第二节  招投标的实施

招投标阶段是施工合同签订的起始阶段，对后续项目签约履约有基础性关键性的影响。招投标结束后，招标人与中标人签订施工合同，合同双方均需按照合同约定严格履行，如发生违约情形，需要承担相应的法律责任。作为施工企业，应意识到招投标实施的法律后果，在招投标阶段全面了解招标、投标程序，仔细分析招标文件，合理编制投标文件，牢固树立风险意识，提高风险管理水平。

一、招标方式

（一）依法必须招标的项目

根据《招标投标法》第3条规定，在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：(1）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；(2）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；(3）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。

风险提示

1．合同无效的风险。根据《民法典》及《建设工程施工合同司法解释（一）》的规定，建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的，建设工程施工合同无效。由此可预见，若施工合同约定的计价方式对施工企业有利，而因必须招标而未招标导致合同无效，可能导致施工企业无法取得合同预期利益。

2．行政处罚的风险。根据《招标投标法》规定，必须进行招标的项目而不招标的，将必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标的，责令限期改正，可以处项目合同金额5％以上10％以下的罚款；对全部或者部分使用国有资金的项目，可以暂停项目执行或者暂停资金拨付；对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。

化解措施

施工企业在承接项目时，必须严格依据法律法规判断项目是否为依法必须招标的项目，对于必须招标的项目必须进行招投标程序，方可承接。具体来说，可以从以下三个方面进行判断：

1．资金来源。根据国家发改委《必须招标的工程项目规定》第2条规定，全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目包括：(1）使用预算资金200万元人民币以上，并且该资金占投资额10％以上的项目；(2）使用国有企业事业单位资金，并且该资金占控股或者主导地位的项目。根据《预算法》规定，预算资金包括一般公共预算资金、政府性基金预算资金、国有资本经营预算资金、社会保险基金预算资金。结合《公司法》关于控股股东和实际控制人的理解，"占控股或者主导地位"指"其出资额占有限责任公司资本总额百分之五十以上或其持有的股份占股份有限公司股本总额百分之五十以上的股东"以及"出资额或者持有股份的比例虽然不足百分之五十，但依其出资额或者持有的股份所享有的表决权已足以对股东会、股东大会的决议产生重大影响的股东"。国有企业、事业单位通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配项目建设的，也属于"占控股或者主导地位"。

根据《必须招标的工程项目规定》第3条规定，使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目包括：(1）使用世界银行、亚洲开发银行等国际组织贷款、援助资金的项目；(2）使用外国政府及其机构贷款、援助资金的项目。

2．项目性质。根据《必须招标的工程项目规定》第4条规定，不属于本规定第2、3条规定情形的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，必须招标的具体范围由国务院发展和改革部门会同国务院有关部门按照确有必要、严格限定的原则制定，报国务院批准。

根据《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》第2条规定，必须招标的具体范围包括：(1）煤炭、石油、天然气、电力、新能源等能源基础设施项目；(2）铁路、公路、管道、水运，以及公共航空和A1级通用机场等交通运输基础设施项目；(3）电信枢纽、通信信息网络等通信基础设施项目；(4）防洪、灌溉、排涝、引（供）水等水利基础设施项目；(5）城市轨道交通等城建项目。

3．项目规模。根据《必须招标的工程项目规定》第5条第1款规定，本规定第2~4条规定范围内的项目，其勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购达到下列标准之一的，必须招标：(1）施工单项合同估算价在400万元人民币以上；(2）重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在200万元人民币以上；(3）勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在100万元人民币以上。（见图1-1)

依法必须招标的项目（同时满足）

一看项目

（一）从资金来源看：

1.使用预算资金200万元以上，并且该资金占有额10%以上的项目；

2.使用国有企业事业单位资金，并且该资金占控股或者主导地位的项目；

3.使用世界银行，亚洲开发银行等国际组织贷款、援助资金的项目；

4.使用外国政府及其机构贷款、援助资金的项目。

（二）从项目性质看

1.煤炭、石油、天然气、电力、新能源等能源基础设施项目；

2.铁路、公路、管道、水运以及公共航空和A1级通用机场等交通运输基础设施项目；

3.电信枢纽、通信信息网络等通信基础设施项目；

4.防洪、灌溉、排涝、引（洪）水等水利基础设施项；

5.城市轨道等城建项目。

二看规模

1.施工单项合同估算价在400万元以上人民币；

2.重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在200万元人民币以上；

3.勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在100万元人民币以上。

图1-1依法必须招标的项目

此外，根据《招标投标法》第66条的规定，涉及国家安全、国家秘密、抢险救灾或者属于利用扶贫资金实行以工代赈、需要使用农民工等特殊情况，不适宜进行招标的项目，按照国家有关规定可以不进行招标。

施工企业在承接项目时，应当首先根据上述标准核实项目是否属于必须招投标的项目。除上述判断标准外，施工企业还可以查询工程项所在地有关必须招标项目的地方性法规、规章、政策性文件，或直接向工程项目所在地的住建主管部门或行业协会进行咨询。

（二）公开招标

根据《招标投标法》规定，建设工程招标可以分为公开招标和邀请招标。公开招标，是指招标人以招标公告的方式邀请不特定的法人或者其他组织投标；邀请招标，是指招标人以投标邀请书的方式邀请特定的法人或者其他组织投标。根据《招标投标法实施条例》规定，除部分特殊情况外，国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目，应当公开招标。

风险提示

1．合同无效的风险。应当公开招标而未公开招标的项目，施工合同存在无效的风险。在（2017）鄂民终1440号民事判决书中，湖北省高级人民法院认为，2013年10月10日，发包人与承包人未经公开招投标即签订《协议书》，约定发包人将案涉工程交由承包人施工。合同订立后，承包人进场施工。2014年7月31日，因工程存在未办理招标手续、未办理安全监督手续、未办理质量监督手续、未办理施工许可手续等问题，当地建筑管理站向发包人发出《建筑市场行为停工整改通知书》，责令发包人停止施工，完善施工许可证手续后再行施工。后因承包人认为发包人存在没有按照合同约定支付工程款，一直未能办理施工许可证，以及不核定工程量等情形，承包人在案涉项目部分楼栋主体结构封顶后退出施工。后因已完工程款一直未得到确认和支付，承包人起诉，要求发包人支付工程款。根据《招标投标法》规定，该工程为必须公开招标的工程建设项目，而发包人未公开招标，违反了上述规定，应确认合同无效。①

2．行政处罚的风险。根据《招标投标法实施条例》规定，依法应当公开招标而采用邀请招标的，由有关行政监督部门责令整改，可以处10万元以下的罚款，同时对单位直接负责的主要管理人员和其他直接责任人员依法给予处分。

化解措施

1．核实项目是否必须公开招标。施工企业在承接项目时，应核实该项目是否是必须公开招标的项目，如发现属于应该公开招标的项目但建设单位未采取公开招标方式进行招标的，应与建设单位就此情况进行沟通，查询项目所在地的政策法规对必须公开招标项目的规定，必要时应到行业主管部门进行咨询和核实，确保中标后合同的有效性并实现合同目标。

2．书面发函要求建设单位进行澄清。在招投标阶段，对于招标方式有疑问的，应当以书面发函的形式，要求建设单位针对招标方式合规性问题予以澄清，并提供相关政策依据。同时，注意留存往来函件及签收记录，固化证据资料，明确建设单位责任。

3．加强履约过程资料管理。在项目履约阶段，应高度重视履约资料管理工作，所有函件做到收文有登记、发文有签收。发生签证或变更时，及时完善相关手续，争取形成过程结算成果，避免后期发生争议时，相关费用主张困难。

（三）邀请招标

与公开招标相比，邀请招标的范围较小、公开程度较低、竞争不够充分。因此，采取邀请招标应符合法律法规规定的条件。根据《招标投标法》《招标投标法实施条例》《政府采购法》《机电产品国际招标投标实施办法（试行）》《工程建设项目货物招标投标办法》等规定，下列情况可以采用邀请招标：

