行。虽然案件的管辖权由法律规定,但在司法实践中,管辖权在被正式确定之前往往面临多种选择。而一审法院对案件是否有管辖权,一般由被告主张,且必须在应诉答辩前提出。如果原告选择的法院对案件没有管辖权,被告方应在15天的答辩期间内(行政诉讼应为接到应诉通知书之日起10天内)向受诉法院提出管辖权异议,而不能提交答辩状。否则,视为被告默认了原告选择的管辖权。与此相对应,原告及其律师对自己选择的受诉法院能否提出管辖权异议?实务界尚存在较大争议。反对者认为,受诉法院由起诉而"选择",原告认为选择受诉法院不当,可通过撤诉后另行向其他法院起诉的方式解决,受诉法院不允许原告对自己已选择的法院提出管辖权异议。赞成者则坚持,诉权既包括程序权利又包括实体权利,根据私权自治原则,原告错误选择了受诉法院应允许其重新作出决断,否则便侵犯了原告的诉权。如果原告撤诉后另行起诉,则势必增加原告的诉讼负担,况且诉讼法律也规定了移送管辖。
与案件的管辖权一样,诉讼时效也由法律规定。原告及其律师对一审裁判中被告方反诉请求的时效,可从两方面寻找突破口:一是从案件事实分析被告的反诉请求是否超过法定诉讼时效期限;二是从裁判所依据的事实,分析被告方反诉的诉讼时效是否"中断"。对被告反诉的诉讼时效中断的审查,应重点放在反诉时效中断的证据上面,多侧面、多角度鉴别证据的真伪,论证其主张不属于未中断的持续性行为。
法律适用是裁判的一项重要内容。评判一审裁判适用的法律,除了从法律效力上分析一审裁判适用法律是否存在"冲突"、是否适用已经失效、废止或者尚未生效的法律外,原告及其律师还应从法律适用的一致性去审查,看一审裁判法律适用是否有漏洞,是否存在前后不一,或者援引适用的法律与案件事实不一致,或者适用法律不准确、不完整等情况,并以此揭示案件的前因后果以及内在联系,剖析一审裁判法律适用的错误。
四、一审裁判结果是否公正
受诉法院对案件的裁判结果无非有胜诉、部分胜诉、败诉三种结局。衡量一审裁判结果是否公正,一般可从以下四个方面入手:
一看裁判结果与原告诉讼请求或被告反诉请求是否"近似"。在民事诉讼中,原告诉讼请求的范围一般就是法院审理的范围,法院的审理不能超越原告的起诉。与此相适应,法院裁判结果也应是对原告诉讼请求或被告反诉请求的反映。如果一审裁判超越了原告诉讼请求的范围,或者漏审了诉讼请求,就说明裁判与法律相悖。
二看裁判结果与案件事实是否"适应"。法院审理案件的根据就是案件事实,且裁判结果应与客观事实相适应,行为人有多少责任就应承担多少法律义务,没有责任就不承担法律义务。如果一审裁判在事实认定上确认行为人承担次要责任,那么判决结果就只能让行为人承担次要责任的法律后果,否则就背离了权利义务相一致的原则。
三看裁判结果与法律规定是否"一致"。无论一审裁判结果如何,都要援引相应的法律依据。尽管受诉法院拥有法律上的"自由裁量权",但这种"自由裁量权"只能在一定幅度内行使,而不是想怎么"裁"就怎么"裁"。倘若从裁判结果是否超出法律规定的范畴,是否在法律规定的范围内进行合理"裁量"等环节入手,便较容易发现一审裁判中的问题。
四看裁判结果是否"公平"。有时从表面上看,原告的案子胜诉了,但实际上案子却败诉了,这种现象在司法实践中并不少见。
五、原告在一审中有哪些失误
事实上,绝大多数不该输的案子却输掉了,责任就在当事人自己身上。由于原告及其律师自身原因输掉官司的因素是多方面的,既有囿于法律水平、理不清法律关系方面的原因,又有采证、举证不力方面的原因,还有缺乏诉讼技巧方面的原因。
