一、合同解除情形（风险与化解）

根据我国法律规定，合同的解除可分为协议解除、约定解除和法定解除。协议解除需合同当事人达成一致，遵循当事人的合意从而解除合同；约定解除需合同当事人约定合同解除的事由，在约定解除事由发生时，由解除权人行使解除权从而达到合同解除的目的。关于约定解除，《九民纪要》第47条规定，在合同约定解除条件成就时，法院要通过审查违约方的违约程度是否显著轻微是否影响守约方合同目的实现，并根据诚实信用原则，确定合同应否解除。因此建设工程合同约定解除必须既要满足合同约定解除条件，也要满足违约方的违约程度明显超出显著轻微且已影响守约方合同目的的正常实现；由于协议解除及约定解除往往都是依据当事人的意愿，在此就不再赘述。在实践中，建设工程合同当事人产生纠纷更多是运用法定解除事由维护自身权益，因此本节将重点论述建设工程合同的法定解除。

法定解除主要针对合同履行过程中，由于某些特定情形导致合同无法履行，或者如果继续履行将会对一方当事人的合法权益造成严重损害的情形，法律专门规定了解除条件。常见的建设工程合同法定解除原因包括一般法定解除事由、特殊法定解除事由以及建设工程合同专有的合同解除事由。其中，建设工程合同解除事由系《民法典》颁布后的新增法条，《民法典》第806条对建设工程合同解除的特殊问题和合同解除的法律后果作了规定，分别从因承包人转包、违法分包赋予发包人合同解除权，因发包人不履行协助义务情形赋予承包人合同解除权，对合同解除相关后果予以规定。虽然仅有简单的三款规定，但内容涵盖广、解释空间大，使建设工程领域的诸多实践操作行为有章可循、有法可依。

（一）一般法定解除

法定解除，是指合同成立后未履行或者未履行完毕前，当事人在法律规定的解除事由出现时，通过行使法定的解除权而使合同效力归于消灭的行为。法定解除的事由由法律直接规定，在该情况发生时，具有解除权的当事人通过行使解除权，即可主张解除合同，无须征得对方当事人的同意。《民法典》第563条第1款规定的法定解除事由如下：

(1）因不可抗力致使不能实现合同目的；

(2）在履行期限届满前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；

(3）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；

(4）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；

(5）法律规定的其他情形。

就建设工程合同而言，一般法定解除事由往往是由于合同当事人未完成合同约定的义务或构成根本违约导致合同目的无法实现。针对不可抗力事件，必须要达到致使合同目的不能实现的程度时，当事人才享有法定解除权。如果不可抗力事件只是导致合同部分不能履行或暂时的履行障碍，则可通过变更合同予以解决；如果因不可抗力造成给付迟延，则应适用上述第1款第3项和第4项的情形解除合同；本条规定的第三种关于给付迟延经催告后仍未履行的情形及第四种给付迟延和其他违约行为致不能实现合同目的情形均是根据违约行为和所侵害的合同利益不同而作出的周延性分类，这两种情形都可能导致合同目的不能实现，进而作为合同法定解除的事由。除上述四种法定解除情形外，实践中往往还存在其他致使合同解除的情形，因此《民法典》第563条还专门设置了兜底条款，弥补司法实践过程中立法的不周延性及社会情势的变迁。

（二）特殊法定解除

1．不安抗辩权行使引发的合同解除

根据《民法典》第528条规定，在合同先履行的一方行使不安抗辩权中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力且未提供适当担保的，视为以自己的行为表明不履行主要债务，中止履行的一方可以解除合同并可以请求对方承担违约责任。

不安抗辩权行使的前提要件是《民法典》第527条规定的债务人丧失履行能力的四种具体情形："应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。"该条文与一般法定解除中第二种预期违约情形相衔接。如果先履行债务的当事人已证明合同相对方通过行为表明将不再履行义务，则可以通过行使不安抗辩权要求对方承担违约责任并解除合同；如果先履行债务的当事人掌握的证据仅表明对方只是有可能丧失履行能力，那么还是需要根据一般法定解除中的预期违约情形规定，在要求对方提供担保无果后，再行使法定解除权解除合同。

2．情势变更引发的合同解除

《民法典》第533条规定的情事变更发生以后，受不利影响的当事人可以与对方重新协商；在合理期限内协商不成的，可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。与一般法定解除权的不同之处在于，当事人须向法院或仲裁机构请求解除合同，即必须通过司法方式行使解除权。因为情事变更本身就与要求合同当事人守信相对立，且对于守信条件是否发生变化的认定较为复杂，须有司法机关介人才能保证公正性、客观性、合理性。也就是说，如果在合同覆行过程中，发生当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平，双方协商解除合同未达成一致的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。