1．技术复杂、有特殊要求或者受自然环境限制，只有少量潜在投标人可供选择；

2．采用公开招标方式的费用占项目合同金额的比例过大；

3．涉及国家安全、国家机密或者抢险救灾，适宜招标但不宜公开招标的；

4．法律法规规定不宜公开招标的。

此外，上述法律法规也对采用邀请招标方式需要经过的审批程序进行了规定，国家重点建设项目的邀请招标，应当经国务院发展计划部门批准；地方重点建设项目的邀请招标，应当经各省、自治区、直辖市人民政府批准；采用公开招标方式的费用占项目合同金额的比例过大的，项目审批、核准部门在审批、核准项目时作出认定等。因此，对于采用邀请招标方式承接的项目，施工企业要关注招标方式的合规性，确保审批程序完整。

相关依据

1.《招标投标法》

第11条国务院发展计划部门确定的国家重点项目和省、自治区、直辖市人民政府确定的地方重点项目不适宜公开招标的，经国务院发展计划部门或者省、自治区、直辖市人民政府批准，可以进行邀请招标。

2.《招标投标法实施条例》

第8条国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目，应当公开招标；但有下列情形之一的，可以邀请招标：

（一）技术复杂、有特殊要求或者受自然环境限制，只有少量潜在投标人可供选择；

（二）采用公开招标方式的费用占项目合同金额的比例过大。

有前款第二项所列情形，属于本条例第七条规定的项目，由项目审批、核准部门在审批、核准项目时作出认定；其他项目由招标人申请有关行政监督部门作出认定。

3.《政府采购法》

第29条符合下列情形之一的货物或者服务，可以依照本法采用邀请招标方式采购：

（一）具有特殊性，只能从有限范围的供应商处采购的；

（二）采用公开招标方式的费用占政府采购项目总价值的比例过大的。

4.《机电产品国际招标投标实施办法（试行）》

第10条国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行机电产品国际招标的项目，应当公开招标；但有下列情形之一的，可以邀请招标：

（一）技术复杂、有特殊要求或者受自然环境限制，只有少量潜在投标人可供选择；

（二）采用公开招标方式的费用占项目合同金额的比例过大。有前款第二项所列情形，属于本办法第九条第二款规定的项目，招标人应当在招标前向相应的主管部门提交项目审批、核准部门审批、核准邀请招标方式的文件；其他项目采用邀请招标方式应当由招标人申请相应的主管部门作出认定。

5.《工程建设项目货物招标投标办法》第11条依法应当公开招标的项目，有下列情形之一的，可以邀请招标：（一）技术复杂、有特殊要求或者受自然环境限制，只有少量潜在投标人可供选择；

（二）采用公开招标方式的费用占项目合同金额的比例过大；（三）涉及国家安全、国家秘密或者抢险救灾，适宜招标但不宜公开招标。有前款第二项所列情形，属于按照国家有关规定需要履行项目审批、核准手续的依法必须进行招标的项目，由项目审批、核准部门认定；其他项目由招标人申请有关行政监督部门作出认定。

二、招标文件审查

招标文件是建设单位对于项目建设要求的基本文件，是施工企业参与投标以及项目实施的依据。招标文件一般包括三部分：一是招标公告或投标邀请书、投标人须知、评标办法、投标文件格式等，主要阐述招标项目需求概况和招标投标活动规则；二是工程量清单、设计图纸、技术标准和要求、合同条款等，全面描述招标项目需求；三是参考资料，供投标人了解、分析的与招标项目相关的参考信息，如项目地址、水文、地质、气象、交通等参考资料。

施工企业在获取招标文件后，应当首先根据自身资质条件、履约能力以及风险承担能力，结合前期项目调查情况，从财务、工程管理、科技、质量、商务、合约等多个角度对招标文件内容进行审查。

风险提示

1．未能完全响应招标文件的风险。根据《招标投标法》规定，投标人应当按照招标文件的要求编制投标文件。投标文件应当对招标文件提出的实质性要求和条件作出响应。招标项目属于建设施工的，投标文件的内容应当包括拟派出的项目负责人与主要技术人员的简历、业绩和拟用于完成招标项目的机械设备等。投标文件未按照招标文件要求编制、项目主要负责人或技术人员过往业绩不符合要求、人员结构不合理、施工计划安排及平面布置不合理等情况均会导致投标失败。

2．合同无效的风险。施工企业未仔细审查招标文件中的工程范围和基本要求，超出资质参与建设工程投标的，即使最终中标并签订施工合同，也会因为不符合资质要求而导致合同无效。根据《建设工程施工合同司法解释（一）》规定，承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的，应当认定建设工程施工合同无效。山东省高级人民法院在（2016）鲁民终708号民事判决书中认为，发包人与承包人签订《储能示范项目建筑安装工程承包合同》，合同价款总额2548万元。后因发包人欠付工程款承包人向法院起诉，要求发包人支付欠款1279.6万元并按照合同约定支付逾期付款违约金。承包人为三级资质企业，可承揽投资额800万元及以下的一般工业和公共、民用建设项目的设备、线路、管道的安装，非标准钢构件的制作、安装。涉案合同总价款为2548万元，已超过承包人可承担的制作、安装范围，涉案合同因超范围承揽工程而无效。因合同无效，承包人要求发包人承担逾期付款的违约责任没有法律依据。①

3．投标报价亏损的风险。招标文件中的工程量清单、设计图纸、技术标准和要求等内容对于投标报价十分重要。若承包商未仔细阅读工程量清单计量规则，不熟悉当地的定额，可能会导致清单项目中某些费用"重计"或"漏计",造成综合单价偏高或者偏低。

此外，正确的报价还建立在全面而准确的材料询价基础上。对招标文件中的项目技术标准和要求等内容不熟悉或不理解，将会影响询价材料的质量、性能、规格型号、数量等的准确性，进而导致成本测算偏差，造成投标报价亏损的风险。

4．合同条款不利的风险。根据《民法典》规定，当事人订立合同，可以采取要约、承诺方式或者其他方式。要约邀请是希望他人向自己发出要约的表示。要约是希望与他人订立合同的意思表示。承诺是受要约人同意要约的意思表示。招标公告属于要约邀请。投标文件是要约，是接受招标人的采购条件并愿意与其签订合同的意思表示，是响应招标文件实质性内容作出的详细应答；中标通知书是承诺，是招标人对选定中标人的确认。根据《招标投标法》规定，招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同，不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。因此，招标文件中的合同条件若存在重大风险，则会对后期正式合同签订及项目履约产生不利影响。常见重大风险条款见图1-2所示。

常见重大风险

1.非现金支付

（含商票、保理、供应链融资、信用证、抵房等）

2.付款比例低

（月度付款低于70%、形象节点付款低于75％或付款间隔超过3个月，竣工验收付款低于85%，结算付款低于95%)

3.现金担保

（履约担保形式为现金担保，或担保形式为保函但比例超过合同额10%，或约定保函未经施企业同意即可转让）

4.放弃优先受偿权

5.结算审核时限超6个月或未约定

6.工期、质量罚款无上限

7.主材、人工费均不调差

8.无停、缓建权

（任何情况下均无停、缓建权利，或停、缓建情形下无工期顺延且无费用补偿权利）

图1-2常见重大风险条款

化解措施

1．全面审查招标文件。认真研究招标文件，熟悉、掌握合同内容；通过图纸会审、工程量复核，详细了解具体的工程范围、技术要求、质量标准。此外，应特别关注以下内容：

(1）投标人须知。"投标人须知"一般包括工程概况、招标内容、招标文件的组成、投标文件的组成、报价的原则、招标投标时间安排等关键信息。

首先，施工企业应注意招标工程的详细内容和范围，避免报价时出现遗漏或者多报的情况。其次，关注投标文件的组成，避免因提供的资料不全或未按照招标人格式要求制作而被作为废标处理。最后后,对招标答疑时间、投标截止时间等关键节点时间安排也应当予以高度关注主,避免因错过时间而失去投标机会。

