二、农民工工资支付(风险与化解）

根据《保障农民工工资支付条例》第30条第1~2款规定，分包单位对所招用农民工的实名制管理和工资支付负直接责任。施工总承包单位对分包单位劳动用工和工资发放等情况进行监督。《保障农民工工资支付条例》第26条第1款规定，施工总承包单位应当按照有关规定开设农民工工资专用账户，专项用于支付该工程建设项目农民工工资。根据《保障农民工工资支付条例》第30条的要求，目前施工总承包单位对农民工工资支付负总责，发生未能支付农民工工资的情况施工总承包单位承担垫付责任。

风险提示

1．垫付工资风险。《保障农民工工资支付条例》第30条第3、4款规定："分包单位拖欠农民工工资的，由施工总承包单位先行清偿，再依法进行追偿。工程建设项目转包，拖欠农民工工资的，由施工总承包单位先行清偿，再依法进行追偿。"根据上述规定，施工总承包单位虽然未与农民工直接订立劳动合同，但承担着极大的工资保障责任，在出现分包单位无法支付人工费的情况下需要向现场农民工先行支付，后续再向分包单位进行追偿。在实践中，若分包单位无法支付农民工工资，其本身的财务状况必然非常差，此时的追偿权除在法律上为施工总承包单位保留债权外，并无充分的保障，而且可能面临超付的风险。

2．无法支付风险。根据《保障农民工工资支付条例》第26条第1款的规定，施工总承包单位设立农民工工资专用账户，现场工人人工费由该农民工工资专用账户划入为本项目提供劳动的农民工本人账户中。根据《保障农民工工资支付条例》第24条第2款规定，人工费用的拨付周期不得超1个月。若依照该规定，农民工工资不能再像以往一样发放，如每月发放生活费，春节前发放其余款项。目前《保障农民工工资支付条例》要求采用施工总承包单位工资代发制度，而施工总承包单位代发农民工的资金取决于发包人，若发包人资金不足无法支付或资金审批流程原因无法支付，施工总承包单位必然无法支付农民工工资。

3．工资不实风险。根据《保障农民工工资支付条例》第28条第2款规定，施工总承包单位应当在工程项目部配备劳资专管员，对分包单位劳动用工实施监督管理，掌握施工现场用工、考勤、工资支付等情况，审核分包单位编制的农民工工资支付表。部分分包单位，尤其是人工费比重较大的劳务分包单位，因为提高利润降低农民工工资水平，告知施工总承包单位的现场施工的农民工的工资不实，实际工资较低，对于差额其通过现金支付等其他方式补偿农民工。

4．发放不到位风险。分包单位为了避免因专用账户发放农民工工资使企业本身的现金流受到影响，会在集体办理银行卡并亲自签收后要求下属班组长收集下属农民工的工资卡，统一归集于分包单位负责人手中，仍按照以往的方法，每月发放一定的生活费，在年底或春节前等少数几个节点发放剩余工资。分包单位也可能将一部分农民工替换为自身的亲戚朋友，将部分农民工工资的款项汇入与其有利益关系的非农民工本人账户中。

5．账户保全风险。建设工程领域牵扯各类上下游单位多，常因工程进度款争议、结算争议、质量问题等原因进入诉讼程序。与施工总承包单位存在纠纷的分包单位，为确保争议款项得到支付，往往会在提起诉讼申请的同时提起诉前财产保全或在诉讼过程中请求法院冻结施工总承包单位的账户。因《民事诉讼法》未对财产保全作出明确的限制性规定，原告方分包单位的财产保全申请多会被法院认可从而查封施工总承包单位的账户。在账户被查封后，施工总承包单位代发农民工工资将会受到影响，因无法发放工资而引发新的争议。

