第三节,违法分包、转包、挂靠等法律关系的相关规定

发布时间:2021-11-08

第三节,违法分包、转包、挂靠等法律关系的相关规定

1、建设工程的分包

【裁判依据】

《民法典》

第791条第三款,禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程的主体结构的施工必须由承包人自行完成。

《建筑法》

第29条,建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具备相应资质条件的分包单位;但是除总承包合同约定的分包外,必须经建设单位认可。施工总承包的,建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。

建筑工程总承包单位按照总承包合同约定,对建设单位负责;分包单位按照分包合同的约定,对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。

禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。

《招标投标法》

第48条第二款,中标人按照合同约定或者经招标人同意,可以将中标项目的部分非主体、非关键性工作分包给他人完成。接受分包的人应当具备相应的资格条件,并不得再次分包。

《招标投标法实施条例》

第59条第二款,中标人按照合同约定或者经招标人同意,可以将中标项目的部分非主体、非关键性工作分包给他人完成。接受分包的人,应当具备相应的资格条件,并不得再次分包。

《建设工程质量管理条例》

第25条第三款,施工单位不得转包或者违法分包工程。

《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》2019年3月13日

第四条本法所称施工分包,是指建筑业企业将其所承包的房屋建筑和市政基础设施工程中的专业工程或者劳务作业发包给其他建筑业企业完成的活动。

第五条,房屋建筑和市政基础设施工程施工分包分为专业工程分包和劳务作业分包。

本法所称专业工程分包,是指施工总承包企业(以下简称专业分包工程发包人)将其所承包工程中的专业工程发包给具有相应资质的其他建筑业企业(以下简称专业分包工程承包人)完成的活动。

本法所称劳务作业分包,是指施工总承包企业或者专业承包企业(以下简称劳务作业发包人)将其承包工程中的劳务作业发包给劳务分包企业(以下简称劳务作业承包人)完成的活动。

本法所称分包工程发包人包括本条第二款,第三款中的专业分包工程发包人和劳务作业发包人;分包工程承包人包括本条第二款,第三款中的专业工程承包人和劳务作业承包人。

第七条,建设单位不得直接指定分包工程承包人。任何单位和个人不得对依法实施的分包活动进行干预。

第八条,分包工程承包人必须具有相应的资质,并在其资质等级许可的范围内承揽业务。

严禁个人承揽分包工程业务。

第九条,专业工程分包除施工总包合同中有约定另外,必须经建设单位认可。专业分包工程承包人必须自行完成所承包的工程。

劳务作业分包由劳务作业发包人与劳务作业承包人通过劳务合同约定。劳务作业承包人必须自行完成所承包的任务。

2、合法分包的认定

【参考依据】

《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见》2018年9月16日

6.同时符合下列情形的,应认定为劳务分包,所签订的合同有效:

(1)实际施工人具备劳务分包,企业资质等级标准规定的一种或者几种项目的施工资质,承包的施工任务紧是整个工程的一道或几道工序,而不是工程的整套工序;

(2)承包的方式为提供劳务,而非包工包料。

《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》2015年3月16日

7,如何认定劳务分包?

劳分包是指建设工程的总承包人或者专业承包人,将其承包工程中的劳务作业(包括木工砌筑、抹灰、石制作、油漆、钢筋、混凝土、脚手架、模板、焊接、水暖、钣金架线等)发包给具备相应劳务资质的劳务作业承包人完成的行为。

审判实践中,可以结合下列情形,综合认定是否属于劳务分包:

(一)劳务作业承包人具有劳务分包企业资质;

(二)分拨内容是劳务作业而不是工程本身;

(三)劳务作业承包人一般仅提供劳务作业,施工技术、工程主要材料、大型机械、设备等均由总承包人或者专业承包人负责;

(四)劳务费用一般是通过工日的单价和工日的总数量进行费用结算,不发生主要材料、大型机械、设备等费用的结算,不收取管理费。

3、违法分包的认定

【裁判依据】

《建设工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》2019年1月3日

第11条,本法所称违法分包,是指承包单位承包工程后,违反法律法规规定,把单位工程或者分部分项工程分包给其他单位或者个人施工的行为。

第12条,存在下列情形之一的,属于违法分包:

(一)承包单位将其承包的工程分包给个人的;

(二)施工总承包单位或者专业承包单位将工程分包给不具备相应资质的单位的;

(三)施工总承单位将施工总承包合同范围内的工程主体结构的施工分包给其他单位的,钢结构工程除外;

(四)专业分包单位将其承包的专业工程中非劳务作业部分再分包的;

(五)专业作业承包人将其承包的劳务再分包的;

