一、开工日期的认定(风险及化解）

开工日期为正式开始施工的日期，有别于承包人进场做临时设施搭建、围挡施工等在正式施工前的施工准备工作的时间。一般来说，承包人应当先进场做施工准备，待具备开工条件时才正式施工，正式施工的时间即为开工日期，承包人应当严格区分二者。

风险提示

根据《建设工程施工合同（示范文本）》( GF -2017-0201)"通用合同条款"第1.1.4.1目约定，开工日期包括计划开工日期和实际开工日期。计划开工日期是指合同协议书约定的开工日期；实际开工日期是指监理人按照开工通知约定发出的符合法律规定的开工通知中载明的开工日期。

在实践中，开工时间的认定有以下五种情形：一是施工许可证上载明的开工日期；二是施工合同约定的开工日期；三是开工通知、开工令载明的开工日期；四是开工报告上审批确定的开工日期；五是承包人实际开工日期。当实际开工日期与上述四种开工日期不一致时，应当如何认定开工日期？这对于发包人、承包人而言都是需要认真考量的问题。在实践中，主要从以下几个方面进行考量：

1．以开工通知、开工令载明日期作为"开工日期"。在履约过程中通常会出现，承包人一味追求满足发包人要求的施工进度，忽略了对发包人书面指令、开工通知、开工令等书面履约资料的管理，在发包人、监理人无任何书面指令、通知的情况下进场施工，甚至是在发包人未按照招标文件履行必要的施工条件、未取得施工许可证等不具备施工条件的情况下即开始施工；或者虽然已经开始施工，但是因政府部门责令停工、因未完成"三通一平"影响部分施工等导致项目整体施工进度计划、施工工序的安排较投标时的考虑有较大变化，从而影响整个工期的情况。在此种情况下，开工日期的确定对承包人、发包人而言都显得格外重要。

根据《建设工程施工合同司法解释（一）》第8条第1项的规定，承包人实际开工时间与合同约定开工日期不一致的，应按照发包人、监理的开工通知、开工令载明的日期作为开工时间。开工通知、开工令下发时尚不具备开工条件的，即便发包人、监理已发出开工通知、开工令，也应当以具备开工条件的时间作为开工日期；若系承包人原因，在开工通知、开工令下发后未按照计划施工，承包人应当承担工期延误违约责任。

2．以具备开工条件的实际进场时间作为"开工日期"。在实践中存在，承包人实际开工时间不明确，或者实际开工时间与合同约定开工时间或开工通知、开工令载明时间不一致，则以承包人开工报告申请开工时间作为开工日期的情形。在项目具备开工条件后，承包人通常会向发包人出具内容为现场已具备施工条件，申请在某年某月某日正式开工的开工报告。开工报告由发包人、监理单位联签后，发包人或监理单位向承包人出具具体的开工通知或开工令，此种情况下应以明确记载在开工通知或开工令中的日期作为正式开工日期，即这一天为施工日历天的起始天。更有甚者，会出现在发包人未按照合同约定完成"三通一平"或发包人提供的水电接口、施工大门数量不符合合同约定等不具备开工条件影响项目生产的情况时，即向发包人申请项目已具备开工条件、申请开工的"开工报告"。

发包人、监理单位发出开工通知、开工令时，施工现场存在合同约定应由发包人完成的"三通一平"尚未完成，未领取施工许可证等非承包人原因导致现场尚不具备施工条件的，开工时间应当以具备开工条件后的日期作为开工日期。

3．综合考虑施工许可证载明的时间等作为"开工日期"。在实践中可能存在，发包人、监理单位未出具开工通知、开工令等能够证明具体开工日期的文件，因未取得施工许可证未开展实际施工作业，待发包人取得施工许可证后承包人旋即正式开工，实际开工日期与合同约定开工日期或开工通知、开工令、施工许可证记载时间都不一致的情况。

