案件基本事实；上诉人（原审原告、反诉被告）:宝源公可；上诉人（原审被告、反诉原告）:华宝公可。1997年8月 14 日和 10月 17H,北京新世纪宝源装饰工程有限公司（以下简称宝源公司）与大连华宝房地产开发有限公司（以下简称会华宝公司）分别签订华宝大厦公寓楼和写字楼的装修工程合同意向书,两份协议约定宝源公司为宏孚公司垫付 30％的工程款,工程进行到30％形象时,宝源公司按施工计划、进度拨付工程款,工程竣工时,拨到 70％,余下 30％工程款宝源公司购买宏乎公司的华宝大厦房产199％年9月 29日,宝源公司向华宝公司交付了公寓楼装修工程设计资料和工程概算书 1997年 11月 13日,华宝公司与宝源公司就华宝大度公寓楼室内装饰、装修工程签订了《建设工程施工合同》,约定:承包范围包括华宝大厦公寓楼 6~23 层工程内容为除公寓走廊、地面、室内地面、楼梯间以外图纸所含的全部内容（不含家具）,初步定开工日期为 1998年3月10日,初步定竣工日期为 1998年9月 10 日。工程总日历天数为 180 天。工程质量等级为优良。承包方式为包工包料,一次包死。合同价款为 2060 万元,协议条款约定的增减范围应控制在 100 万元内,即该工程结算款受中途变更的影响而应不超过正负 100 万元,工程质量等级为优良。承包方式为包工包料,一次包死。合同价款为 2060 万元,协议条款约定的增减范围应控制在 100 万元内,即该工程结算款受中途变更的影响而应不超过正负 100 万元,工程进度完成 30％,华宝公司付 30％工程款;完成60％,华宝公司再付 30％的工程款;完成 70％,华宝公司付 10％的工程;其余 30％工程款视为购房款。华宝公司提供的材料应有有关部门确认的合格证明及检测报告,宝源公司若提供不出报告及合格证,材料检测费用由宝源公司承担。

华宝公司额外提出的材料检测（包括消防部门）所发生的费用由华宝公司承担。工程造价中的 50 万元作为工程质量及工期保证金待双方验收合格后一次付清,该工程 3％营业税由华宝公司代扣代缴。达到四星级装修工艺标准（包括选用的装修材料及相关配件）,关于违约责任,华宝公司不按合同约定,及时发出指令、确认。批准,以及提供场地、材料等其他义务,致使施工无法进行,给宝源公司造成窝工、停工,除工期顺延外,每停工一天支付违约金3 万元。华宝公司不按合同约定支付款项或履行其他义务及其他使合同无法履行的行为,应承违约责任,华宝公司应支付（包括因违约造成宝源公司的费用）违约金及工程款相应利息。违约金的计算最高不超过工程总造价的 10％。支付利息标准为 10％。宦源公司施工质量达不到设计和规范的要求,应负责返工,并支付相应费用及违约金,宝源司应支付违约金最高不超过工程价款的 10％签约当日,辽宁省第一建筑工程公可大连公司第一工程处（以下简称工程一处）以发包方名义与主源公司就公寓楼装修工程也签订一份与上述合同内容相同的建设工程施工合同。代表工程一处在合同上签名的是华宝公司的法定代李人李宴清。当日,华宝公司与宝源公司又签订了《关于华宝大厦商住公寓装饰装修合同的说明》,双方确认,上述两份装修工程施工合同内容相同。在具体实施中,以工程一处与宝源公司签订的合同为准1997年 12月 12日,华宝公司与宝源公司又就写字楼装修工程签订了《建设工程施工合同》。双方约定,宝源公司的施工范围为华宝大厦写字楼室内装修工程,不包括公共走廊、七层以上办公室地面。

开工日期初步定为1998年3月 20日,竣工日期初步定为 1998年8月 20日,工期总天数为150天。包工包料（卫生间瓷砖、地砖、洁具由上华宝公司提供,数量由宝源公司提供。六层会议室、多功能厅、商务中心花岗岩由华宝公司提供）工程款为 1700万元,除合同及合同补充条款以及华宝公司审定的图纸以外,施工过程中因设计和材料变更调整合同价款
,调整幅度不超过 100 万元。工程3％营业税由华宝公司在支付工程款时代扣代缴。工程质量等级为优良。工程款施工进度拨付。按工程施工进度付款,工程完成 30％,华宝公司付款 30％;完成 60％,再付款 30％;完成 70％,付款 10％,扣除 50 万元质量、工期保证金,待双方验收合格后一次付清,其余 30％视为购房款。合同约定,如华宝公司未按约定履行义务,宝源公司可以书面方式索赔。如华宝公司接到索赔通知 10 天内未子答复,视为该项索赔已经批准。双方还对具体的施工围和材料供应办法作出约定。