6．现金流风险。建设工程的标的额高，动辄几十亿元，且工程款并非当期全款支付，如市场上常见的按照每月工程量已审核产值的70％支付，支付周期往往在30日以上。《保障农民工工资支付条例》未对人工费比例作出具体规定，由地方政府自行规定，往往是按工程进度款的20％拨付。如福建省住建厅、福建省人力资源和社会保障厅、中国人民银行福州中心支行印发的《福建省建筑工人实名制管理实施细则（试行）》第16条第2款规定，人工费总额应按照施工承包合同约定的比例或总承包企业提供的人工费用数额确定。房屋建筑工程不得低于施工合同总价的20%，市政基础设施工程不得低于施工合同总价的17%，装配式建筑项目人工费比例可适当降低。若建设单位和施工总承包单位之间的建设工程施工合同约定的进度款支付比例低，工程所在地政府部门要求的人工费拨付比例高，则项目可能出现负现金流情况，严重情形下可能影响工程的正常施工。

化解措施

1．选择合格的分包单位。根据目前的诉讼案件分析，农民工工资欠付案件往往是因为分包单位未能按时发放农民工工资，农民工投诉无门，只得将施工总承包单位作为共同被告或被申请人。因此施工总承包单位应当制作合格分包商名录，每年定期更新，依据分包单位履约情况、诉讼仲裁情况及资信情况甄选优秀分包商，在招投标活动中优先选择优秀分包商；同时建立分包商"黑名单"，将多次恶意发起诉讼仲裁，消极履约的分包商纳入"黑名单"，限制或禁止其作为分包商。

工程中标后准备进场前，施工总承包单位应按照预期进度制作招标计划，并对分包商进行考察，查阅其以往工程的人工费支付情况，确保分包商具备一定的垫资能力，可以支付农民工工资。施工总承包单位应在招标时附上投标承诺书范本，要求投标人承诺按照《保障农民工工资支付条例》的要求配备专门的劳资管理员，收集整理农民工工资材料并报送施工总承包单位，并承诺支付农民工工资，不因任何原因拖欠农民工工资，若因拖欠工资而引起诉讼或仲裁由其解决，与施工总承包单位无关。

2．重视农民工工资支付。针对农民工工资问题，国务院已多次发文，要求政府部门和建设工程相关企业履行自身职责做好农民工工资支付工作，施工总承包单位应当高度重视人工费拨付工作。首先，在合同签订阶段，施工总承包单位应与建设单位谈判就人工费单独列支、一月一拨付、不得拖欠农民工工资等协商一致，纳入合同条款，并设置相应违约罚则，从合同层面确保建设单位依法依规拨付人工费。在可行的情况下，借助《保障农民工工资支付条例》第24条第1款规定，与建设单位协商，由建设单位以保险或银行保函形式向施工总承包单位提供工程款支付担保，在建设单位长期不拨付人工费的情况下，由施工总承包单位主张支付担保。其次，在履约过程中，施工总承包单位报请工程款时应将人工费单独列支，附随相应用工台账、工作记录等要求的文件报送建设单位，要求建设单位对人工费一月一拨付，在建设单位不理会的情况下以联系单等形式向建设单位发出书面通知。若建设单位仍然不予理会，施工总承包单位可提请工程所在地的人力资源和社会保障部门、住房与城乡建设部门进行调解，以行政手段要求建设单位履行法定义务。最后，施工总承包单位要加强同工程所在地的政府部门的沟通，对于建设单位方未能及时拨付工程款的情况予以反映，确保自身行为合法合规。

3．严控工资资料。工程立项后，项目部应立即组建劳务办公室专门负责农民工事宜，根据工程规模配备专职劳务管理员，管理员隶属项目生产部。对于进场施工的分包单位，要求其与农民工签订劳动合同并将原件或复印件留存施工总承包单位。施工总承包单位应为入场农民工办理如指纹、虹膜、面部识别等生物识别方式进行考勤，将其与劳动合同、身份证一同放置，作为农民工实名制信息，确保进场施工人员为已签署劳动合同人员。项目部在与分包单位签署建设工程分包合同时，在合同正文应就农民工部分单列，除注明施工和安全外，明确招用农民工的要求，如年龄、劳动能力，使用农民工工资专用账户发放工资，由施工总承包单位在施工现场门口设置生物识别考勤机等，在附件中加入委托工资支付协议作为合同的一部分，将工资代发以合同条款的方式明确纳入合同。对于分包单位上报的劳动合同，劳务管理员要对合同中的工资等重要条款予以核实，农民工工资不低于工程所在地最低工资标准，对于特殊作业工种要参照工程所在地市场。针对农民工工资不符合市场价的情况，要求分包单位作出合理解释。分包单位上报劳动合同后，在有必要的情况下，劳务管理员可以要求分包单位签订承诺书，明确分包单位向施工总承包单位提供的信息是真实的，最大限度减轻施工总承包单位的责任。