（三）建设工程合同的法定解除情形

1．发包人的法定解除权

(1）承包人将建设工程转包、违法分包的。

承包人将建设工程转包、违法分包的，该转包、违法分包行为已经说明其自身不履行承包合同的义务，违背了发包人与承包人缔约合同的初衷。《民法典》第806条第1款第1句明确规定："承包人将建设工程转包、违法分包的，发包人可以解除合同。"其实无论是《民法典》《建筑法》等法律，还是《建设工程质量管理条例》等行政法规均禁止承包人的转包行为，而本条所述的违法分包主要是指已经签订建设工程合同的承包人再行分包的行为，不包括总承包单位的违法支解分包。

虽然《民法典》第806条规定了承包人转包、违法分包时发包人享有解除权，但是发包人是否行使该解除权，应由发包人选择。对此，发包人有权在解除合同和要求承包人继续履行之间作出选择，以确保自己合法权益的实现。发包人请求继续履行的，则承包人应继续履行合同，改正转包、违法分包行为，确保合同目的的实现。

(2）承包人违约行为导致合同目的无法实现。

第一，承包人迟延履行，经催告后仍未履行。在一般情况下，迟延履行不会造成合同目的不能实现的后果，也不能产生解除的法律后果。但是，如果一方当事人迟延履行的是主要合同义务，经另一方催告后，迟延履行的一方在催告后的合理期限内仍未履行的，则对方可以解除合同。在建设工程施工合同履行过程中，承包人应当按照合同约定，做好开工前的准备工作，并及时施工，以确保建设工程能够在合同约定期限之内完工，这是承包人应该履行的义务。但如果承包人在开工日期届至后，经发包人催告后仍迟迟未开工，导致建设工程存在无法按照合同约定期限完工的风险，发包人可以解除合同。

第二，因承包人施工质量不合格致使不能实现合同目的。《民法典》第801条规定："因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权请求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。"因此，如果承包人承建的建设工程质量不符合约定，且在整改完成后或多次整改后，仍未达到约定的建设工程质量标准时，发包人可请求解除合同。

第三，违反承包人容忍义务。《民法典》第797条规定："发包人在不妨碍承包人正常作业的情况下，可以随时对作业进度、质量进行检查。"可见法律赋予发包人建设工程检查权，便于发包人督促承包人改正施工中的问题，及时进行修理或者返工，保证工程质量。但是如果承包人对于发包人的必要监督、检查消极应对，不积极配合，甚至阻挠发包人对建设工程进行检查、监督，直接影响合同目的顺利实现和建设工程质量的，此时发包人可以请求解除合同。

(3）发包人有权解除合同的其他情形。

《民法典》第563条还规定了当事人一方行使法定解除权的兜底条款。对于建设工程合同的履行而言，需要根据实际履行情况加以判断。如在建设工程合同履行过程中，承包人违背发包人意愿，偷工减料，未经发包人同意更改施工图纸等，对履约造成重大影响，发包人可行使合同解除权。

2．承包人的法定解除权

(1）发包人提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的。

根据《民法典》第806条第2款规定，发包人提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准，致使承包人无法施工，经催告后在合理期限内仍未履行相应义务的，承包人可以解除合同。该条赋予承包人解除合同权利的条件主要有三个：一是发包人提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准；二是由于发包人提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准导致承包人无法施工；三是承包人就此对发包人进行催告，但发包人在经承包人催告后在合理期限内仍未履行相应义务的。

对于强制性标准，一般理解为国家强制性标准或地方强制性标准。如果合同约定的标准高于国家强制性标准或地方强制性标准，以合同约定为准；如果合同约定的标准低于国家强制性标准或地方强制性标准，则以国家强制性标准或地方强制性标准为准。由于建筑构配件和设备不符合强制性标准，可能在工程建设过程中导致工程质量不合格，或者导致承包人自身的人身、财产受到损害，致使合同目的无法实现，因此承包人有权请求发包人更换，发包人经催告后不更换的，则承包人有权解除合同。