关于华宝大厦写字楼的装修工程,工程一处与宝源公司也签订了一份内容相同的《建设工程施工合同》,由华宝公司的法定代表人李宴清代表工程处在合同上签字。但该合同书未注明签约时间公寓和写字楼工程为何分别签订内容相同的两份合同,宝源公司解释为华宝公司之所以要求宝源公司与工程一处签订同样的施工合同,是为了少缴投资方向调节税。而华宝公司解释为,华宝公司在土建工程发包合同中,已将装修工程一并发包给了工程一处,故要求宝源公司与工程一处再答订一份同样的施工合同。虽然双方当事人对同一工程出现两份合同的原因作出了不同解释,但双方对本案争议工程的发包方是华宝公司、承包方是宝源公司的事实均无异议签订上述合同后,因现场不具备施工条件,两项装修工程均未能按初步约定的时间开工。1998年9月 10日,写字楼装修工程正式开工:199年2月,公寓楼装修工程开工。期间,华宝大厦改名为宏孚大厦。由于华宝公司资金不足及其他因素的影响,两项工程均未能按照约定的施工日历天数完工实际施工中,在双方确认的前提下,写字楼装修工程在原设计基础上局部施工面发生部分变更。至 19948月,写字楼装修工程期基木完工,公寓楼装修程因华宝公司资金困难而停工1998月 12口,主源公司与华宝公司共同签署了《大连宏乎大厦竣概况》。双方确认,积自 1998年9 月开始止式进人施工,由于各种因素及华宝公司资金因素影响,到现在大厦内各工种仍不能全部竣工验收,影响最终的装修验收至 1999年8月,木工稆才由华宝公司及监理单位进行了部分竣T 及验收,并交付使用。T 程总施工面积 50000 平方米左右,现已竣T验收交付使用的面积约 12000 平方米,本月底准备再交付使用 17000 余平方米。剩余 2000 多平方米工程已完成了三分之一工作量,但由于华宝公司资金问题,现已暂时停工公司、华宝公司和监理单位共同签写字楼《工程竣T 验收证明》。经三方共同确认,写字楼工程于 198年9月 10 日开工,1999年9月6日竣工,总装饰面积 2700 平方米。该工程按照相应规范和技术标准及设计图纸要求施经监理单位和华宝公司检查,工程质量可达优质标准。

写字楼装修工竣工、公寓楼装修工程停工后,因双方未能及时办理写字楼工程款结算,且公寓楼不能及时复工,宝源公司多次致函华宝公司,要求结算写字楼工程款并赔偿写字偻误工损失 84.4万元。同时要求恢复公寓楼施工,按约支付公寓楼工程进度款并赔偿公寓楼停工、误工损失 229.45 万元。为此,宝源公司 将写字楼决算资料、写字楼和公寓楼的索赔资料送达华宝公司,华宝公司认为,已付工程款数额已经超出了宝源公司施工完成的工程量,要求宝源公司恢复公寓楼的装修工程施工。对宝源公司的索赔要求,华宝公司未予答复双方由此发生纠纷。上述合同履行期间,自 1998年9月 11 日至 2000年 11月 10日,华宝公司分 36 笔共向宝源公司支付工程款 15506508.10元,2000年 4 11月12日,因双方争议未能协商解决,公寓楼装修工程停1 后不能及时复工,宝源公司的施工队伍撤出现场。宝源公司称,是华宝公司将其施工队伍赶出现场。华宝公司称,是宝源公司拒不复工,主动撤离现场。双方观点不但均未提供确实充分的证据。撤离时,宝源公司现场遗留了部分施T具和材料,为此双方人员签署了遗解物品清单,2001年1月 19日,宝源公司起诉称,其依据施工合同为华宝公司施工完成华宝大厦公寓楼和写字楼的室内裴修工程。工程施T期间,华宝公司违约,未能及时提供相应的施工条件,拖欠应支付工程款,并中途扣留机械设备,将宝源公司施工人员赶出现场,请求解除双方签订的施工合同,判令华宝公司立即支付拖欠的工程款、赔偿误工损失、承担违约金及银行利息合计58572200 元。同时要求判令华宝公司返还扣留的机械设备并承担本案全部的诉讼费用。华宝公司提起反诉。

华宝公司反诉认为,其拨付的工程款已经超出了宝源公司实际完成的工程量,为宝源公司贷款 500 万元提供了担保,也应视为工程付款。宝源公司以工程拨款不足为由多次停工并擅自撤出工地属违约。请求解除双方签订的施工合同,并要求宝源公司退还超额拨付的工程款40 元。同时要求宝源公司赔偿因工程质量问题和逾期完工造成的经济损失3345960元,并承担本案全部的诉讼费用诉讼期间,一审法院根据华宝公司提出的鉴定申请,委托中国建设银行辽宁省分行造价咨询中心（以下简称咨询中心）对本案争议的装修工程造价进行了鉴定。鉴定机构按照实际发生的工程内容和工程量做出鉴定结论:写字楼装修工程造价为 14144422元,其中变更增加部分的工程价款为1925536 元。公寓楼已完装修工程造价为 2420302 元。关于装饰工程设计费问题,鉴定机构按照双方当事人提供的两种不同的计费标准,分别以写字楼和公寓楼工程造价的合同金额和鉴定金额为计费基数,计算出了四组共八项鉴定数据。其中,宝源公司提供的设计费标准是国家物价局、原轻工业部1992年9月 10 日颁布的《全国室内装饰设计取费办法》。按照该文件规定,本案争议工程的设计制图收费为工程概算造价的 8％,施工监督指导收费为2％~4％,如工程总造价在1000 万元至 2000 万元,降低 1％取费,2000万元至 300 万元,降低 1.5％取费,华宝公司提供了建筑工程设计收费标准说,该说明第四项规定,对现有建筑物进行专门装饰设计时,根据装饰设计的复杂程度,按装饰费用的 3％~5％收费。一审法院对公寓楼和写字楼均进行鉴定,采信公寓楼造价鉴定结论面未采信写字楼造价鉴定结论。201年月 16日,华宝公司向一审法院提交《鉴定申请》,称:庭审中,双方对应付工程款争议较大,我方请求对华宝大厦写字楼应付装修工程款和华宝大厦公寓楼部分宝源公司施工的已完工程量及应付工程款进行鉴定。