【案例】建设工程施工合同纠纷案件二审案例

审判长、审判员、书记员；

我受北京建设工程律师事务所的指派，代理xxx不服（2010）x民二初字第399号判决上诉一案的审理工作。经过多次阅卷调查，现提出如下代理意见供合议时参考；

一、一审法院认定事实不清，证据不足。

１、工程中标价，不应实用实际施工人。因为实际施工人不是总包合同的合同相对人，即承包人。因为实际施工人不具备中标合同主体资格，不是中标合同双方的主体，不适用中标合同价格。

本案争议的合同主体是常xx和李xx，合同约定价款单价是24元。

２、对高速路基工程施工工序划分没有法律依据，没有法定权力，不是国家权力部门。工程施工工序是国家建设主管部门经过科学的论证划分的，其他任何人、任何部门均没有擅自划分工程施工工序的权利，是没有法律效力的。

３、没有权力把工程工程价款进行折算，工程价款是由约定或建设行政主管部门确定，在合同双方没有对合同价款进行变更之前，任何人对合同价款进行折算是没有法律依据的。

一审法院在没有合同双方变更协议，也没有申请工程造价鉴定的情况下，擅自对工程价格进行折算是错误的。

４、清表费用、修整边沟，包括在路基施工工序中，合同中已经包括其中的价格，一审法院错误的把上诉分项工程划分出是没有道理的，是没有法律依据的，清表费用、修整边沟费用包含在24元中。

５、质量保证金在没有进行竣工验收是不能支付的，目前此项目没有进行验收，一审法院错误地确认验收合格是不合法的。上诉人到现在还不知道工程是否合格，什么时间进行的验收。

合同中已经明确约定，工程验收是以项目部验收为准，因此工程是否验收受项目部的约束。

二、程序不合法

1、一审法院没有按照证据规则通知当事人，而是临时决定通知证人，我们等了两个小时后，证人张玉琢才出现法庭，上述人在庭审时已经提出异议，不认可证言的效力。

因此证人证言没有证明力，一审法院以该证人证言划分工程施工程序，并以此确定工程价款是没有法律依据的。

张玉琢不是以专家的身份出现在法庭的，是没有任何手续便出现在法庭上的人员，不符合民事诉讼法的相关规定，他的言行对本案没有任何约束力。

2 、一审判决中，没有写明上诉人与被上诉人质证的具体情况，是不符合法律规定的。原判决认定的基本事实缺乏证据证明。

三、实用法律错误

被上诉人是实际施工人，没有资质，不实用最高人民法院关于审理建设工程施工合同若干问题司法解释第二条。因为他不是承包人，不能实用中标价格。

综上所述，一审法院在事实严重不清、证据严重不足，程序严重错误，实用法律严重错误的情况下，所做的判决是极不切合实际的。是错误的，

请求二审人民法院依法支持上诉人的上诉请求。

此致

北京建筑工程律师事务所律师

曹敏律师 电话：15801061959                            2011-6-21、