失误之一:未理顺法律关系,建立缜密的诉讼方案。有备方能无患,就上法院打官司而言,必须首先熟悉相关的法律法规,对案件如何定性,原告、被告、第三人怎样列明更符合实际,怎样主张自己的诉讼请求,如何进行法庭陈述,诉讼的重点和难点是什么等,都应有所预测和估计。有的原告对法律一知半解,遇到争议、纠纷便盲目起诉,而对于告谁、怎么告、胜诉的把握有多大,则考虑不周。在法律关系稍为复杂的案件中,对于打什么性质的官司、怎么打、主攻目标是什么等更是心中无数,以至于诉讼目标不明确,眉毛胡子一把抓,无力应对各种复杂的诉讼态势。
失误之二:采证不足,举证不力。"巧妇难为无米之炊",没有证据,再高明的律师也不可能打赢官司。有许多案件,原告明明有理,最后却输了官司。究其原因就是没有收集相应的证据,或者收集的间接证据不能相互印证,不能形成完整的证据锁链。比如,原告感觉自己有充足的胜诉理由,忽视对案件具体细节的分析研究,对一些模棱两可、稍纵即逝的事实不注重收集证据,结果完全可能胜诉的案件因为缺少关键证据而最终失利。
失误之三:缺乏基本的诉讼技巧。打官司如同上战场,无畏的敢打硬拼不行,没有一定的诉讼技巧也不行。作为原告方,应熟悉基本的诉讼程序和技巧,如到哪家法院起诉,案件如何定性,怎样制订缜密的诉讼方案等。再如,原告方起诉前就应留心收集证据,使诉讼万无一失;在证据可能灭失或起诉后难以取得时,可以申请公证证据保全或诉讼证据保全;为了防止被告在诉讼中隐匿、转移、变卖财产,可申请采取诉前财产保全或诉讼财产保全措施,保证案件在审结后顺利执行;在审理过程中,原告根据诉讼情势的变化,可以通过采取放弃、变更诉讼请求的办法,掌握诉讼的主动权等。
第二节二审与一审有哪些不同
原告及其律师对一审裁判不服提出上诉,既可以通过原审法院提出,也可以直接向二审法院提出。二审程序作为一种独立的诉讼程序,具有与一审截然不同的特点。只要提出上诉就必然引起二审程序,不管上诉的事实与理由是否确实充分。原告及其律师向二审法院提出上诉,主要应针对一审裁判的"错误"-﹣既包含上诉人对实体权利义务的主张,也包含对一审裁判部分或全部的否定。
根据诉讼法律规定,可以上诉的判决、裁定有两类:一是按照普通程序、简易程序审理的第一审判决;二是法律明确规定可以上诉的裁定。但当事人不得对依照特别程序审理作出的判决,最高人民法院的判决、裁定,中级以上人民法院的第二审判决、裁定以及依法不准上诉或超过上诉期没有上诉的判决、裁定提出上诉。对一审法院的裁定提出上诉的情况仅限于三种:不予受理、驳回起诉和管辖权异议。
就一般情况而言,提起上诉的一方当事人是上诉人,被提起上诉的另一方当事人是被上诉人。对于共同诉讼人和第三人上诉案件当事人身份的确立,则较为复杂。普通共同诉讼中的共同诉讼人,无论在一审是共同原告还是共同被告,由于他们之间没有共同的诉讼请求(或权利义务),因而他们每个人都有权单独提出上诉,从而成为独立的上诉人,不能因为他们中的一人提出上诉而将其他人也视为上诉人。在必要的共同诉讼中,必要共同诉讼人中的一人或者几个人提出上诉,如果上诉针对对方当事人﹣﹣对与对方当事人之间的实体权利义务分担有意见,不涉及其他共同诉讼人的利益,对方当事人为被上诉人,未上诉的共同诉讼人依原审诉讼地位列明;如果上诉不涉及对方当事人利益,仅对共同诉讼人之间实体权利义务分担有意见,未上诉的共同上诉人(同一方当事人)为被上诉人,对方当事人依原审诉讼地位列明;如果上诉既针对对方当事人,又针对共同诉讼人,即对双方当事人以及共同诉讼人之间实体权利义务分担均有意见的,未提出上诉的其他当事人均为被上诉人。行政诉讼中的必要共同诉讼人提出上诉的,如果共同诉讼人的诉讼请求不同,提出上诉的当事人是上诉人,未提上诉的其他共同诉讼人不是上诉人(应按原审诉讼地位列明);如果共同诉讼人的诉讼请求相同,其中一人上诉,其他共同诉讼人虽未提出上诉,但也应视为上诉人。