2002年7月2日,鉴定机构咨询中心针对宝源公司对鉴定提出的异议,作了《关于对“大连宏乎大厦”写字楼和公寓楼装饰程鉴定结论提出异议的答复意见》,称合同是否有效应当由法庭认定,不属于鉴定范畴。谷询中心对“大连宏大厦”写字楼和公寓楼的鉴定完全是按照工程实际完成的内容进行的,其中的程量是双方认可的,其基价是按照以方约定的单位估价表及有关定额确定的,材料价格主要是以市场的实际价格为准,关于设计费我们在鉴定中提供了八组数据,选择哪组数据应由法庭决定。关于违约金的证据是由宝源公司提供的,没有经过质证和法庭认定,故违约金没有计算。在鉴定中有质证和答疑的过程讼争⊥程于 1994年 11月4 取得《建设用地规划许可证》。2001年12月 25日,取得《建设工程规划许可证》。宝源公司注册资金 200 万美元,企业类别为中外合资经营,经营范围包括:生产装饰材料、工艺品、家具;室内外装饰、装修等。经营期限自 1992年8月 15 日至 2007年8月 14日,成立日期为 1992年8月 15 日。

1997年8月1日,宝源公司取得建筑装饰装修工程施工一级企业资质证书。2002年6月 29日,宝源公司的资质等级降为二级。1999年3月3口,经大连市工商行政管理局批准,宝源公司成立非法人组织宝源公司大连分公司,经营范围包括:装饰装修工程设计施工。华宝公司成立口期为 1994年9月2 日。经营期限自 1994年9月2 日至 2014年9月日。注册资本 1800 万元。企业类别合作经营（台、港、澳资）。经营范围房地产开发、出租、出售开发的楼盘。宝源公司 199年 10月 28 日取得地产开发企业资质证书。宏孚大厦写字楼、公寓楼装修工程设计由宝源公司大连分公司完成1999年 12月 27日,华宝公司董事会做出决议,因华宝公司欠付宝源公司装修工程款 1000 万元,同意用华宝大厦写字楼 100 平方米面积为宝源公司支付公寓楼延期付款违约金 2391 万元,如不能立即给付工程款及违约金并复工,造成合同无法履行,华宝公司还应再支付 206 万元违约金及利息。11月 16日,宝源公司再次致函华宝公司要求在 11月 17 日前回函。同日,华宝公司回函称:因我公司董事长兼总经理李宴清先生出国考察,需 11月 29日才能回国,故请贵可所提有关事宜需李总回国后再协商,请谅解。12月7日,华宝公司致函宝源公司称,1999 年应宝源公司要求华宝公司以宏学大厦写字楼 101.22 平方米房产为宝源公司向银行借款提供担保,后被北京市第一中级人民法院判决承担连带偿还责任,时至今日判决已送达 20 余天,宝源公司仍未提出偿还贷
款的解决方案。根据法律规定,我公司提供的贷款担保实际上已是我公司支付宝源公司的工程款。经工程实际核算,我公司支付的工程款已超出总的工程造价。鉴于此,我公司要求宝源公司立即筹集资金安排未完装修工程的施工,并在一周内进入现场。如在一周内未安排施T 我公司将提请大连市有关终裁部门进行市计终裁,并解除施工合同。12月8日,宝源公司再次致函华宝公司,重中往函件的内容谷并要求华宝公可在7 日内支付索赔金额。

二、一审法院认定与判决中浃院认为:宝源公司和华宝公可针对华牢大厦公寓楼和写字楼装修工程而签订的两份《建设⊥程施工合同》是双方当人直实的意思表示。两份合同形式要件完备,内容合法,应当认定为有效合同,虽然宝源公可与工程一处也分别就华宝大厦公寓楼和写宁楼装修「程签订了两份内容相同的合同,但该两份合同并非合同当事人的直实意思表示,应当认定为无效。因长源公司已经完成了写字楼裝修1 程的施工任务,程验收交接完毕,故华宝公司应当按照双方合同约定的内容履行结算义务。因公寓楼装修1 程中途停工,且双方当事人均要求终止合同的履行。

故华宝公司和宝源公司应在现有基础上就公寓楼装修工程价款进行结算。依据双方合同的约定,宝源公司完成了华宝大厦写宇楼的装修工程施工:双方已于 1999年9月 20 日验收完毕故华宝公司应当按照合同约定于 199年9月 21 日给付宝源公司约定工程款1700 万元。因双方约定合同外增减项目的⊥程价款以 100 万元为限,虽然该工程的设计变更导致「程款增加部分超过100万元,但仍应以 100 万行结算。华宝公司应付主源公司写字楼装修程价款 1800万元,扣除约定由华宝公司代扣代缴的营业税 3％,华宝公司应付L程款 1746 万元。虽然双方签订的合同约定,工程价款的 30 作为购房款。但因双方未能就具体的购房标的物和交易价格作出约定,H 房屋未能实际交付,故华宝公司应当向宝源公司支付全额工程款 1746万元,华宝公司已支付工程款15506508.10元,尚欠工程款 1953491.90元,应当给付。并应自 199年9月 21 日起至欠款付清之H止,按中国人民银行规定的同期金融机构计收逾期贷款利息的标准承担其逾期付款的违约金。因华宝大厦的公寓楼装修工程未能全部完成施工,双方合同约定的整体包死价款不具备计付条件,故华宝公司应当按照鉴定结论确认的已完工程造价 2420302 元承担付款义务,扣除约定由华宝公司代扣代缴的 3％营业税,华宝公司应向宝源公司支付公寓楼已完工程价款 2347692.94 元。1999年8月 16日,该工程停T后,华宝公司应当按约支付宝源公司已完工程造价。