四、违法分包（风险与化解）

违法分包，是指承包人承包工程后违反法律法规或者施工合同中关于工程分包的约定，把单位工程或者分部分项工程分包给其他单位或个人施工的行为。

根据《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第12条的规定，违法分包包括：(1）承包单位将其承包的工程分包给个人的；(2）施工总承包单位或专业承包单位将工程分包给不具备相应资质单位的；(3）施工总承包单位将施工总承包合同范围内工程主体结构的施工分包给其他单位的，钢结构工程除外；(4）专业分包单位将其承包的专业工程中非劳务作业部分再分包的；(5）专业作业承包人将其承包的劳务再分包的；(6）专业作业承包人除计取劳务作业费用外，还计取主要建筑材料款和大中型施工机械设备、主要周转材料费用的。

风险提示

1．违法分包合同无效风险。对于承包人与违法分包人之间的建设工程分包合同的效力，相关法律和司法判例已明确其无效。《建设工程施工合同司法解释（一）》第1条第2款规定："承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。"

2．工程质量和安全责任风险。在违法分包中，因分包人不具备相应资质、技术水平良莠不齐、施工能力不足、安全培训不到位等，容易出现工程质量瑕疵或安全事故风险，但基于承包人与发包人合同约定及相关法律规定，质量保证责任和安全事故责任往往由承包人承担。

3．农民工工资支付责任风险。2020年5月1日施行的《保障农民工工资支付条例》对农民工工资的支付保障提出了更严格的要求，对承包人的监督责任也提出了更高的要求。承包人违法分包的，一旦分包单位欠付农民工工资无力偿还或不愿偿还，承包人将面临被法院判决连带支付农民工工资的风险。

4．行政处罚风险。根据《建筑法》第67条、《建设工程质量管理条例》第62条及《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第15条的规定，县级以上人民政府住房和城乡建设主管部门可对施工单位进行相应的行政处罚，具体包括责令改正、没收违法所得、罚款、责令停业整顿、降低资质等级、吊销资质证书等。

化解措施

1．严格审查分包资质。依法合规开展分包招投标管理工作，杜绝将工程分包给不具有资质的单位或个人的行为，对可自行分包的单项工程或劳务工程应选择具备相应专业资质和劳务资质的分包单位；对标的额较大或非必须公开招标的分包工程尽量采取招投标方式或竞争性磋商方式，全面核实分包单位的资质、资信及履约能力等。

2．制定合格分包商名录。承包人要在综合考虑分包人财务、体系认证、诚信行为及技术力量、设备配置、业绩经验、管理素质等因素的基础上，制定合格分包商名录，并制定合格分包商进入和退出机制。

3．加大分包管控力度。一是主动排查项目履约过程中的不合规事项，敦促分包人合法合规经营，严禁"二次分包""扩大劳务分包"等行为，一经发现及时报告，密切监控，促其改正，避免受分包人的违法行为牵连涉诉。二是做好工程项目合同策划，慎重使用专业分包方式组织施工，合理组织和筹划劳务作业、材料采购及设备租赁等环节，杜绝劳务分包"专业化"。三是完善履约资料。妥善管理项目全生命周期的技术、工程、安全、商务、财务等资料，确保在发生纠纷时能够做到有理有据。

4．保障农民工工资支付。承包人应当按照有关规定开设农民工工资专用账户，专项用于支付该工程建设项目农民工工资。建立严格的资金支付审批制度，严格把控进度款的支付以符合法律的规定及合同的约定。同时，承包人要切实履行好农民工工资支付的监督义务，否则将承担一定的法律责任。

相关依据

1.《民法典》第791条第3款禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。

2.《建筑法》第67条承包单位将承包的工程转包的，或者违反本法规定进行分包的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。

承包单位有前款规定的违法行为的，对因转包工程或者违法分包的工程不符合规定的质量标准造成的损失，与接受转包或者分包的单位承担连带赔偿责任。

3.《建设工程质量管理条例》第25条施工单位应当依法取得相应等级的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程。

禁止施工单位超越本单位资质等级许可的业务范围或者以其他施工单位的名义承揽工程。禁止施工单位允许其他单位或者个人以本单位的名义承揽工程。

施工单位不得转包或者违法分包工程。

第62条违反本条例规定，承包单位将承包的工程转包或者违法分包的，责令改正，没收违法所得，对勘察、设计单位处合同约定的勘察费、设计费25%以上50％以下的罚款；对施工单位处工程合同价款0.5％以上1％以下的罚款；可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。

工程监理单位转让工程监理业务的，责令改正，没收违法所得，处合同约定的监理酬金25％以上50％以下的罚款；可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。

4.《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第11条本办法所称违法分包，是指承包单位承包工程后违反法律法规规定，把单位工程或分部分项工程分包给其他单位或个人施工的行为。

第12条存在下列情形之一的，属于违法分包：

（一）承包单位将其承包的工程分包给个人的；

（二）施工总承包单位或专业承包单位将工程分包给不具备相应资质单位的；

（三）施工总承包单位将施工总承包合同范围内工程主体结构的施工分包给其他单位的，钢结构工程除外；

（四）专业分包单位将其承包的专业工程中非劳务作业部分再分包的；

（五）专业作业承包人将其承包的劳务再分包的；

（六）专业作业承包人除计取劳务作业费用外，还计取主要建筑材料款和大中型施工机械设备、主要周转材料费用的。