二审程序与一审最大的不同有两点:一是二审法院对上诉可以采用书面形式审理,即经过阅卷、调查、询问当事人,在核实有关事实后,合议庭可以直接作出裁判。二是二审合议庭的组成人员全部由审判员组成,法官素质相对较高。原告及其律师提出上诉时,应根据一审裁判认定事实和适用法律"错误"的不同而应有所侧重。如果一审裁判认定事实清楚,仅是法律适用错误,那么二审法院就可不开庭审理,而采用"书面审",原告及其律师在上诉状中就应该将一审法律适用的错误阐述清楚,上诉的理由越详实越好。如果一审裁判认定事实错误,那么二审法院一般都会开庭审理。原告及其律师的上诉状就应言简意赅,将一审认定事实的"错误"点到即可,待开庭审理时再详细阐述,以免过早暴露自己的诉讼"思路"。
二审程序审理的范围与一审有所不同,一般只对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查,即二审法院审查的范围以上诉人上诉请求的范围为依据,对于当事人上诉请求中未涉及的问题可不予审查。只有当上诉人的上诉请求涉及全案时,二审才对全案进行审查。如果上诉请求仅涉及事实方面,二审就是事实审;如果上诉请求仅涉及法律方面,二审就是法律审;如果上诉既涉及事实方面又涉及法律方面,二审就是事实审、法律审兼而有之。总之,二审法院审理的范围完全取决于上诉人的上诉请求。
在二审诉讼中,上诉人有权放弃、变更上诉请求、撤回上诉,被上诉人有权承认、反驳上诉请求、提出反诉。上诉人与被上诉人还可以自行和解或者在法院的主持下达成调解协议。如果上诉人与被上诉人自行和解或由二审法院调解结案,上诉人可在达成和解协议后撤回上诉,或者由二审法院制作调解书。除二审法院发现一审裁判确有错误或者双方当事人恶意串通损害国家、集体和社会公共利益及他人合法权益,不准许撤回上诉的情形外,上诉人有权随时撤回上诉,但是否准许由二审法院决定,且上诉人应在判决宣告前提出撤诉申请。
尽管民事诉讼二审审理的范围仅限于上诉人的上诉请求,但在二审审理过程中,上诉人仍可以增加自己的上诉请求,被上诉人也可以针对上诉人的上诉请求提出反诉。在这种情况下,二审法院一般不会就上诉人增加的上诉请求或被上诉人提出的反诉进行审理,而是在双方自愿的原则下组织调解,调解不成的,告知权利主张人可以另案起诉。
二审法院对上诉案件进行审理后,一般会作出四种裁判结果:维持原判、发回重审、直接改判和驳回起诉或诉讼请求。根据相关法律规定,二审法院应当在受案后3个月内审结不服一审判决的民事、行政上诉案件,30日内审结不服一审裁定的上诉案件。二审法院受理不服一审裁判的刑事上诉案件应当在一个月内审结,至迟不得超过一个半月。特殊情况经高级人民法院批准,可以再延长一个月。由于我国实行两审终审制度,二审法院的判决、裁定一经作出便发生法律效力,当事人不得再提出上诉。对二审法院作出的判决、裁定,二审法院既可以自行宣判送达,也可以委托原审法院或当事人所在地法院代为宣判送达。
第三节上诉与否的选择
上诉是当事人不服一审裁判,请求二审法院撤销一审裁判,并重新作出裁判的一种诉讼行为。原告及其律师只有找出一审裁判的"错误",并充分预测上诉的价值,才能最终决定是否选择上诉。
对于原告方来说,不服一审裁判不外乎三种情形:被驳回起诉、被驳回全部诉