因其拖欠未付,应自1999年8月 17 口起至价款给付完毕之日止按中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准承担逾期付款的违约金。因工程形象进度的三分之·不能等同丁工程造价的三分之一,故宝源公司主张华宝公司应按公寓楼施工合同约定包死价 2060 万元的三分之一给付已完T 程价款,缺乏事实依据,不能支持。造成华宝大厦写字楼装修T 程误工以及公寓楼装修1 程误工、中途停工并解除施工合同的直接原因在于华公司资金准备不足,未能按约支付工程进度款。故华主公司应当承担相应的违约贡仟。写字楼程竣工验收后,宝源公司向华宝公司提交了索赔误工损失 84.4万元的书而索赔通知。华宝公司收到索赔通知后 10 日内未予答复。按照双方合同的约定,该项索赔视为批准,故华宝公司应向宝源公司支付写字楼误工损失赔偿余 81.4 万元。按照公寓楼装修工程施工合同的约定,华宝公司因逾期支付工程款造成工程误工、停工并导致合同解除,应当按照合同总价款 2060 万元的 10％向宝源公司支付违约金 206 万元。宝源公司主张由于华宝公司未能提供现场施工条件,造成工程延期开工,应当赔偿经济损失14119680 元。因双方约定的开工时间为初定日期而非确定日期,且宝源公司提出的损失赔偿数额计算依据不足,故对宝源公司此项主张,不予支持。关于工程设计费问题。因双方在施工合同中没有单独约定设计费计付条款,应当认定合同约定的包死价款中已包含设计费内容。因写字楼工程价款已按合同约定的包死价内容计算,故写字楼装修工程设计费不应另行计付。因公寓楼工程价款按实际发生额计付,不包含设计费内容,故公寓楼装修工程设计费应另行计付。公寓楼装修工程原设计概算额 2060万元,按照国家物价局、原轻工业部《全国室内装饰设计取费办法》规定的计费标准 8％降低计算,华宝公司应付设计制图费 13.9 万元,因该工程由宝源公司自行设计并施工,故设计收费部分的施工指导费宝源公司不应收取,宝源公收取设计制图费后,应将该工程的全部设计图纸交付华宝公司,公离楼施工合同解除后,公司遗回在施工现场的具、材料等物品,华宝公司应按双方确认的清单下以返还,如返还不能,应当折价偿又于华宝公司为家源公司借获提供担保,华家公司主张 500 万元借款应视为对宝源公司的工程付款已结,因 500 元系由宝源公司向银行借贷而得,借欲后,宝公司对相关银行负有还款付息的合同义务,故不应将其视为华宝公司向宝源公司支付的1 程款,针对该笔借款,华宝公司所承担的是担保人的担保素任,华宝公承担担保责任后,有权向债务人室源公司追偿,但因担保人承担保责任后的追偿问题与本案审理的建设工程施工合同纠纷分属不同的民事法律关系,且宝源公司坚持不同意在本案中合并审理,故本案不应一并处理,华宝公司可另行主张权利,因华宝公司已付工程款并未超出其应付工程价款的总额,造成工期延误的责任在华宝公司。且华宝公司未能举证证明已完工程序在质量问题,故华宝公司的反诉请求没有事实依据和法律依据,不予支持,综上,依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十条、第一百一十五条,《中华人民共和国经济合同法》第二十六条、第二十九条之规定,判决如下:一、解除华宝公司与宝源公司签订的华宝大厦公寓楼（建设工程施工合同》。华宝公司返还宝源公司遗留在施工现场的物品（以方签署的遗留物品清单为准）,二、华宝公司给付宝源公司华宝大厦写字楼装修工程欠款1953491.90元,并自 1999年9月 21 日起至欠款付清之日止,按中国人民银行规定的同期金融机构计收逾期贷款利息的标准承担逾期付款的违约金,三,华宝公司给付宝源公司会宝大厦公寓楼装修工程欠款2347692.94元,并于 1999年8月 17 日起至欠款付清之日止,按中国人民银行规定的同期金融机构计收逾期贷款利息的标准承担逾期付款的违约金,四、华宝公司给付宝源公司华宝大厦写字楼工程误工损失赔偿金 84.4 万元,公寓楼工程违约多 206 万元。五,华宝公司给付宝源公司华宝大厦公寓楼装修工程设计费 133.9 万元,宝源公司将华宝大厦公寓楼装修工程的全部设计图纸交付华宝公司。六、驳回华宝公司的反诉请求,判决确定的给付义务,应于判决生效后 15 日内履行完毕。一审案件受理费 300010元,鉴定费 30万元由宝源公司负担 40 万元,由华宝公司负担200010 元。反诉费 78010元,由华宝公司负担。