(2）发包人不履行协助义务的。

根据《民法典》第806条第2款规定，发包人不履行协助义务，致使承包人无法施工，经催告后在合理期限内仍未履行相应义务的，承包人可以解除合同。虽然该条未列举说明发包人应履行的协助义务有哪些，但就建设工程而言，发包人最主要的义务是支付工程款。除支付工程款外，其他需由发包人履行，以保障建设工程顺利实施的义务，就是发包人的协助义务，主要包含以下几类：一是取得建设工程相关行政许可的义务，如办理法律规定由其办理的许可、批准或备案，包括但不限于建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、国有土地使用权证、建设工程施工许可证、施工所需临时用水、临时用电、中断道路交通、临时占用土地等许可和批准；二是为承包人提供充足的施工条件，如按照合同约定提供施工图、原材料、备、、、料等：三是及时对隐蔽工程和中间工程进行验收，保障承包人继续施工；四是因发包人原因发生设计变更进而造成工程量变更，需要发包人或发包人委托的监理单位出具签证的义务；五是需发包人及时消除影响工程中途停建、缓建原因的义务；六是法律规定或合同约定其他需发包人履行的义务。①

《民法典》规定的发包人协助义务，相较于之前的法律规定，最大的突破是发包人的协助义务不再仅局限于合同约定，还包括法律规定等。如果发包人不履行协助义务，导致承包人无法施工或者无法继续施工，则构成发包人违约，该违约行为在经承包人催告后仍未履行的，承包人有权依据合同约定和法律规定解除合同。

风险提示

1．合同解除条件未成就。由于建设工程合同标的额较大，合同当事人为保障自己利益不受损，往往在解除合同条件未成就时，就向对方发出解除合同通知。由于使对方有所防备或无法得到司法机构的认可，从而未达到合同解除的目的。因此，当事人解除合同应符合法律规定或约定的条件，在合同解除权成就的情况下，在除斥期间内行使解除权。若当事人解除权条件未成就，其发出的解除通知不发生解除合同的效力。

因工程存在部分质量问题，某建筑工程发包人以承包人怠于履行合同约定的质量保障义务为由要求解除工程建设合同，承包人认为案涉工程已经发包人验收通过，不应解除合同，故诉至法院。法院认为由于案涉工程已进行审计验收，且发包人也认可已整体验收，故发包人在验收通过后再发函给承包人要求解除合同，不符合行使合同解除权的条件，不发生解除合同的效力。

某装饰装修工程的发包人因房屋渗水，认为工程质量不合格，要求行使法定解除权解除《工程施工合同》；而承包人认为案涉房屋是否存在质量问题应通过司法鉴定确定，也愿意对质量问题进行维修整改。而发包人已经开始使用案涉房屋并以多种借口拒绝承包人到现场处理渗水问题，因此承包人不同意解除合同。本案二审法院认为，发包人行使法定解除权的请求是否应当得到支持，需要考察的是是否符合法律规定的当事事人可以解除合同的情形,一方面,根根提当事人共同确认的事实,《工程施工工合同》绝大部分的施工内容已完完成,只有部分软装未完成,即承包人主要的的合同债务已经履行完毕;另一一方面,发包人陈决存在渗水质量问题,但现有证据尚不足以证明该质量问题已经达到法定定的“不能实现合同目的”的严重程度,法院对发发包人解除合同的诉请不予支持,其要要求返还工程款的主张亦不能成立。

2.未完成行使解除权的前置催告。《民民法典》虽然扩大了发包人的协助义务,但并未放宽行使解除权的前置置条件,承包人主张行使合同解羿除权,仍需先行催告并经过合理期限オ可主张解除合同同;此外,法律在一般法定解除情形中中也明确规定,一方迟延履行主要债务,必必须在经催告后合理期限内仍未履行,另一方オ有权解除合同。

在某建设工程施工合同纠纷中,因工工程停工,发包人、承包人诉至法院。经法院查明,案渉工程合同约定发包人人负责气浮进水、出水排水管,但发包人一直未使气浮处于停止运行状态,该行行为的确使承包人无法施工,且发包人未配合施工显然已经超出了合理的停工期限限,经承包人催告仍未同意履行配合合义务。

根据2004年《最高人民法院关于审理理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(已废止)的规定,发包人不履行合同约定的协助义务,致使承包人无法施工,且在催告的合理期限内仍乃未履行相应义务,承包人请求解解除建设工程施工合同的,应予支持。故法院判决案案渉合同自判决生效之日起解除。在本案中,正是因为承包人已经履行了催催告程序,才能够在发包人未履行发发包人义务的情形下顺利解除合同,避免免后续损失。

3.确保合同目的已无法实现。在司法实践中,即使约定解除条件成就就,若非违约致使合同目的无法达成,则仍有可能导致合同无法解除,《九民纪要》》第47条明确了约定解除的提:“合同约约定的解除条件成就时,守约方以此为为由请求解除合同的,人民法院应当审查违约约方的违约程度是否显著轻微,是否影响守约方合同目的实现,根据诚实信用用原则,确定合同应否解除。违约方方的违约程度显著轻微,不影响守约方合同目目的实现,守约方请求解除合同的,人民法院不予支持；反之，则依法予以支持。"该条表明，从诚实信用原则的角度出发，即使约定解除条件已经成就，如果违约方的违约程度显著轻微、没有影响守约方事先约定的合同目的的实现，法院不应支持守约方解除合同的请求。