(六)专业作业承包人除记取劳务作业费用外,还计取主要建筑材料款和大中型机械设备、主要周转材料费用的。

《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》2019年3月13日

第14条,禁止将承包的工程进行违法分包。下列情形属于违法分包:

(一)分包工程发包人将专业工程或者劳务作业分包给不具备相应资质条件的分包工程承包人的;

(二)施工总承包合同中未有约定,又未经建设单位认可,分包工程发包人将其承包工程中的部分专业工程分包给他人的。

4、建设工程禁止转包

【裁判依据】

《民法典》2020年5月28日

第791条第二款,总承包人或者勘察,设计,施工,承包人经发包人同意,可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果,与总承包人或者勘察,设计,施工,承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人,或者将其承包的全部建设工程肢解以后,以分包的名义分别转包给第三人。

《建筑法》2019年4月23日

第28条,禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人,禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后,以分包的名义分别转包给他人。

《招标投标法》2017年12月27日

第48条第一款,中标人应当按照合同约定履行义务,完成中标项目。中标人不得向他人转让中标项目,也不得将中标项目肢解后分别向他人转让。

《招标投标法实施条例》2019年3月2日

第59条第一款,中标人应当按照合同约定履行义务,完成中标项目。中标人不得向他人转让中标项目,也不得将中标项目肢解后分别向他人转让。

《建设工程质量管理条例》2019年4月23日

第25条第三款,施工单位不得转包或者违法分包工程。

《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》2019年1月3日

第七条,本法所称转包,是指承包单位承包工程后,不履行合同约定的责任和义务,讲其承包的全部工程,或者讲其承包的全部工程,肢解后,以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。

5、转包的认定

【裁判依据】

《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》2019年3月13日

第13条,禁止将承包的工程进行转包。不履行合同约定,将其承包的全部过程发包给他人,或者脚气承包的全部工程肢解后,以分包的名义分别发包给他人的,属于转包行为。

违反本办法第12条规定,分包工程发包人捡工程分包后,未在施工现场设立项目管理机构和派驻行人人员,并未对该工程的施工活动进行组织管理的,视同转包行为。

《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》2019年1月3日

第七条,本办法所称转包,是指承包单位承包工程后,不履行合同约定的责任和义务,景气承包的全部工程或者其承包的全部工程肢解后以分包名义,分别转给其他单位或个人施工的行为。

第八条,存在下列情形之一的,应当认定为转包,但有证据证明属于挂靠或者其他违法行为的除外:

(一)承包单位将其承包的全部工程转给其他单位(包括母公司承接建筑工程后,将所承接工程交由其他具有独立法人资格的子公司施工的情形)或个人施工的;

(二)承包单位将其承包的全部工程肢解以后,以分包的名义分别转给其他单位或者个人施工的;

(三)施工总承包单位或专业承包单位未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员、或派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人,安全管理负责人中一人及以上与施工单位没有订立劳动合同且没有建立劳动工资和社会养老保险关系,或派驻的项目负责人未对该工程的施工活动进行组织管理,又不能进行合理解释并提供相应证明的;

(四)合同约定由承包单位负责采购的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备,由其他单位或个人采购、租赁或施工单位不能提供有关采购租赁合同、发票等证明又不能进行合理解释并提供相应证明的;

(五)专业作业承包人承包的范围是承包单位承包的全部工程,专业作业承包人计取的是从上述给承包单位“管理费”之外的全部工程价款;

(六)承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义,直接或变相将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的;

(七)专业工程的发包单位不是该工程的施工总承包或者专业承包的,但建设单位依约作为发包单位的除外;

(八)专业作业的发包单位不是该工程承包单位的;

(九)施工合同主体之间没有工程收付关系,或者承包单位收到款项后,又将款项转拨给其他单位和个人,又不能进行合理解释并提供材料证明的。

两个以上的单位组成联合体承包工程,在联合体分工协议中,约定或者在项目实际实施过程中,联合体一方不进行施工,也未对施工活动进行组织管理的,并且向联合体其他方收取管理费或其他类似费用的,是为联合体一方将承包的工程转包给联合体其他方。

【参考依据】

《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》2015年3月16日

3.如何认定转包?