三、上诉及答辩情况双方当事人均不服一审判决,向最高人民法院提起上诉。宝源公司于2003年1月 29 日向最高人民法院提交的上诉状中提出的上诉请求为:撒销原判,依法改判。一、二审诉讼费由华宝公司承担,同年7月9 日提交的上诉状将上诉请求明确为,撤销一审判决,华宝公司向宝源公司支付华宝大厦写字楼装修工程欠款及增加装修款、违约金共计 686.67 万元及利息;公寓楼停工违约金 2391 万元及利息、迟付工程款的违约金 206 万元及利息、迟延支付工程款利息损失 206 万元。由华宝公司承担一,二审诉讼费。二审庭审时宝源公司再次确认了这一上诉请求,事实和理由为 审判决认定事实有误。一审判决认定“宝源公司多次致函华宝公司,要求结算写字楼工程款并赔偿写字楼误工损失 84.4 万元”。宝源公司多次致函华宝公司索赔的数额为25948485 元扣除已付工程款的余额,而不是 84.4 万元。二、一审判决认定“合同约定的包死价款中已包括设计费内容”,有悖建设施工惯例,缺乏合同和法律依据,应予改判,三、写字楼施工合同约定“施工过程中因设计及材料变更合同价款的,调整幅度不超过负一百万元”是以“除合同补允条款以及甲方审定的施图纸以外”为前提的。审法院以此约定作为依据作出判决,缺乏事实基础。四、权方于 19918月 12 日签署的《大连宏大厦竣1 概况》中已明确公寓楼工程已元成三分之一的工作量,依据公寓楼施工合同约定“程进度每完成 30,甲方付 30％的工程款”。此时,华宝公司应依合同约定支付 686.67 方元,实际未付,已构成违约,应承担违约责任。在华宝公司违约的情况下,宝源公司向其发出的索赔函已发生效力,素赔数额包括华宝公司欠付的⊥程款。在华宝公司未付工程款违约的情况下,审法院同意华宝公司申请对已完工程量和T 程造价评估,违背了当事人意思自治的原则,且鉴定结论存在许多错误,二审法院不应采信,五、一审判决认定
“造成华宝大厦写字楼装修工程误以及公寓楼装修工程误工、中途停工并解除施工合同的直接原因,在于华宝公司资金准备不足,未有按约定支付工程进度款,故华宝公司应当承担相应的违约责任。”又认定对宝源公司请求华宝公司按合同约定支付“公寓楼 2391 万元的停工违约金、206 万元T 程款迟延支付违约金、工程款迟延支付利息损失 206 万元”却不予支持,令人难以理解。据此,请求二审法院改判2003年1月 21日,华宝公司向最高人民法院提交的上诉状上提出的请求为,请求二审法院改判,按一审法院委托的鉴定机构作出的鉴定结论计算工程款。华宝公司已按合同约定付足工程款,没有违约事实,一审认定其迟付工程款与事实不符,一审认定设计费数额偏高,应以工程款总额的 3％~5％为标准,庭审中,双方表示对对方变更后的请求同意当庭答辩双方当事人以书面意思将华宝公可未书面答辩,庭审答辩要点为 合同约定的工程价款包死约定变更为据实结算,有下列证据为据:1.宝源公司向一审法院提交的关于写字楼装饰工程的结算书中包含工程变更价款为3619655元,已超出合同关于“变更增建不超过 100万元”的约定。2.宝源公司向一审法院提交的《宏大厦A 区办公楼成本结算明细表》第一部分记明,标准层装修成本为13428660元,第二至十三部分均记载为据实结算,而不是以 100 万元为上下限,以包死方式样结算。3.一审法院委托的鉴定机构作出的鉴定结论,认定“写宇楼工程内容未完全按照合同约定施工,而是发生变化,故甲乙双方在 199 年中期对写字楼工程造价的量、价计算进行重新约定”。4.双方在施工过程中共同签字的 84 页签证单几乎在每一页下端都注明“工程量以实际发生为准进行核算,请甲方批准”。5.上诉时宝源公司向审法院提交的上诉状中请求华宝公司支付 9441977元,数字来源于《成本价算明细表》,可见二审期间宝源公司仍坚持据实结算。6.双方在涉及写字楼工程款结算往来函件中也明确了据实结算的意思。关于华宝公司是否存在支付工程款不足问题。写字楼施工合同约定,华宝公司只需付 70％的工程款,余 30％视为购房款。华宝公司已付足70％的购房款,不存在违约问题。双方在 1997年 12月 12 日签订的购房协议约定“购房款不足部分,从最后两期房款中扣除”。讼争写字楼未实际交付给买房人宝源公司责任不在华宝公司,而是由于宝源公司在工程竣工后拒绝交付工程造成的,是宝源公司违约而不是华宝公司违约。一市法院认定房屋未实际交付,故华宝公司在写字楼竣工时未支付全款构成违约,实质是混淆了装修合同与购房合同两个法律关系。宝源公司要求华宝公司在工程竣工时支 10％的工程款没有合同上的依据。关于索赔问题。索赔函主张的损失,停工、窝工损失统计表是宝源公单方提供的,没有其他证据佐证。没有证据证明统计表上所列的人员在讼争工地上处于停工待料状态。宝源公司不能证明向商业银行贷款用于讼争项目赔没有合同依据。合同约定的开工日期为“初定”,不能作为实际开工日期,进而不能以此作为计算延期付款的起算时间、合同约定“案赔方必须在索赔事件发生后 20 天内提出索赔”本案的事实是宝源公司在索赔事实发生后一、二年才提出索赔要求关于设计费问题,合同未对哪一方应当支付设计费作出明确约定、一审到决采信的公寓设计费标准过高。一审判决采信原轻工部 1992 年颁布的设计费标准,概算的 8％（下浮 1.5％）的计费标准过高。同一时期建设部和国家物价局关于民用建筑的装饰设计取费颁布专门文件,即按概算的 3％~5％取费,一审判决确认的设计取费基数应当按照方案设计（10％）、初步设计（30％）和施工图设计（60％）分段收取。2060 方元（概算）×4％（费率）40％（初步设计）-32.6 方元宝源公司亦未作书面答辩。蔗审答辮要点为:一、关1 违约问题。合同明确约定了开工H 期和按进度付款的期限,但由于华宝公资余困难未按时开和付款。