某建设工程承包人因发包人未按合同约定将工程款支付至承包人账户，而是直接支付至实际施工人账户，认为发包人存在欠付工程款的违约事实，且经催告后仍拒不履行，导致合同目的不能实现，构成合同法定解除条件，从而要求解除合同。但最高人民法院裁定认为，尽管发包人在工程款支付过程中存在违约行为，但本案实际施工人已实际履行了承包人与发包人签订的《建设工程施工合同》，在收到发包人拨付的工程款后已将该款项用于案涉工程建设。由于案涉工程已接近竣工验收，不存在合同目的不能实现的情形，承包人以发包人违约导致合同目的不能实现为由主张解除合同，不能成立。故最高人民法院裁定不予解除合同，原因在于合同目的仍能够实现。①

在另一起建设施工合同纠纷中，发包人要求解除合同的理由为承包人明确告知无法组织配置名单中的人员进驻施工场地，构成违约，且承包人已以行为表明不再履行合同义务。法院综合考察双方合同目的和主要合同义务，结合承包人在发包人下发开工令前已进场施工，以及发包人下发开工令后同月即向承包人发出解除合同通知书，合同约定的考勤周期尚未届满等情况，认为承包人违约程度显著轻微，并不影响发包人合同目的实现，发包人通知承包人解除合同不能发生合同解除的法律后果，合同无法解除。②

化解措施

1．做好解除过程资料留存工作。建设工程施工合同解除并不是合同各方权利义务的自然终结。合同解除后，各方虽不再继续履行合同约定义务，但根据履行情况和合同性质，发包人和施工人有权请求恢复原状或者采取其他补救措施，并有权请求赔偿损失，且非违约方有权追究违约方的违约责任。因此，解除人行使解除权时，需做好过程资料留存，如联系函、催告函、对方不履行合同义务的证据材料等，确保能够为行使解除权、后期索要工程款及其他费用提供有力支撑。

2．合同解除与主张损失并行。合同解除和违约损失赔偿都是合同违约的救济方式，二者可以同时适用。尤其是在建设工程案件中，双方可先就合同解除达成共识，然后同步解决违约和损失赔偿问题，或者以支付工程款作为解除合同的谈判条件之一，避免后续在司法程序中形成双方完全对立情形，导致成本损失进一步扩大。

3．解除合同的请求应清晰、准确。通过提起诉讼或者申请仲裁的方式主张解除合同的，诉讼请求或者仲裁请求应直接、明确地表达为" xx 与 xx 于 x 年 x 月 x 日签订的《 xx 合同》（编号为： xxx ）解除"，便于人民法院或仲裁机构正确识别当事人的诉讼请求。

4．将解除合同作为最后救济手段。合同解除虽然是最终解决纠纷的方式之一，但往往也会带来重大负面影响，如影响发包人建设进度、承包人整体经营和生产计划以及资金流等。故对于建设工程合同而言，发包人、承包人应秉承促进合同履行的理念，积极纠正合同履行中的违约行为，求同存异以促进合同履行。解除人行使合同解除权时需明白，解除合同和违约损失求偿等维权方式仅能做到填平损失，促进合同履行和实现违约救济才是最好的结果。

相关依据

《民法典》第527条应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：

（一）经营状况严重恶化；

（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；

（三）丧失商业信誉；

（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。

当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。

第528条当事人依据前条规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保的，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力且未提供适当担保的，视为以自己的行为表明不履行主要债务，中止履行的一方可以解除合同并可以请求对方承担违约责任。

第533条合同成立后，合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于当事人一方明显不公平的，受不利影响的当事人可以与对方重新协商；在合理期限内协商不成的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。

人民法院或者仲裁机构应当结合案件的实际情况，根据公平原则变更或者解除合同。第563条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：

（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；

（二）在履行期限届满前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；

（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；

（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；

（五）法律规定的其他情形。

以持续履行的债务为内容的不定期合同，当事人可以随时解除合同，但是应当在合理期限之前通知对方。

第806条承包人将建设工程转、违法分包的，发包人可以解除合同。

发包人提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准或者不履行协助义务，致使承包人无法施工，经催告后在合理期限内仍未履行相应义务的，承包人可以解除合同。

合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本法第七百九十三条的规定处理。