(2)技术说明。施工企业应当仔细研究招招标文件中的施工技术说明、技术规范要求,了解招标人有无特殊施工技术要要求和特殊材料设备要求,以及有关选择代用材料、设备的规定,从而根据相应的定定额和市场价格合理制定投标报价。

(3)发包人特殊要求。除建设工程及其附属设施本身外,为了保证工程建设的顺利进行,不同的建设单位还会对对承包单位提出额外特殊要求。例如泪,对旧有建筑物和设施的拆除,工程师的的现场办公室及其各项开支、模型、、广告、工程照片和会议费用等。若存在上述特殊朱要求,施工企业应当将其列入工程总价之中,避免因遗漏导致损失。

此外,对于招标文件内容含糊或前前后不一致的地方,应及时书面要要求招标人进行澄清,不可凭习惯做法或主观观判断处理。

2.审慎开展投标工作。在详细分分析招标文件的基础上,认真编编制投标文件,根据工程项目的特点确定项目经经理人选和专业技术人员的构成,,合理编制施工组织计划。在投标报价方面,在综合合考虑商务成本测算、外部竞争情况、工程施工相关信息及企业自身情况的基础诎上,作出最终报价决策,并做好保密工作。在报送投标文件前,应安排专人检查查投标文件内容和格式是否与招标文件要求一致,避免细节失误。

3.提前策划合同谈判。针对招标文件中中的合同条款,应当全面梳理风险要素,提前策划谈判,争取在招投标阶段和和签约阶段进行优化。具体谈判要点见表1-1所示。

表1-1合同谈判要点

【谈判要素及谈判要点】

1.工程实体：应按规定取得合法的立项审批文件、国有土土地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程施工许可证。

法律法规及政策依据:《土地管理法》第1212条第2款,《城乡规划法》第37,40条,《建筑工程施工许可管理办法》第12条。

2.签约时效：

招标人与中标人应当自中标通知书发出之日起30日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。

法律法规及政策依据：《招标投标法》第46条第1款。

3.发包人：

(1）发包人主体资格合法性：发包人应具备营业执照所确定的特殊行业或经营项目的特定资质等。

(2）发包人信誉状况：发包人在行业内的口碑、商业信誉；是否被纳入失信被执行人名单等。

(3）发包人资金状况：项目资金来源；是否具备完成项目开发或支付工程款的能力；项目土地性质；出让土地的让金是否全部缴纳；是否取得土地使用权证或持有土地批准文件；是否存在法律纠纷或潜在纠纷。

(4）发包人地址、邮编、法定代表人、委托代理人、电子邮箱、开户银行及账号等内容要填写完整，保证合同履行的畅通和高效。

(5）承接项目为发包人集团总公司成立的项目子公司的，在签约前应首先审查子公司资产组成情况，在子公司资信不良时，争取总公司对其子公司的项目履约出具担保或承诺书，以保证项目正常履约

4.发包人现场负责人：

(1）合同中应对发包人现场负责人及权限有明确的规定。例如，工程往来资料，特别是变更签证资料，由发包人现场负责人签字确认才具有法律效力。

(2）在项目履约过程中，项目管理人员要及时掌握合同中发包人现场负责人及权限。当发包人管理人员变动时，若发现其现场实际负责人与合同中约定的现场负责人不一致，应要求发包人以书面形式对其现场实际负责人进行授权。

5.承包人：

承包人应严格履行合同约定的责任和义务，否则应承担相应的违约责任。如果合同约定与法律强制性规定有冲突，则合同约定无效，承包人应依据法律规定履行。

6.承包人现场负责人：

项目主要管理人员必须与备案总承包合同中的主要管理人员保持一致，即该人员必须在现场实际履职，包括参加项目会议、签署各类文件，并与承包人有劳动关系、由承包人缴纳社保。

7.联合体：

(1）联合体各方应共同与发包人签订合同协议书；

(2）联合体各方应为履行合同向发包人承担连带责任；

(3）由同一专业的单位组成的联合体，按照资质等级较低的单位确定资质等级。

法律法规及政策依据：《建筑法》第27条，《招标投标法》第31条第2款。

8.合同文本：

(1）争取合同起草权；

(2）争取采用《建设工程施工合同（示范文本）》( GF -2017-0201）或工程所在地省市发布的建设工程施工合同示范文本；

(3）若采用发包人格式文本，建议与示范文本作详细的对比，找出存在风险条款。

9.合同文件组成及解释顺序：

避免对承包人明显不利的合同文件组成部分或解释顺序。例如，将发包人内部管理规定作为合同文件内容，且解释顺序优先于合同协议书。

10工程概况：

(1）工程名称、地点、内容以及承包范围要详细填写，并和招投标文件保保持一致；

(2）工程立项批准文号一定要填写，并且需要发包人提供相关资料的复印件。

11.工程规范、技术标准：

(1）明示采用的标准规范是否为现行的标准规范；

(2）确保合同中约定的标准规范符合工程设计及施工需要，避免超出招标文件或标准规范的特殊技术要求。

12.税金：

(1）合同金额应采用价税分离的形式，避免增值税部分重复缴纳印花税；

(2）区分勘察、设计、施工费用，明确适用税率；

(3）将税费、税率变化列为合同价格调整的原因。

13.图纸：

(1）明确发包人合同图纸提供的期限、份数；

(2）发包人要保证提供图纸的完整性、及时性、准确性及合法合规性；

(3）在发包人未按合同约定提供图纸的情况下，明确承包人享有费用及工期索赔权；

(4）因发包人提供的图纸存在差错、遗漏或缺陷的，导致工程质量瑕疵或造成安全事故的，由发包人承担责任。

14.合同担保：

(1）履约担保形式应为保函，不得采用现金担保；

(2）担保有效期限不超过竣工验收后30天，非因承包人原因导致工期延长的，继续提供履约担保所增加的费用由发包人承担；

(3）发包人资信状况不良、大节点付款的工程应争取工程款支付担保或资金共管；

(4）如需提供预付款担保，则随着工程款的拨付，承包人提供预付款担保的数额也应相应减少。

15.合同工期：

（1）合同中应明确开工时间及施工条件；开工时间一般以发包人取得施工许可证且施工现场移交承包人后，发包人下发开工令或批复的开工报告日期为准。

(2）工程经竣工验收合格的，竣工时间以承包人提交竣工验收申请报告之日为实际竣工日期，并在工程接收证书中载明；争取在合同中明确因发包人原因导致竣工验收延迟的，以提交竣工验收申请报告的日期为实际竣工日期。

(3）设置合理的工期误期违约金标准，且必须约定违约金上限。

(4）节点工期违约金与总工期违约金不并罚，且不在过程付款中予以扣除。

(5）合理约定工期顺延的情形，例如，在合同履行过程中，因下列情况导致工期延误和（或）费用增加的，由发包人承担由此延误的工期和（或）增加的费用，且发包人应支付承包人合理的利润：