华公司推迟开1 未履行通知义务,合同约定开工时,宝源公司工人已到工现场。    二、合同对工程结算有约定,尢需进行鉴定。鉴定结论缺乏客观性,有些数字计算与实际发生的费用相养 100 倍。三、关于索赔函的效力问题。写字楼施工合同第 32 条约定:“甲方在接到索赔函通知后10 内答复,应视为该项索赔已经批准,”主源公司于 2000年 11月 11 日被迫将讼争程交付华宝公司后,即于月14 日发出索赔通知,华某公司在 10日内末予答复,索赔条件已成就。同样,公寓楼的索赔于 2000年 11月 24日月16 日发出索赔函,华宝公司在7 日内末予答复,索赔条件已成就。四、履行合同中双方签署的“签证单”和“技术联系单”大体分以下儿种情况:第应甲方指令追加工程量。第二,因土建施工造成漏水漏电等其他施工质量问题导致工程款变动。第三,因应消防等部门的要求追加工程量。第四,因工作变动追加工作量。第五,写字楼和公寓楼是正常的设计变更。五、设计费应当由华宝公司支付。合同本意是“包T 包料,一次包死”,不应包括设计费,设计费理应出甲方支付。《合同法》第二自六十九条规定,建设工程合同包括建设工程设计、施工合同。由此看出,建设工程施工合同和建设工程设计合同是独立的两类合同,在施工合同中不应包括设计费用。华宝公司法定代表人李宴清曾在双方协商时明确承诺向宝源公司支付设计费。华宝公司否已按合同约定付足工程款。30％的工程余款是否应当视为购房款。华宝公可未取得《商品房预售许可证》,双方签订的预售合同无效。约定出售给宝源公司的房屋实际已出售给第三人,华宝公司未履行预售合同义务,华宣公司在诉讼前从未承认自己已付足 70％的工程款。写字楼工程款数额为 2500万元,70％为 1750 万元,华宝公司实际支付 12102581元,远未达到 70％比例六、因华室公司违约给宝源公司造成重大经济损失,包括贷款利息,个人工资等数额巨大,已经造成宝源公司经营困难,请求二审法院依法改判。

四、最高人民法院认定与判决最高人民法院认为,宝源公司与华宝公司就华宝大厦公离楼和写字楼答订的两份独立的《建设工程施工合同》,形式完备,内容合法,当事人意思表示真实、自愿,宝源公司具备建筑装饰装修工程施工企业的法定资质,应认定两份合同有效。华宝公司未办理公寓楼和写字楼装修工程的开工手续,未取得施工许可证,应当参照行业主管部门的规范性文件规定,由主管部门作行政处理,并不导致民事合同无效。宝源公司与工程一处签订了两份与上述合同内容相同的合同,但本案双方当事人在诉讼中均明确表示,签约时即没有受合同内容约束的意思,合同未成立。写字楼装修工程已竣工并验收合格,华宝公司应当按照合同约定向宝源公司支付工程款。公寓楼工程因双方发生纠纷而中途停工,现双方对解除公寓楼装修合同无异议,一审法院判决解除公寓楼装修合同是正确的,应予维持,双方应在已完工程基础上对装修工程结算写字楼装修施工合同第 1.4 条约定:开工日期（双方约定的符合开工报告规定的具体日期,以单位工程为准;样体工程以第一个开工的工程为准）本合同工程初定于 1998年3月 20 日开工,第 7.1 条约定:施工现场达到具备施工条件和完成的时间初定于 1998年3月 10 日。公寓楼装修合同第 1.7条约定:开工日期初步定为 1998年3月 10 日。1999年8月 12日,宝源公司以《大连宏孚大厦竣工概况》为题致函华宝公司称“宏平大厦装修工程,从 198年9月开始,正式进入施工……”华宝公司签署了“此事属实”的意见并加盖印章。1999年9月 20日,双方签章的宏乎大厦写字楼工程《工程竣工验收证明》,记载开工日期为 1998年9月 10 日。1999年 11月3日,宝源公司以《关于宏乎大厦公寓装修工程说明》为题致函华宝公司称:“我公司依据甲方（华宝公司）要求,经过大半年大量的人力、物力的前期准备工作,于198年9月 10 日正式进驻工地装修写字楼。”依
据以上证据,应当认定实际开工日期为 1908年9月 10 日。由于华宝公司未办理公富楼和写字楼的开1批手续,未取得施工许可证,无从认定合同约定开工日期与开工报告规定的开工日期是否相符:且合同约定的开工日期为初定日期,非正式开工日期,宝源公司不能以此约定作为追究华宝公司拖延开工日期构成违约的依据,依此提出的违约责任请求,因缺乏合同依据面不予支持写字楼装修施工合同第 1.3 条约定:定额工程总天数 150 天。公寓楼装修合同第 1.7 条约定:工程总日历天数 180天,依据《工程竣工验收证明》写字楼的竣工时间为 1999年9月6日,实际工期 362天,比合同约定拖延 210 天。公寓楼于 19年2 月开工,8 月停工,根据鉴定结论只完成不到T程总造价 20％的L 程量基础上停工,实际期在6 个川左右。写字楼和公寓楼均存在拖延工明问题。《大连紧孚大竣L 概况》记载宏人厦内各工地仍不能全部竣工验收以及剩余工程暂时停T 的原因是由于华宝公司资金困难《关于宏孚大厦公寓装修工程说明》记载:“因甲方资余不到位,没有履行合同,造成目前这种局面（指停窝工）,从我公司的本意米讲,也是不愿意的写字楼于 1999年9 月末才完工。”