《建筑法》《建筑工程施工许可管理办法》对取得施工许可证施工的规定属于行政管理强制性措施，并非法律效力性强制性规定。施工许可证解决的是行政管理层面是否符合开工条件，并非解决开工日期的具体问题，且并非所有施工许可证上都载明了开工日期，也并非所有载明的开工日期都是施工许可证取得之后的日期。在实践中，施工许可证上未载明开竣工日期、开工日期为施工许可证下发前的日期、载明的开工日期为合同约定开工日期等情况比比皆是。根据《建设工程施工合同司法解释（一）》第8条第3项的规定，开工日期应当结合约定、证照载明时间、实际开工时间进行综合判定，以还原最真实的开工日期。根据《建筑工程施工许可管理办法》第3条第1款的规定，应当申请领取施工许可证的建筑工程未取得施工许可证的，一律不得开工。可知，施工许可证并非认定开工日期的必要条件，因此不能仅凭施工许可证来认定开工日期，应结合施工许可证载明的开工日期、开工报告申请的开工日期、承包人实际开工日期等综合判定开工时间。

化解措施

1．开工时间应当具体而明确。鉴于施工周期长、人员调整、不可抗力事件等影响工期的不确定性因素较多，承发包双方应当就进场做施工准备的日期、正式进行项目建设的开工日期作出明确的界定，在施工伊始承发包双方就应当留存好确认工期起始点的书面资料。

在延期事由发生时，承包人应第一时间要求发包人、监理就延期事实进行书面签字确认，在留存资料时还应注意与发包人、监理的往来函件中主张的开工时间、实际进场时间等时间关系的前后一致性及承包人施工日志记载时间、监理日志记载时间、监理例会会议纪要中记载的开工时间、实际进场时间等时间关系的一致性，确保所留存的相关资料能够支撑承包人对开工日期的主张，从而避免因资料内容前后矛盾，导致承包人主张无法得到发包人认可、无法得到法院支持的情况发生。

2．延期开工事实确认应及时且充分。一般情况下，从延期开工的原因分析，因发包人未完成拆迁、"三通一平"，未取得施工许可证等导致尚不具备开工条件，而未按期开工的情况较为普遍；相反，由承包人原因导致延期开工的情况较为少见。但从举证责任方面来看，当发生开工延期时，发包人仅仅提供合同约定开工时间、开工通知、开工令等与实际开工时间不相符的资料即可证明承包人实际开工时间滞后，发包人举证责任相对较轻，此时延期开工的责任即由承包人承担；而承包人要承担的举证责任相对较重，承包人若不积极予以主张、固定有力证据，一旦发包人主张按照合同约定开工时间作为正式开始施工的时间，就意味着承包人存在工期违约的情况，应当承担违约责任。

鉴于施工总承包合同一般对于工期违约约定较高的违约金且会出现工期处罚违约金没有约定上限的情况，将导致承包人举证难、罚责重的不利影响。若存在针对桩基、土护降等由第三方单位施工，存在工作面交接的情况，承包人应在进场后与第三方施工单位及发包人做好施工界面、施工时间节点的划分，并要求发包人针对承包人施工部分单独出具"开工通知、开工令"；无法再行出具承包人施工部分"开工通知、开工令"的，则应与发包人就承包人开工时间做好书面确认，如可在监理例会等会议的纪要中明确或要求发包人向承包人发出载有具体开工时间的指令单、工程联系函，或明确发包人的实际开工时间，确保做好承包人实际进场时间的证据支撑资料准备，避免后期因施工工期问题造成承包人承担违约责任的不利后果。

由不具备开工条件等发包人原因引起延期开工时，承包人应第一时间向发包人发出延期开工的履约函件、收集发包人原因导致延期开工的书面材料，为后期结算、调差、索赔做好证据支撑。需严格按照合同约定的索赔时限及要求及时要求发包人进行确认，必要时向发包人申请按照原计划工期完成时间支付相应已完工程款，避免后期因发包人人员更换造成索赔事实得不到确认的情况发生。

3．及时留存不具备开工条件的函件、纪要。建设工程中标后或建设工程总监理日志记载时间、监理例会会议纪要中记载的开工时间、实际进场时间等时间关系的一致性，确保所留存的相关资料能够支撑承包人对开工日期的主张，从而避免因资料内容前后矛盾，导致承包人主张无法得到发包人认可、无法得到法院支持的情况发生。