①发包人未能按合同约定提供图纸或所提供图纸不符合合同约定的；

②发包人未能按合同约定提供施工现场、施工条件、基础资料、许可、批准等开工条件的；

③发包人提供的测量基准点、基准线和水准点及其书面资料存在错误或疏漏的；

④发包人未能在计划开工之日起7日内同意下达开工通知的；

⑤发包人未能按合同约定日期支付工程预付款、进度款或竣工结算款的；

⑥监理人未按合同约定发出指示、批准等文件的；

⑦发包人提供的材料、工程设备的规格、数量或质量不符合合同约定，或因发包人原因导致交货日期延误或交货地点变更的；

⑧发包人无正当理由未在约定期限内发出复工指示，导致承包人无法复工的；

⑨设计变更或工程量增加，影响施工进度的；

⑩发包人指定分包或另行发包的分包商影响工期的。

(6）工期顺延申请的程序要明确，并争取增加默示条款，即发包人在一定期限内不予答复，视为认可。

16.合同质量标准：

(1）以国家、地方、行业标准作为质量验收标准，避免使用发包人自制质量标准；

(2）若必须采用发包人自制质量标准或质量标准要求较高，则应争取质量奖励。

17.停、缓建权利

(1）不得出现"任何情形下我方均无停、缓建权利"或"停、缓建情形下我方无工期顺延且无费用补偿权利"的条款；

(2）发包人不按约定支付工程款，经催告后一定时间内仍未支付，承包人有权暂停施工，发包方应支付延期付款利息；

(3）非因承包人原因造成的停、缓建，承包人应享有索赔权利。

18.甲供材料：

(1）明确甲供材料范围、品种，以及发包人未按照合同约定要求提供材料的处理办法；

(2）明确约定甲供材料的保管责任、保管费用、意外损坏责任的承担；

(3）发包人供应材料设备的税费承担、结算方法应当明晰合理，方便实际操作。

19.承包人购买材料：

(1）明确约定材料采购的标准、品牌等；

(2）确保采购标准符合现行标准和设计要求，约定的品牌、品种采购的难易程度符合招标文件规定。

20.甲指分包：

明确甲指分包范围，以及甲指分包的招标程序、评标原则、定标主体等。

21.总承包管理责任:

(1）总承包管理配合费在合同暂定工期范围内按照合同约定标准计取，非承包人原因导致工期延长，总承包管理配合费应由发包人根据原配合费标准结合延长的时间给予承包人补偿；

(2）对指定分包争取采用走账形式，并签订三方协议。

22.合同价格形式：

(1）不得采用固定总价合同且变更签证及主材、人工费均不调差。

(2）在固定单价合同中应当明确综合单价包含的风险范围和风险费用的计算方法，并约定风险范围以外的合同价格调整办法。

(3）固定总价合同适用于建设规模较小，工期较短且施工设计已审查批准的工程。采用固定总价合同虽然在约定范围内总价不作调整，但应该明确总价包含的风险范围和风险费用计算方法，并约定风险范围以外的合同价格调整办法；固定总价合同的工程量应仅包含正式施工图纸内的工程量或清单量以及合同暂定工期风险，实际施工工期延长或者存在量差的应据实调整。

(4）合同谈判中争取采用定额计价或单价合同，工程量、材料设备价格据实计算。

23.合同变更：

(1）合同变更程序、范围、变更价款结算及支付等应当明确合理；

(2）谈判中尽量争取对承包人有利的合同变更条件，变更部分结算期限不宜拖得太长，争取变更部分费用与进度款一同支付。

24.价格调整：

(1）合同中应明确合理的价格调整情形、范围、程序。

(2）非承包人原因造成的工程变更、法律法规及政策、行业指导价格调整，均应约定相应的价格调整方法。

(3）施工期间钢材、混凝土、水泥、砌体（含预制加工构件）、安装主材等市场价格波动超过一定比例（如3％或5%）时应予以调差；基准日的选择要认真策划，一般为投标截止日前28天或合同签订日前28天。

(4）由于发包人原因致使项目绝对工期有压缩的情况，措施费、总承包服务费及分部分项工程各子目综合单价应予以调整。

25.工程索赔：

争取有利索赔条件，明确索赔情形、程序、期限等内容。

26.安全文明施工费的支付：

建议参照：《建设工程施工合同（示范文本）》( GF -2017-0201）通用合同条款第6.1.6项约定开工后28天内预付安全文明施工费的60%，其余部分与进度款同期支付。

法律法规及政策依据：《建设工程工程量清单计价规范》( GB 50500-2013）第10.2.2条。

27.预付款、工程进度款支付：

(1）月进度付款不低于70%，形象节点付款不低于75％且节点的支付间隔不超过3个月：竣工验收支付不低于85%。

(2）避免采用商业承兑汇票、保理、以物抵债等非现金支付方式。

(3）争取工程预付款，若采用预付款担保，应注意在工程进度款抵扣预付款后，相应减少预付款担保金额。

(4）争取提高合同进度款支付比例，缩短付款周期。

(5）对于工程款支付审核建议参考《建设工程施工合同（示范文本）》( GF -2017-0201）中的约定，设置逾期审核视为默认的条款。例如，监理人应在收到承包人进度款申请单以及相关资料后7日内完成审批并签发进度款支付证书。发包人逾期未完成审批且未提出异议的，视为已签发进度款支付证书。

(6）设置发包人逾期支付的违约责任条款。

28.变更、签证、索赔价款的支付：

(1）争取随工程进度款同期同比例支付；若在竣工结算后支付，则必须要在合同中约定在施工过程中发包人要对变更、签证、索赔的量和价进行审核确认。

(2）争取设置审核时限，如监理人在收到变更估价申请／索赔报告后14天内完成审查并报送发包人，发包人在收到后14天内作出处理结果。

29.竣工验收：

(1）明确竣工验收的条件、期限和程序；

(2）明确因发包人原因导致不能及时组织竣工验收时，发包人应承担违约责任；

(3）明确发包人提前擅自使用工程所产生的责任由发包人自行承担。

30.竣工结算：

(1）明确结算时限和程序，非公共建筑、非政府项目结算时限不得超过6个月。

(2）明确结算价款支付时限。

(3）争取参考《建设工程施工合同（示范文本）》( GF -2017-0201）的约定，设置逾期审核视为默认的条款。例如，发包人在收到承包人提交竣工结算申请书后28天未完成审核且未提出异议的，视为发包人认可承包人提交的竣工结算申请单，并自发包人收到承包人提交的竣工结算申请单后第29天起视为已签发竣工付款证书。

(4）尽量避免以第三方审计单位审计报告作为工程结算依据，避免结算时间不可控。

31.(1）缺陷责任期不超过24个月，从工程通过竣工验收之日起计；由于发包人原因导致工程无法按规定期限进行竣工验收的，在承包人提交竣工验收报告90天后，工程自动进入缺陷责任期。

(2）质量保证金不超过工程价款结算总额的3%，在竣工结算时扣留，争取以银行保函形式代替质量保证金。

(3）工程质量保修期不得超过《建设工程质量管理条例》规定的年限。法律法规及政策依据：(1)《建设工程质量保证金管理办法》（建质（2017)138号）第2、7条：(2)《建设工程质量管理条例》第40条。

32.发包人违约责任：

(1）发包人有以下违约事由，应约定相应违约责任，明确承包人享有的合法权利（如取得违约金、享有索赔权、停工权及合同解除权等）:①发包人逾期支付工程款的；

②因发包人原因未能在计划开工日前及时下达开工通知的；③发包人随意改变发包范围，自行实施被取消的工作或转由他人实施的；④发包人提供的材料、工程设备的规格、数量或质量不符合合同约定，或因为发包人原因导致交货日期延误或交货地点变更等情况的；

⑤因发包人违反合同约定造成暂停施工的；

⑥发包人无正当理由没有在约定期限内发出复工指令，导致发包人无法复工的；

⑦发包人不履行合同其他义务的。

(2）明确发包人延迟支付工程款一定时间后，承包人享有合同解除权。例如，发包人延迟支付工程款累计超过56天，或致使停工超过28天未复工的，承包人有权解除合同并要求发包人承担承包人损失。

33.承包人违约责任：

(1）质量违约金、工期违约金不得无上限约定；

(2）争取合同各类违约金总额控制在一定范围内；

(3）若合同仅约定了工期误期违约金，建议对应增加承包人提前竣工奖。

34.不可抗力：

(1）争取尽量扩大不可抗力的范围，充分考虑项目所在地特点，不可抗力范围包括但不限于下列情形：

①自然灾害（地震、洪水、海啸、飓风、台风、雷击、暴雨等）;

②社会性突发事件（战争、叛乱、革命、军事政变，暴乱、骚乱或混乱，离子辐射或放射性污染，空中飞行物坠毁）;

③政策及法律变更。

(2）明确发生不可抗力时，对承包人经济和工期损失的赔偿范围和内容.