199年 11月 21口,华官公可董事会决议已载:“宝源公司已先期垫付工程款 500元,H 我公司H 前累计欠该装修费（含材料费）1000 万元。”《合同法》第二百八十三条规定,发包人末按约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的,承包人可以顺延⊥期,并有权要求赔偿停工、窝工等损失,第二百八十四条规定,因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的,发包人应当采取措施弥补或减少损失赔偿承包人因此造成的停T、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用,据此,依据上述证据,可以认定写字楼和公寓楼拖延工期的主要原因是华宝公司未按合同约定及时支付工程款,其行为已构成违约,应承担违约责任写字楼工合同第 22.3 条约定:甲方（华宝公司）不按时支付程 款 （进度款）,乙方（宝源公司）在约定支付时间 10 天后向甲方发出要求付款的通知,甲方收到乙方通知后仍不能按要求付款,经乙方同意并签署可延期支付工程款。协议须明确约定付款日期和从甲方计量签字后第 11天起计算应付工程款的利息。甲方收到乙方通知后无支付能力,导致施工无法进行,乙方可认为已部分或全部解除合同,由甲方承担违约责任,并按本协议条款第 39 条工程停建或缓建规定执行。由上述约定可以看出,华宝公司不约定支付工程款,宝源公司应首先在约定付款期间届满后 10 天后向甲方发函催款,甲方收到催款通知后双方协商,并达成约定由甲方从原合同付款期间届满第1 日起算延期付款利息的有关新的付款约定。如甲方无力付款,乙方可认为已全部或部分解除合同,由甲方示担违约责任。该合同条款实质是约定合同解除条件,条件成就时乙方可行使合同解除权。合同第 39.1条约定:由于政策变化、不可抗力及甲乙双方之外原因导致工程停建或缓建,使合同不能继续履行,乙方应妥善做好已完工程和已购材料、设备的保护和移交工作;按甲方要求将自有机械设备和人员撤出施工现场。甲方应为乙方撒出提供必要条件,支付以上的经济支出,按合同约定支付已完工程价款和辟偿乙方有有关损失。已经订货的材料、设备由订购方负责退货,不能退还的货款和退货发生的费用,由甲方承担,但末及时退货发生的损失由责任方承担。第 39.2 条
约定:由于甲乙任何一方不能按所答合同履约,导致工程停建或缓建,造成的损失由责任方承担。第一款是有关双方当事人以外的原因导致合同不能继续履行所造成损失承担的约定,并不沙及甲方延期付款的违约责任及由于违约导致合同解除问题。第二款约定的是在一方违约导致工程停、缓建的前提下,只是笼统训损失由责任方承担,未约定违约金和损失计算标准,明显与第 22.3 条约定不协调。合同第 31 条约定:甲方代表不能给出必要指令、确认、批准,不按合同约定履行自己的各项义务、支付款项及发生其他使合同无法履行的行为,应承担违约责任（包括支付因其违约导致乙方增加的经济支出和从应支付之日起计算的应支付款项利息等）,相应顺延工期;按协议条款约定支付违约金和偿因其违约给乙方造成的窝工等损失该条第三款约定:除非双方将合同终止,或因一方违约使合同无法履行,违约方承担上述违约责任后仍应继续履行合同。从上述约定看出,甲方违约的后果是承担违约责任并赔偿损失、工期顺延。合同第 32 条约定:甲方未能按合同约定履行自己的义务、支付各种费用、顺延工期、赔偿损失,乙方可以书面形式按以下规定向甲方索赔:1.有正当索赔理由,且有索赔实际发生的有关证据;2.索赔事件发生后 20 天内,向甲方发出索赔的通知;3.甲方在接到索赔通知后 10 天内给予批准,或要求乙方进一步补充索赔理由和证据甲方在 10 天内未予答复,应视为该项索赔已经批准。索赔的本质是甲方承担违约责任的条件,该条约定与第 22.3 条约定的适用条件明显不一致。从上述约定看出,双方有关违约责任适用条件、违约金计算方法和损失赔偿标准等诸多方面存在着约定不协调、相矛盾的情况,但华宝公司违约应承担延期付款利息并赔偿损失的意思表示是明确的。据此,由于写字楼装修合同中有关索赔的条款约定不明确,索赔条款不具备单独适用条件,一审判决依据索赔条款判令由华宝公司承担违约金的判项应予撒销,拖延工期的主要原因在于甲方资金准备不足,支付不及时,次要原因在于乙方按甲方要求变更设计后施工,导致工期推延,未按约定支付工程款给宝源公司造成了窝工损失,变更设计拖工增大了宝源公闭的施工成本,由此造成的损失,华宝公司应承担在要责任。本院认为,由于合同中有关违约条款约定相矛盾、不协调而难以适用,一审判决以华宝公司欠付写字楼工程款数额为基数,按中国人民银行公布的计收途期贷款利率标准承担逾期支付工程款的违约金,符合法律规定应予维持,此外,华宝公司还应按照写字楼工程总价款承担合同约定工期以外延长的 210 天的利息损失,视为对宝源公司窝工损失和因变更设计增大成本的补偿,宝源公司主张的其他违约金和损失赔偿,合同中有关违约责任条款约定不明和上诉请求不具体、不明确而不予支持同样,在公寓楼装修施工合同中也存在违约条款约定不协调问题。