2．延期开工事实确认应及时且充分。一般情况下，从延期开工的原因分析，因发包人未完成拆迁、"三通一平"，未取得施工许可证等导致尚不具备开工条件，而未按期开工的情况较为普遍；相反，由承包人原因导致延期开工的情况较为少见。但从举证责任方面来看，当发生开工延期时，发包人仅仅提供合同约定开工时间、开工通知、开工令等与实际开工时间不相符的资料即可证明承包人实际开工时间滞后，发包人举证责任相对较轻，此时延期开工的责任即由承包人承担；而承包人要承担的举证责任相对较重，承包人若不积极予以主张、固定有力证据，一旦发包人主张按照合同约定开工时间作为正式开始施工的时间，就意味着承包人存在工期违约的情况，应当承担违约责任。

鉴于施工总承包合同一般对于工期违约约定较高的违约金且会出现工期处罚违约金没有约定上限的情况，将导致承包人举证难、罚责重的不利影响。若存在针对桩基、土护降等由第三方单位施工，存在工作面交接的情况，承包人应在进场后与第三方施工单位及发包人做好施工界面、施工时间节点的划分，并要求发包人针对承包人施工部分单独出具"开工通知、开工令"；无法再行出具承包人施工部分"开工通知、开工令"的，则应与发包人就承包人开工时间做好书面确认，如可在监理例会等会议的纪要中明确或要求发包人向承包人发出载有具体开工时间的指令单、工程联系函，或明确发包人的实际开工时间，确保做好承包人实际进场时间的证据支撑资料准备，避免后期因施工工期问题造成承包人承担违约责任的不利后果。

由不具备开工条件等发包人原因引起延期开工时，承包人应第一时间向发包人发出延期开工的履约函件、收集发包人原因导致延期开工的书面材料，为后期结算、调差、索赔做好证据支撑。需严格按照合同约定的索赔时限及要求及时要求发包人进行确认，必要时向发包人申请按照原计划工期完成时间支付相应已完工程款，避免后期因发包人人员更换造成索赔事实得不到确认的情况发生。

3．及时留存不具备开工条件的函件、纪要。建设工程中标后或建设工程总承包合同签订之后，经常出现发包人未及时办理施工许可证等情况，致使承包人不能按照合同约定的时间进场施工，承包人面临较大的工期违约风险。在此情形下，发包人利用其强势地位刻意压低甚至剥夺承包人向其索赔的权利，致使承包人不得不自行承担工期延误带来的风险，甚至还要向发包人、分包单位或材料商进行赔偿。

在合同约定的开工日和承包人实际进场施工日，承包人均应向发包人签发正式的工程联系单，说明约定开工日、实际开工日、未按时开工原因、主责单位、导致的损失等，及时履行催告义务。同时，在施工日志、监理日志、监理例会会议纪要中作出记录，并确保施工日志、监理日志、监理例会会议纪要都写明具体的现场人材机进场情况。以上几个记录应一致，避免出现矛盾。

出现发包人无法进场施工的情形后，承包人项目管理人员应立即调整施工进度计划和招标采购计划，并及时做好分包单位进场安排和材料进场通知，避免损失扩大。对于不能及时开工导致的损失，承包人项目管理人员要保留好相关的依据和材料，及时进行工期签证或在合同约定的期限内进行工期索赔。

4．履约资料应记载明确且前后一致。开工日期作为整个工期的起算点，应特别注意其应与施工日志、监理日志、监理例会会议纪要载明的时间相一致，特别是在监理例会会议纪要中，应当写明承包人进场做施工准备时间、承包人开工时间、承包人人材机进场情况等，为后续工期索赔做好准备。

相关依据

1.《建设工程施工合同司法解释（一）》第8条当事人对建设工程开工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定：

（一）开工日期为发包人或者监理人发出的开工通知载明的开工日期；开工通知发出后，尚不具备开工条件的，以开工条件具备的时间为开工日期；因承包人原因导致开工时间推迟的，以开工通知载明的时间为开工日期。

（二）承包人经发包人同意已经实际进场施工的，以实际进场施工时间为开工日期。

（三）发包人或者监理人未发出开工通知，亦无相关证据证明实际开工日期的，应当综合考虑开工报告、合同、施工许可证、竣工验收报告或者竣工验收备案表等载明的时间，并结合是否具备开工条件的事实，认定开工日期。

2.《建筑工程施工许可管理办法》第3条本办法规定应当申请领取施工许可证的建筑工程未取得施工许可证的，一律不得开工。

任何单位和个人不得将应当申请领取施工许可证的工程项目分解为若干限额以下的工程项目，规避申请领取施工许可证。