35.工程保险：

(1）发包人投保建筑工程一切险、安装工程一切险；若发包人委托承包人投保，则应明确因投保产生的保险费和其他相关费用由发包人承担。

(2）其他各类保险（如第三方责任险、雇主责任险、人身意外伤害险、质量责任保险、职业责任险、机动车辆险等）应明确发包人与承包人投保的险别，争取保险费由发包人承担或在报价中体现。

36.优先受偿权：

(1）不得放弃建设工程优先受偿权；

(2）若被迫放弃优先受偿权，则应在合同中明确最终结算的期限及发包人违反结算条款的责任（包括违约金和损失）。

37.争议解决方式：

(1）争议解决方式为项目所在地有管辖权的人民法院；

(2）必须采用仲裁方式的，建议选择上海仲裁委仲裁。

38.合同用印：

(1）印章名称与签约主体名称必须一致，并且为公章或者合同专用章；

(2）非法定代表人签署合同时，应出具授权委托书，若无授权委托书或授权委托书已过期限，则无权签约。

39.联络：

(1）接收文件的联络人信息应包括：姓名、职务、所在部门、移动电话、邮箱和地址；

(2）合同一方当事人拒绝签收文件时，另一方当事人可通过传真、电子邮件、快递、挂号信或现场公证的方式送达。

40.其他重大合同缺陷：

合同应避免发生以下情况：

(1）合同规定与法律法规相冲突；

(2）合同文件对工程项目的描述有误；

(3）不同的合同文件之间有矛盾；

(4）合同文件的词语不准确，或产生歧义；

(5）合同文件数据方面存在错误；

(6）合同条款不全面，合同文件不完整；

(7）发包人在合同文件中规定无法达到的要求、难以实现的技术标准。

相关依据

1.《建筑法》

第13条从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。

第26条承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。

禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。

2.《建筑业企业资质管理规定》

第3条企业应当按照其拥有的资产、主要人员、已完成的工程业绩和技术装备等条件申请建筑业企业资质，经审查合格，取得建筑业企业资质证书后，方可在资质许可的范围内从事建筑施工活动。

3.《建设工程施工合同司法解释（一）》

第1条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。

第22条当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持。

第42条发包人与承包人约定放弃或者限制建设工程价款优先受偿权，损害建筑工人利益，发包人根据该约定主张承包人不享有建设工程价款优先受偿权的，人民法院不予支持。

4.《民法典》

第807条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。

5.《招标投标法》

第46条招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。

招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交。

三、投标文件编制

投标文件是施工企业参与项目投标并顺利获得项目的前提；同时，作为合同文件的组成部分，投标文件也是施工企业后续履约的重要依据。根据《招标投标法》第27条的规定，投标人应当按照招标文件的要求编制投标文件。投标文件应当对招标文件提出的实质性要求和条件作出响应。招标项目属于建设施工的，投标文件的内容应当包括拟派出的项目负责人与主要技术人员的简历、业绩和拟用于完成招标项目的机械设备等。

投标文件主要包括商务标和技术标两部分。商务标部分主要包括资信标、经济标，其中，资信标包括投标人的资质证明、业绩证明、获奖证明、拟派驻项目经理证明等；经济标主要为投标报价相关文件，一般包括投标函、投标函附录、工程量清单、法定代表人证明、授权委托书等。技术标部分主要是施工组织设计方案、施工平面布置、质量保证措施、安全文明施工方案等。

风险提示

1．投标失败的风险。投标文件未按照招标文件要求编制、项目主要负责人或技术人员过往业绩不符合要求、人员结构不合理、施工计划安排及平面布置不合理等情况均会导致投标失败。例如，某著名施工企业曾因投标文件中遗漏资产负债表，而丧失了某项目的中标机会。此外，不符合招标文件对投标文件的密封要求、未在投标截止时间前送达，同样会导致投标失败。

2．投标亏损的风险。投标报价一方面直接影响招投标结果，决定施工企业能否获得承接项目的机会；另一方面直接影响施工企业的施工利润，决定项目承接后的收益。编制投标报价文件时，应仔细复核工程量，并结合招标文件中的技术规范核实每一项工作的具体内容和要求，避免工程量或价格计算错误导致投标报价的偏差，给施工企业造成不必要的损失。

2014年5月5日，发包人就杭州市市民中心智能化工程﹣会议系统及信息发布系统工程对外进行公开开标，经评标委员会评定，确定承包人为中标人之一。承包人确认，对本工程设计、招标文件及招标答疑补充文件、工程量清单及其编制说明和结合现场情况实施的施工工艺已充分理解，并将所有费用均包含在投标书中，最终确认投标价格。2014年7月28日，发包人与承包人签订建设工程施工合同。根据合同约定，承包人如发现工程量清单漏项、漏量、清单项目特征描述不正确等质量问题，应在投标时及时提出。当本工程设计需要变更时，应经设计部门、监理单位及发包人认可并出具工程设计变更联系单。所有变更均需发包人批准才能实施，擅自变更的，承包人应承担由此发生的费用及导致的损失，且延误工期不予顺延。合同签订后，2014年8月5日承包人进场施工。施工过程中，承包人向发包人提出《关于市民中心会议系统设备缺项的报告》及现场技术变更请求，即原先招标清单中缺少带表决功能的会议系统，但发包人回复招标图纸明确"翻盖会议发言单元"型号及规格为"带表决功能"，因此招标工程量清单中讨论机要求为带表决功能，清单中并未缺少此项，招标文件中也未遗漏对该产品的功能说明，施工单位理解有误。2015年5月，承包人在尚未获得发包人书面答复的情况下，在原投标清单基础上又采购了额外的设备。招标文件、设计图纸及工程量清单均明确数字会议话筒应具有表决功能，但承包人安装的双代表接口器未能实现表决功能。在此情形下，根据建设工程施工合同相关约定，对于另外安装多功能连接器以实现表决功能而增加的费用应由承包人自行承担。

化解措施

1．合理编制施工方案。施工方案是投标报价的基础，施工企业必须首先据招标文件要求的具体工作内容、工程量、进度计划等，制订合理的施工方案，才能在施工方案基础上计算对应的报价。施工方案主要包括施工方法、劳动力安排以及施工机械设备的配置。施工方案的制订应当在保证工期、质量、安全达到招标人要求的前提下，尽可能节约成本，具体需要注意以下事项：

(1）综合分析，制订合理施工计划。要根据分类汇总的工程数量和工程进度计划中该类工程的施工周期、合同技术规范要求以及施工条件和其他情况，并结合自身施工能力来确定各类工程的施工方法。对各种不同施工方法应当从保证完成计划目标、保证工程质量、节约设备费用、降低劳动成本等多方面综合比较，选定最适用、最经济的施工方案。

(2）合理估算机械设备使用数量和周期。根据上述施工方案选择相应的机械设备并计算所需数量和使用周期，研究确定采购新设备、租赁当地设备或调动公司其他项目现有的设备。

(3）合理估算施工所需劳务数量。考虑劳动力来源以及分批进场的时间安排，并根据劳务数量估算所需管理人员以及生活临时设施的数量和标准。

(4）合理估算主要建筑材料数量。考虑材料来源和分批进场的时间安排，从而根据数量估算现场用于存储、加工的临时设施，如仓库、露天堆放场、加工场地或工棚等。

(5）合理估算现场用水、用电量。根据现场设备、高峰人数以及其他生产和生活方面的需要，估算现场用水、用电量，确定临时供电和排水设施。

(6）合理安排现场道路、临时设施。安排现场道路和临时设施时，应当充分考虑现场人员和材料进出需要。此外，充分考虑其他措施内容，如现场安全保卫设施、夜间照明设施、临时通电联络设施等。①