4．固化工资清单。在发放工资前，施工总承包单位的劳务管理员要根据各分包单位的劳动合同制作工资清单，明确分包单位的农民工人数、工种、工资标准并要求签订劳动合同的农民工签字并画押。在具备相应条件的情况下，施工总承包单位可对该过程全程录像作为证据表明施工总承包单位已尽最大可能核实入场施工的农民工工资。发放工资后，施工总承包单位的劳务管理员应牵头对农民工工资发放情况予以核实，制作农民工工资发放台账，要求农民工对是否已发放予以确认，如果予以确认，则要求已收到工资的农民工签名确认。对于非长期合作的分包单位，可要求其下属的农民工均签署已收到工资的承诺书，如"本人为某项目的某某，于某年某月某日收到某月的工资，发放数额准确，对此无异议"，并要求现场签名。为防止出现代签现象，施工总承包单位的劳务管理员可以进驻工人生活区设立办公室，监督工资台账的签字过程。

5．力避账户保全。2020年12月25日，最高人民法院、人力资源和社会保障部、中国银行业保险监督管理委员会下发的《关于做好防止农民工工资专用账户资金和工资保证金被查封、冻结或者划拨有关工作的通知》正式生效。根据该通知第2条规定，人民法院在查封、冻结或者划拨相关单位银行账户资金时，应当严格审查账户类型，除法律另有专门规定外，不得因支付为本项目提供劳动的农民工工资之外的事项查封、冻结或者划拨两类账户资金。签订建设工程合同后，施工总承包单位要按照人力资源和社会保障部、国家发改委、财政部等十部门发布的《工程建设领域农民工工资专用账户管理暂行办法》第9条及工程所在地省市的要求在合同签订后30日内完成专用账户的开立，并与建设单位、监管银行协商签订三方资金监管协议。为使该账户与其他账户区分，在开立过程中备注该账户为某公司或某项目的农民工工资专用账户。若农民工工资专用账户因诉讼等法律事件被法院查封，应当按照《最高人民法院、人力资源和社会保障部、中国银行业保险监督管理委员会关于做好防止农民工工资专用账户资金和工资保证金被查封、冻结或者划拨有关工作的通知》第5条的规定，立即以电话方式与作出查封决定的法院沟通，请求对该账户予以解封或以查封其他账户替代。在电话沟通无果后，施工总承包单位可依据上述条款的规定向作出该决定的法院提出书面异议，请求法院停止查封该账户，以便解封农民工工资专用账户。同时，在农民工工资专用账户被查封期间，施工总承包单位应立即向工程所在地人力资源和社会保障部门及住房和城乡建设部门上报，请求其给予帮助和指导，做好该种情况下的农民工工资发放工作。

6．明确工资费用。《保障农民工工资支付条例》明确规定将当期已完工程款的部分转入农民工专用账户，但对具体比例并未予以明确，以上文所述福建省住建厅、福建省人力资源和社会保障厅、中国人民银行福州中心支行印发的《福建省建筑工人实名制管理实施细则（试行）》为例，其规定房屋建筑类项目的人工费比例为20%。但该细则效力位阶为政府规范性文件，并非法律法规的强制性规定，不属于必须遵守的法律规范。在签订有关拨付比例的文件时，可根据施工进度计划中人工占比向政府及发包人表明，就目前的工程进度人工费比例不适宜，请求给予调整。例如，可与发包人约定设置一定的限额，若未达该限额，则按照政府指导文件要求拨付相应比例的工程款；若专用账户的资金充裕且已超出该限额，则适当降低拨付比例，便于施工总承包单位根据自身的施工计划安排工程资金。