转包是指建筑施工企业承包工程后,不履行合同约定的责任和义务,将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后,以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。

存在下列情形之一的,一般可以认定为转包:

(一)建筑施工企业未在施工现场设立项目管理机构或未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员,不履行管理义务,未对该工程的施工活动进行组织管理的;

(二)建筑施工企业不履行管理义务,只向实际施工企业或者个人收取费用,主要建筑材料、构配件及工程设备由实际施工企业或个人采购的;

(三)劳务分包企业承包的范围是建筑施工企业承包的全部工程,劳务分包企业计取的是除上缴给建筑施工承包企业管理费之外的全部工程价款的;

(四)建筑施工企业通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义,直接或者变相景气承包的全部工程转给其他企业或者个人施工的;

(五)法律、行政法规规定的其他转包情形。

6、建设工程禁止挂靠

【判决依据】

《建筑法》2019年4月23日

第26条第二款,禁止建筑施工企业超越本资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照,以本企业的名义承揽工程。

《建设工程质量管理条例》2019年4月23日

第25条第二款,禁止施工单位超越本单位资质等级许可的业务范围或者以其他施工单位的名义承揽工程。禁止施工单位允许其他单位或者个人以本单位的名义承揽工程。

《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》2019年1月3日

第九条,本办法所称挂靠,是指单位或者个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。

前款所称承揽工程,包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续,从事施工等活动。

7、挂靠的认定

【裁判依据】

《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》2019年3月13日

第15条,禁止转让、出借企业资质证书或者以其他方式允许他人以本企业名义承揽工程。

分包工程发包人没有将其承包的工程进行分包,在施工现场所设项目管理机构的项目负责人、技术负责人、项目核算负责人、质量管理人员、安全管理人员不是工程承包人本单位人员的视同允许他人以本企业名义承揽工程。

《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》2019年1月3日

第十条,存在下列情形之一的,属于挂靠:

(一)没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的;

(二)有资质的施工单位互相借用资质承揽工程的,包括资质等级低的借用资质等级高的,资质等级高的借用资质等级低的,相同资质等级相互借用;

(三)本办法第八条第一款第三至第九项规定的情形,有证据证明属于挂靠的。

【参考依据】

《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》2012年8月6日

2.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(下简称解释)第一条第二项规定的“没有资质的实际施工人,借用有资质的建筑施工企业名义”承揽建设工程(即“挂靠”)具体包括哪些情形?

具有下列情形之一的,应当认定为《解释》规定的“挂靠”行为:

(1)不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或者企业以具备从事建筑活动资格的建筑施工企业的名义承揽工程;

(2)资质等级低的建筑施工企业以资质等级高的建筑施工企业的名义承揽工程;

(3)不具有施工总承包资质的建筑施工企业已具有施工总承包资质的建筑施工企业的名义承揽工程;

(4)有资质的建筑施工企业通过名义上的联营、合作、内部承包等其他方式变相允许他人以本企业名义承揽工程。

《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见》2018年9月16日

4,同时符合下列情形的,应认定为挂靠经营,所签订的建设施工合同无效:

(1)实际施工人未取得建筑,施工企业资质或者超越资质等级;

(2)实际施工人以建筑施工企业的分支机构、施工队或者项目部等形式对外开展经营活动,但与建筑施工企业之间没有产权联系,没有统一的财务管理,没有规范的人事任免、调动和聘用手续;

(3)实际施工人自筹资金,自己组织施工,施工企业只收取管理费,不参与施工管理、不承担技术、质量和经济责任。

《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》2015年3月16日

5,如何认定借用资质(挂靠)?

如何借用资质(挂靠)是指没有建筑施工资质的企业或个人以其他建筑施工企业的名义,资质等级低的建筑施工企业以资质等级高的建筑施工企业名义,没有施工总承包资质的建筑施工企业以具有施工总承包资质的建筑施工企业名义承揽工程的行为,或者有资质的建筑施工企业通过名义上的联营、合作、内部承包等其他违法方式允许他人以本企业名义承揽工程的行为。

前述所称承揽工程,包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。

审判实践中,可以结合下列情形综合认定是否属于借用资质(挂靠):

(一)借用资质(挂靠)人通常以出借资质(被挂靠)人的名义参与招投标、与发包人签订建筑施工合同,借用资质(挂靠)人与出借资质(被挂靠)人之间没有产权联系,没有劳动关系,没有财务管理关系的;

(二)借用资质(挂靠)人在施工现场派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人出借资质(被挂靠)人没有订立劳动合同,或没有建立劳动工资或者社会养老保险关系的;

(三)借用资质(挂靠)人承揽工程经营方式表现为自筹资金,自行组织施工,自负盈亏,自主经营。出借资质人只收取管理费(包括为确保管理费收取目的的出借账户),不参与工程施工、管理、不承担工程技术、质量和经济责任的。

(四)出借资质人与发包人之间没有实质上工程款收付关系,均以“委托支付”“代付”等其他名义进行工程款支付,或者仅是过转账付关系的;

(五)施工合同约定由出借资质人负责采购主要建筑材料、构配件及,工程设备或租赁施工机械设备,实际并非由出借资质人进行采购、租赁或者出借资质人不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明,又不能进行合理解释并提供证据证明的;

(六)法律,行政法规规定的其他借用资质挂靠情形。

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