2．合理编制报价文件。施工企业应当仔细审核图纸以及招标文件要求，准确计算工程量、清单项目及措施费项目，考虑项目所在地投标报价的有关规定，避免投标清单漏项，审慎报价。此外，要认真分析合同履行期的价格走势和风险，投标报价时充分考虑市场波动因素，避免因投标报价失误导致项目后期亏损。

3．关注投标文件递交格式及时间要求。各部分投标文件编制完成汇总后，应当由各部分负责人进行审查复核，确认无误后交由专人装订打印。用印密封前还应再次逐页检查，确保文件格式符合招标文件规定要求；对于需要同时递交电子文件的，同样应按照招标文件要求进行检查。此外，招标文件规定的投标截止时间是提交标书的最后期限，施工企业应当合理规划投标文件编制进度，确保在投标截止日期前递交投标文件。

相关依据

《招标投标法》

第27条投标人应当按照招标文件的要求编制投标文件。投标文件应当对招标文件提出的实质性要求和条件作出响应。

招标项目属于建设施工的，投标文件的内容应当包括拟派出的项目负责人与主要技术人员的简历、业绩和拟用于完成招标项目的机械设备等。

四、联合体投标

在实践中，除了投标人独立投标外，还存在联合体投标的情形。依据《招标投标法》第31条第1款的规定，联合体投标是指两个或两个以上法人单位或者其他组织组成一个联合体，以一个投标人的身份共同投标。通过招标文件、图纸及相关材料附件，不难发现有些工程项目的体量巨大且施工难度大，对施工单位的专业能力要求较高。不仅如此，项目的设计部分所涉及的科学技术及应用范围也给设计单位带来不小的考验。尽管某些大型企业在某一领域能力突出，具备丰富的经验和良好的口碑，但是随着工程项目分工精细化、专业复杂化，这些能力突出的企业也因术业有专攻而遭遇困境。因此，为了更完美地履约，推进此类项目的建设，不同专业领域的法人单位往往选择合作，以最大化发挥各自的优势。

（一）对于联合体成员的限制

根据《招标投标法》第31条以及国家发改委、工业和信息化部、财政部等九部委联合发布的《工程建设项目施工招标投标办法》第42条的规定，联合体各方签订联合体协议后，所有成员就以一个投标人的身份参加投标，禁止某一成员再以自己的名义在同一项目中进行投标，也不得与其他法人单位组成新的联合体在该项目二次投标。在这里，同一招标项目是指同一项目合同，若招标文件中明确约定只有一个整体的工程，那么招标项目就是同一个招标文件。若招标文件中约定工程含多个标段，并且每个标段单独招标，以联合体身份参与某一标段投标的单位又以自己的名义参与该标段的投标，则该投标无效；但法律允许该单位以自己的名义参与另一标段的投标，原因在于其他的标段是另一个独立的项目，这样的投标是有效的。

联合体各方应当共同与招标人签订合同，就中标项目向招标人承担连带责任。同一专业的单位组成的联合体，按照资质等级较低的单位确定资质等级，并按照资质等级低的单位的业务许可范围承揽工程。因此联合体协议中一定要明确各成员的具体分工安排，若这些分工无法在条款中明确约定，按照就高不就低原则，联合体就不符合招标文件的要求。例如，某个工程要采购通风系统，招标文件要求具有机电安装资质。甲公司负责采购通风系统，但是没有安装的资质；乙公司负责安装通风系统，具有机电安装资质，因此，甲、乙公司想成立联合体参与投标的话，必须在协议书中具体约定各自承担的职责，否则将因为甲公司不具备安装资质导致联合体资质不符合招标文件要求。

（二）联合体投标的选择

《招标投标法实施条例》第37条第1款和第2款规定："招标人应当在资格预审公告、招标公告或者投标邀请书中载明是否接受联合体投标。招标人接受联合体投标并进行资格预审的，联合体应当在提交资格预审申请文件前组成。资格预审后联合体增减、更换成员的，其投标无效。"

因此，招标人限制联合体参与投标并非违法行为。投标人应认真研读招标文件内容，了解招标人对于联合体投标的要求，同时在提交资格预审文件之前确定联合体成员，避免在资格预审后因联合体成员变更导致投标无效。

风险提示

1．联合体合作各方资质和信誉的风险。良好的合作伙伴关系不仅是前期中标的关键，也是后续履约的重要保证。国家法律法规对联合体的资质有明确的规定，在签署联合体协议前，牵头人应审查成员是否具备相关的资质，确保成员的能力能够满足发包人对工程范围、质量、技术的要求。然而，实践中有联合体急于投标而忽略了这个重要的前期审核工作，一方面，一些联合体成员的能力根本无法完成需要负责的板块，导致后续在履约阶段产生较大的困难；另一方面，一些联合体成员涉诉案件较多，在项目开工后主要管理人员不得不应对众多的案件准备，甚至面临败诉、账号被查封、主要人员被列入失信人名单等问题，这些问题也会引发总承包合同中"承包人违约责任"等问题。

2．联合体协议约定不明的风险。有些公司基于和其他公司关系密切、曾有过良好的合作而未签订联合体协议或未在联合体协议中明确各自责任划分，双方仅仅是口头对各自的分工达成了一致，虽然口头的承诺促使双方建立更紧密的合作伙伴关系，但是其权利和责任在法律上却不受保护。

《民法典》第789条规定："建设工程合同应当采用书面形式。"《招标投标法》第31条第2款规定："联合体各方应当签订共同投标协议，明确约定各方拟承担的工作和责任，并将共同投标协议连同投标文件一并提交招标人……"可见，在相关法律层面，只有书面的合同才被认为是有效的，但是很多企业缺乏相关的法律意识，认为口头承诺就能对双方产生约束力，签订合同多此一举。

3．联合体的连带责任风险。根据《招标投标法》第31条第3款的规定，联合体中标的，联合体各方应当共同与招标人签订合同，就中标项目向招标人承担连带责任。通过案例检索发现，联合体承担连带责任的案件大多是工期违约、违法分包、拖欠工程款的案件。在曾某某、江西建工建筑安装有限责任公司（以下简称建工公司）等建设工程施工合同纠纷二审一案中，建工公司与瑞林公司以联合体形式中标涉案项目，履约过程中建工公司以自己的名义与曾某某签订分包合同，后因拖欠工程款而引发诉讼。瑞林公司辩称没有参与该合同的签订与履行，因此无须承担相应责任。本案审理法院认为，承包人的连带责任不仅针对发包人，而且涉案分包合同的履行亦是涉案承包合同履行的一部分。根据《建筑法》第27条第1款的规定，两家公司应对工程施工产生的工程欠款承担连带清偿责任。①

4．联合体的价款支付风险。建设单位分别向联合体成员支付价款时，若联合体内部有约定，牵头人有权向其他成员收取一定比例的管理费，成员收到款项后存在事后反悔不愿支付的风险。建设单位统一向联合体牵头人支付价款时，一方面，一旦出现内部矛盾或某一成员恶意违约，将对牵头人造成严重影响；另一方面，牵头人收到价款后可能出于自身利益，延迟向成员方支付或者未按约定比例支付，从而侵犯成员的合法权益。

化解措施

1．谨慎选择联合体成员。签订联合体协议前，各成员务必要对其他成员方的资质、能力、理念做认真的调查。在某一领域具有实力的公司可以共享自己的技术和资源，提升团队的综合实力；对于在国际上有影响力的合作伙伴，能够学习企业文化和经营风格，同时成员内部不断相互学习和进行深度交流，有助于加快工程的进度。选对好的合作伙伴，不仅可以优势互补，而且也可以降低风险，更完美地完成项目履约。