相关依据

1.《保障农民工工资支付条例》第24条建设单位应当向施工单位提供工程款支付担保。

建设单位与施工总承包单位依法订立书面工程施工合同，应当约定工程款计量周期、工程款进度结算办法以及人工费用拨付周期，并按照保障农民工工资按时足额支付的要求约定人工费用。人工费用拨付周期不得超过1个月。

建设单位与施工总承包单位应当将工程施工合同保存备查。

第26条施工总承包单位应当按照有关规定开设农民工工资专用账户，专项用于支付该工程建设项目农民工工资。

开设、使用农民工工资专用账户有关资料应当由施工总承包单位妥善保存备查。

第28条施工总承包单位或者分包单位应当依法与所招用的农民工订立劳动合同并进行用工实名登记，具备条件的行业应当通过相应的管理服务信息平台进行用工实名登记、管理。未与施工总承包单位或者分包单位订立劳动合同并进行用工实名登记的人员，不得进入项目现场施工。

施工总承包单位应当在工程项目部配备劳资专管员，对分包单位劳动用工实施监督管理，掌握施工现场用工、考勤、工资支付等情况，审核分包单位编制的农民工工资支付表，分包单位应当予以配合。

施工总承包单位、分包单位应当建立用工管理台账，并保存至工程完工且工资全部结清后至少3年。

第30条分包单位对所招用农民工的实名制管理和工资支付负直接责任。

施工总承包单位对分包单位劳动用工和工资发放等情况进行监督。

分包单位拖欠农民工工资的，由施工总承包单位先行清偿，再依法进行追偿。

工程建设项目转包，拖欠农民工工资的，由施工总承包单位先行清偿，再依法进行追偿。

第31条工程建设领域推行分包单位农民工工资委托施工总承包单位代发制度。

分包单位应当按月考核农民工工作量并编制工资支付表，经农民工本人签字确认后，与当月工程进度等情况一并交施工总承包单位。

施工总承包单位根据分包单位编制的工资支付表，通过农民工工资专用账户直接将工资支付到农民工本人的银行账户，并向分包单位提供代发工资凭证。

用于支付农民工工资的银行账户所绑定的农民工本人社会保障卡或者银行卡，用人单位或者其他人员不得以任何理由扣押或者变相扣押。

2.《福建省建筑工人实名制管理实施细则（试行）的通知》第16条建筑工人工资实行分账管理制度。总承包企业应在工程项目所在地自行选择商业银行开设工资专户，同一企业在一个设区市可设立一个工资专户，在工资专户下按项目分账簿进行资金管理。

人工费总额应按照施工承包合同约定的比例或总承包企业提供人工费用数额确定。房屋建筑工程不得低于施工合同总价的20%，市政基础设施工程不得低于17%，装配式建筑项目人工费比例可适当降低。

3.《工程建设领域农民工工资专用账户管理暂行办法》第9条工程完工、总包单位或者开户银行发生变更需要撤销专用账户的，总包单位将本工程建设项目无拖欠农民工工资情况公示30日，并向项目所在地人力资源社会保障行政部门、相关行业工程建设主管部门出具无拖欠农民工工资承诺书。

开户银行依据专用账户监管部门通知取消账户特殊标识，按程序办理专用账户撤销手续，专用账户余额归总包单位所有。总包单位或者开户银行发生变更，撤销账户后可按照第六条规定开立新的专用账户。

4．最高人民法院、人力资源社会保障部、中国银行业保险监督管理委员会发布的《关于做好防止农民工工资专用账户资金和工资保证金被查封、冻结或者划拨有关工作的通知》

二、人民法院在查封、冻结或者划拨相关单位银行账户资金时，应当严格审查账户类型，除法律另有专门规定外，不得因支付为本项目提供劳动的农民工工资之外的原因查封、冻结或者划拨两类账户资金。

五、当事人、利害关系人（包含两类账户监管部门）认为人民法院查封、冻结或者划拨行为违法的，银行业金融机构认为人民法院要求其协助执行行为违法的，均可依法向人民法院提出异议，人民法院应当依法处理。两类账户监管部门提出异议的，异议审查期间不得查封、冻结或者划拨两类账户金。