具体而言，首先，承包商要充分了解拟加入联合体的其他成员的情况，包括：成员背景情况、经济能力、技术水平、管理人员的配备、设备状况、以往的项目履约情况、合作理念，并结合项目所在地市场情况、政策影响、工程特点、难易程度等因素，衡量能否与其形成技术与资源的优势互补，慎重考虑组成联合体的合适性。

其次，牵头人也要对其他公司的资信认真做调查，通过企查查、中国裁判文书网、最高人民法院失信被执行人名单等方式调查联合体成员股东是否存在重大债务逾期、股权变更频繁、营业收入逐年下降、股东涉诉案件众多等问题，若公司不存在经营状况不佳、主要管理人员失信等问题，履约阶段风险能得到有效防控。

2．签订完善的联合体协议。书面合同约定了合同主体的权利和义务，对合同的履行有积极的促进作用，既能够最大限度保障成员的合法权利，也能有效地约束其他成员的违约行为。联合体协议需聚焦以下几方面：(1）各成员方的分工合理。一旦出现法律问题，责任分担要明确。(2）牵头方单位要做到和外部单位及时有效沟通。针对发包人的内容变更要及时向成员方反馈，并商量对策。(3）联合体协议可以约定工程款是分别汇入各自单位的银行账户还是统一汇入牵头方公司账户再分配至各成员银行账户。如果是统一汇入联合体牵头方账户，其他成员需商议各自的收款比例及收款时限，防止牵头方故意拖延汇款时间。(4）协议可以约定各成员缴纳一定的保证金。一旦成员提前退场或者中途无理由撤出，保证金能在一定程度上降低牵头人损失。联合体协议可参照以下内容和格式：

联合体协议书

xx 公司、 xx 公司自愿组成 xx 联合体，共同参加 xxx 工程 EPC 工程总承包投标。现就联合体投标事宜订立如下协议。

1.xx公司为 xxx 项目牵头人。

2.联合体牵头人合法代表联合体各成员负责本招标项目资格审查、投标文件编制和合同谈判等活动，并代表联合体提交和接收相关的资料、信息及指示，并处理与之有关的一切事务，负责合同实施阶段的主办、组织和协调工作。

3.联合体将严格按照资格预审文件和招标文件的各项要求，递交资格预审申请文件和投标文件，履行合同，并对外承担连带责任。

4．联合体各成员单位内部的职责分工如下：……

5．本协议书自签署之日起生效，合同履行完毕后自动失效。

6．本协议书一式 xx 份，联合体成员和发包人各执 xx 份。

注：本协议书由委托代理人签字的，应附法定代表人签字的授权委托书。

牵头人名称：（公章）

法定代表人或其委托代理人：（签名）

成员名称：（公章）

法定代表人或其委托代理人：（签名）

年月日

3．联合体连带责任意识需加强。在项目实施过程中，企业可能面临行政处罚和民事处罚。在联合体某一成员公司实施行政违法行为而其他联合体成员均不知情的情形下，并非全体成员承担连带责任，而是由实施方承担行政处罚。但是当联合体某一成员公司实施违法行为需承担民事责任时，招标人有权要求任一成员方承担全部的义务，承担责任的成员能依据联合体内部协议向实际违约的联合体成员追偿。

联合体的连带责任不以自己的合同价格为限。例如，甲公司负责设计部分，其获得的合同额为300万元，但是甲公司也可能承担1000万元的连带责任。至于联合体内部协议，其只赋予甲公司向其他成员方的追偿权，并不能对抗其他主体。此外，民事责任不仅仅是合同的违约责任，还包括侵权责任。例如，在合同履约过程中，联合体的施工单位在施工作业时不小心砸到了张三的肩膀，张三可以起诉任一联合体成员获得应得的赔偿，即使是联合体的设计单位甲公司，也因需承担连带责任而无法逃避。

4．联合体协议内部支付条款需具体化。无论是分别支付还是统一向牵头人支付，建设单位的风险都是可控的，但是这对联合体成员而言具有一定风险。因此，联合体协议需对各方权利义务、管理费、支付比例、支付时间、开具发票等事项作出明确约定。

相关依据

1.《招标投标法》

第31条两个以上法人或者其他组织可以组成一个联合体，以一个投标人的身份共同投标。

联合体各方均应当具备承担招标项目的相应能力；国家有关规定或者招标文件对投标人资格条件有规定的，联合体各方均应当具备规定的相应资格条件。由同一专业的单位组成的联合体，按照资质等级较低的单位确定资质等级。

联合体各方应当签订共同投标协议，明确约定各方拟承担的工作和责任，并将共同投标协议连同投标文件一并提交招标人。联合体中标的，联合体各方应当共同与招标人签订合同，就中标项目向招标人承担连带责任。

招标人不得强制投标人组成联合体共同投标，不得限制投标人之间的竞争。

2.《招标投标法实施条例》

第37条招标人应当在资格预审公告、招标公告或者投标邀请书中载明是否接受联合体投标。

招标人接受联合体投标并进行资格预审的，联合体应当在提交资格预审申请文件前组成。资格预审后联合体增减、更换成员的，其投标无效。

联合体各方在同一招标项目中以自己名义单独投标或者参加其他联合体投标的，相关投标均无效。

3.《政府采购法》

第24条两个以上的自然人、法人或者其他组织可以组成一个联合体，以一个供应商的身份共同参加政府采购。

以联合体形式进行政府采购的，参加联合体的供应商均应当具备本法第二十二条规定的条件，并应当向采购人提交联合协议，载明联合体各方承担的工作和义务。联合体各方应当共同与采购人签订采购合同，就采购合同约定的事项对采购人承担连带责任。

五、投标保证金

投标保证金，是指在招投标环节，投标人随投标文件一同递交给招标人一定形式的、一定金额的投标责任担保。投标保证金能够有效保证招投标的严谨性，有效阻止投标人在递交投标文件后随意修改或者退出竞标的情况发生；同时，如果在招投标环节出现投标人的犯规行为，投标保证金可以相对减少利益受害方的财产损失。投标保证金也能减少投标人串标或恶意骗取中标的可能性，在实践中，某些投标人的资质是伪造的，也有投标人以联合体形式参与投标后又自己独立投标，这些情形给招标程序带来消极的影响，而保证金的缴纳可以有效限制上述违法违规的行为。

（一）招标文件中约定的投标保证金

以下三例有关投标保证金的约定：

例1金额：人民币伍拾万元整，可采用银行转账形式缴纳。

户名： xx 有限公司；

开户行： xx 银行 xx 支行；

账号： xxxx ;

递交截止时间： xxxx 年 xx 月 xx 日 xx : xx （北京时间，以资金到账时间为准）。

投标保证金必须从基本账户汇出，并将基本账户开户许可证或由银行通过账户管理系统打印的《基本存款账户信息》复印件编制在投标文件中。

例2投标保证金的形式：限投标人信息入库时已登记确认账户的电汇、网银、电子保函，其他方式将不予认可；

投标保证金的金额：伍拾万元整；

交款时间： xxxx 年 xx 月 xx 日 xx : xx 前（详见招标公告时间安排表），投标保证金以收款单位开户银行到账时间为准；采用电子保函的应于交款时间前在指定电子保单平台（http://ztb. kq . gov . cn / financeplatform /）生成电子保函。

收款单位：绍兴市柯桥区公共资源交易中心；

开户银行： xx 银行 xx 支行；

银行账号：投标人需进入绍兴市柯桥区公共资源交易中心网站，登录公共资源交易系统，选择拟投标项目并按要求操作成功后自动生成，每个投标单位单独一个账号，在系统中自行查看。

已缴纳年度投标保证金的投标单位无须按上述要求缴纳投标保证金。

例3投标保证金方式：电汇或网银

投标保证金金额:每标段人民币300万元，未中标的在确定中标人后10天内无息退还投标保证金，中标人在提交履约保证金后10天内退还投标保证金

招标人银行信息：

单位名称： xx 有限公司

单位地址： xx 市 xx 区

财务电话： xxxx

纳税人识别号： xxxx

开户银行： xx 银行 xx 分行

银行账号： xxxx

注：[1］境内投标单位保证金应当从其基本账户转入转出，注明工程名称及标段；〔2〕投标保证金必须入账，缴纳截止时间同投标文件递交截止时间（缴纳时间以银行系统显示实际到账时间为准）

（二）退还保证金的情形

投标保证金对投标人具有约束作用，在投标有效期内防止投标人有随意撤回、撤销投标或中标后不能提交履约保证金和签署合同等行为而给招标人造成损失。但是，投标有效期届满后，投标人无须再履行招投标阶段的义务。依据《招标投标法实施条例》第57条第2款的规定，招标人最迟应当在书面合同签订后5日内向中标人和未中标的投标人退还投标保证金及银行同期存款利息。

在实务中，就未中标的投标人而言，投标有效期届满，他们就有权要求招标人返还所缴纳的投标保证金，投标人凭收款人开具的收据退还保证金，投标保证金按投标人缴纳保证金的路径、银行账号、转账方式无息退还。就中标人而言，投标保证金可能在中标后原路退还，也可能转化成履约保证金；若转成履约保证金，投标人在招投标阶段需和招标人核实并确认该笔保证金是否有剩余或是否需要另外补交。

《招标投标法实施条例》第31条规定："招标人终止招标的，应当及时发布公告，或者以书面形式通知被邀请的或者已经获取资格预审文件、招标文件的潜在投标人。已经发售资格预审文件、招标文件或者已经收取投标保证金的，招标人应当及时退还所收取的资格预审文件、招标文件的费用，以及所收取的投标保证金及银行同期存款利息。"《招标投标法实施条例》第35条第1款规定："投标人撤回已提交的投标文件，应当在投标截止时间前书面通知招标人。招标人已收取投标保证金的，应当自收到投标人书面撤回通知之日起5日内退。"以上条款表明，在招标人中止招标和投标人在截止时间前撤回投标的情形下，招标人也有义务返还投标保证金。

收回保证金是投标人的基本权利，但是也存在不予返还保证金的法定情形。《招标投标法实施条例》第35条第2款、第74条和《工程建设项目施工招标投标办法》第81条对法定不予返还保证金的情形作出了具体的规定，包括投标截止后投标人撤销投标文件、中标人无正当理由不与招标人订立合同、在签订合同时向招标人提出附加条件、不按照招标文件要求提交履约保证金和在签订合同时更改合同实质性内容。投标人需注意避免出现以上五种行为。

2021年3月，全国部分省市明确自当年9月起免收投标保证金。湖北省公共资源交易中心印发通知，要求停止收取政府采购工程投标保证金、履约保证金，在工程建设领域，推行以保险、保函替代现金保证金；政府采购招标免收投标保证金、履约保证金。自2021年6月1日起，淮南市公共资源交易中心为推动政府采购"放管服"向纵深发展，持续深化政府采购改革，依据《淮南市财政局关于进一步规范政府采购管理支持企业发展的通知》和《安徽省财政厅关于进一步规范政府采购管理支持企业发展的通知》，通过全面取消政府采购投标保证金方式，为政府采购领域营商环境提供良好的发展保障。

风险提示

1．投标保证金收取机构面临的风险。《工程建设项目施工招标投标办法》对此没有作出明确的规定。在实践中，收取投标保证金的主体可以是招标人、招标代理机构、当地工程交易中心。在投标保证金缴纳前，投标人有必要对招标人的资信作出判断，尤其是在投标保证金数额与招标人的资本金数额接近的情形下，投标人应考虑到投标人可能卷款逃跑或者暗地里违规处置投标保证金的问题。此外，部分招标代理本身的注册资金仅一两百万元，却有权收取几千万元的投标保证金，这明显有违公正性，投标人需要承受极大的风险。①

2．招标人以各种理由拖延或者拒不返还投标保证金的风险。当前投标保证金制度并不成熟，实践中仍存在招标人非法谋取不正当利益的行为。案例一：福建泰维置业有限公司以邀请招标的方式就"白塘湾海滨小镇项目 B -01地块8#、9＃住宅楼精装工程分包工程"向深圳市晶艺装饰设计工程有限公司发出招标文件，原告缴纳投标保证金50,000元，结果未中标，后续原告向被告发出投标保证金的退款申请，被告始终未作回应；原告又分别向被告的法定代表人和招标文件指定的联系人发出律师函，请求被告退还投标保证金，但被告拒不返还。法院认为：被告未能按照招标文件的规定返还原告投标保证金，已构成违约，依法应当承担违约责任。②案例二：中海招标代理公司在网上发布招标项目公告，汇丰建筑公司依照招标文件规定将投标保证金共计420,000元转至中海招标代理公司账户，结果未中标，然而中海招标代理公司未按合同约定将

汇丰建筑公司缴纳的投标保证金退还。法院认为：虽然招标人与代理公司之间存在委托关系，汇丰建筑公司对委托双方之间存在由代理公司履行返还投标保证金义务的约定，亦属明知并予以认可；且诉争所涉及的投标保证金系由代理公司收取，该保证金由其保管，因此，投标保证金及相应利息损失应由代理公司返还。①

在实践中，招标人违约常有发生，但是法律对招标人违约行为的处罚却不够严厉。大部分案例中招标人在投标期结束后拒绝返还投标保证金，最后法院的判决也仅仅是要求返还投标人缴纳的投标保证金，没有判决补偿投标人交通费用。尽管交通费用数额不高，但也从侧面反映出法律在投标保证金方面侧重于保护招标人的权利。此外，对于由招标代理公司收取投标保证金的案例，投标人需查明合同的相对方，避免错列被告导致更多的时间和财产损失。

化解措施

1．妥善保管缴费凭证，及时回收履约保证金。

投标人在缴纳投标保证金后应妥善保存保证金缴纳凭证，如若遇到投标保证金逾期未退回的情形，应主动联系逾期未返还保证金的企业，采取电话、函件等方式催促企业尽快返还，必要时可通过向当地行政主管部门投诉或诉讼的方式解决。

2．争取采用保函形式提交履约保证金。

投标人可以通过市公共资源交易平台查询投标保证金的缴纳方式，争取以非现金多元方式缴纳保证金，既可以用保函形式缴纳投标保证金；也可以发挥互联网的优势，与多家电子保函平台对接，实现电子化办理申请、开具、传输、管理等流程，不仅简化了手续，而且更加安全、有效。

相关依据

1.《招标投标法实施条例》

第35条投标人撤回已提交的投标文件，应当在投标截止时间前书面通知招标人。招标人已收取投标保证金的，应当自收到投标人书面撤回通知之日起5日内退还。

投标截止后投标人撤销投标文件的，招标人可以不退还投标保证金。

第74条中标人无正当理由不与招标人订立合同，在签订合同时向招标人提出附加条件，或者不按照招标文件要求提交履约保证金的，取消其中标资格，投标保证金不予退还。对依法必须进行招标的项目的中标人，由有关行政监督部门责令改正，可以处中标项目金额10%％以下的罚款。

2.《工程建设项目施工招标投标办法》

第81条中标通知书发出后，中标人放弃中标项目的，无正当理由不与招标人签订合同的，在签订合同时向招标人提出附加条件或者更改合同实质性内容的，或者拒不提交所要求的履约保证金的，取消其中标资格，投标保证金不予退还；给招标人的损失超过投标保证金数额的，中标人应当对超过部分予以赔偿；没有提交投标保证金的，应当对招标人的损失承担赔偿责任。对依法必须进行施工招标的项目的中标人，由有关行政监督部门责令改正，可以处中标金额千分之十以下罚款。