公寓楼装修施工合同第 23.3 条有关工程款支付的条款约定:甲方在计量结果签字后7 天不付工程款,乙方可向甲方发出要求付款通知,甲方在收到乙方通知后仍不按要求支付,乙方可在发出通知7 天后停止施工,甲方承担违约责任。第 23.4 条约定:经乙方同意并签署协议,甲方可延期付款。协议需要明确约定付款日期,并由甲方支付给乙方从计量结果签字后第8 天起计算应付工程款利息。经 36.1.1 条约定:甲方不按合同约定,及时发出指令、确认、批准,以及提供场地、材料等其他义务,致使施工无法进行,给乙方造成窝工停工,除工期顺延外,每停工一天支付乙方违约金3 万元。第 36.1.2条约定:甲方不按合同约定支付款项或履行其他义务及发生其他使合同无法履行的行为,应承担违约责任,甲方应支付（包括违约造成乙方增加的费用）违约金及工程款相应利息。其违约金的计算最高不超过工程总价款的 10％,支付利息标准为 10％。第 36.3 条约定:除非双方协议将合同终止或一方违约使合同无法履行,违约方承担上述违约责任后仍应继续履行合同。因一方违约致使合同不能履行,另一方欲终止或解除合同,应以书面形式通知违约方,违约方必须在收到通知之日起7 日内作出答复,超出7 天不答复视为同意中止或解除合同,由违约责任。第 37 条约定:甲方未能按协议条款约,支付各费用、顺延工期、赔偿损失,乙方可按以下规定向甲方索赔 1.有正当索赔理由,且有索赔事件发生时的有关证据;2.索赔事件发生后 14天内,向甲方代表发出要求索赔意向;3:在发生索赔意向后 14 天内,向甲方代表提交全部和详细的索赔资料和金额;4.甲方在收到索赔资料后7天内给子批准,或要求乙方进一步补偿索赔理由和证据,甲方在7 天内未予答复视为该项索赔已经批准。5.双方协议施行一揽子索赔,索赔意向不得迟于工程竣工日期前 14 天提出。

与写字楼装修施工合同一样,公寓楼装修施工合同在违约适用的条件、违约金和损失赔偿标准,合同解除、合同中止等诸多方面的约定存在适用标准不统一、不一致、不协调等问题,导致合同中的违约条款难以适用:但如甲方不按合同约定支付工程款、及时发出指今、确认批准、提供场地、材料等合同义务,致使施工无法正常进行,应承担违约责任的意思表示是明确的。《关于宏孚大厦公寓装修工程说明》记载:“对公寓楼甲方下达文件,要求我们春节不准放人,做好一切准备工作,务必于 1999年5 月初公寓楼装修完毕。我方依要求,投人人力、物力,依据工程的特殊性和甲方要求,墙和地砖在恒威公司签订合同,发求务必于3月 15 口货到大连工地。因甲方资金不到位,没履行合问,造成日前这种局面…”由此可见,确实存在因发包方华宝公司原因致使施工方宝源公司停工、窝工的事并确已造成定损失,华宝公司应就此承担违约责任。山于宅源公司在公期付工程款期间的利息损失,但对欠付的工程款应当按照国家法定利率支付利,对审判决中的相关判页应予变更。因华宝公可拖延支付工科款和奖余准备不足,审法院已参照同约定判令其承担合同总价 10％的违约金;又基于同一违约事实又重复判令其承推公寓楼工程欠款 2347692.9 元工程款的违约金,属适用法律不当,应于纠正。合同中有关因违约造成的损失赔偿的约定相矛盾、不协调面难以适用,故对宝源公司主张的其他损失赔偿的上诉请求不予支持双方签订的写字楼装修施工合同未对设计费作出约定,华宝公司也未与设计人签订设计合同。

《合同法》第二百六十九条规定,建设工程合同是承包人进行工程建设,发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘查、设计、施工合同。第二百七十二条规定,发包人可以与总承包人订立建设工程合同,也可以分别与勘查人、设计人、施工人订立勘查、设计、施工承包合同,按照法律规定和施工惯例应当由发包人与设计人签订设计合同,由发包人支付设计费用。一审判决认为合同包死价款中已包含设计内容,写字楼工程设计费不应另行计付不当。写字楼工程的设计费也应按公寓楼工程的设计费的同一标准由华宝公司承担,一审法院采用国家物价局,原轻工部颁布的全国室内装饰设计取费办法》观定的计费标准 8％基础上,下调 1,5 兴计算公寓楼工程设计费,并无不当,应予维持。

本院认为,国家主管部门颁布的没计费计费标准其法律性质为任意性规范面非强制性规范,不具有强制适用的法律效力,一审法院结合案件实际情况确定适用哪一份规范性文件,法院自由裁量权范,并无不爱,华宝公司上诉主张按照国家物价局,建设部布的《关于发布工程查和工程设计收费标准的通知》及其他规范性文件规定的标准收取设计费,缺乏法律依据,不予支持写字楼和公寓楼装修施工合同均约定工程款 30％尾款作为购房款,此外双方为落实装修合同中的购房条款,还于 1997年 12月 12 日另行签订了《房屋预购协议》,对购买房屋的位置、单价、总价及相关内容均作出约定,还约定购房款不足部分,从最后两期工程款中扣除。写字楼和公寓楼合同均约定其余 30％C 工程款）视为则房款”,与写字楼装修能上合同其他条款相比较可以看出此项约定不明确,合同的相关条撒约定发包方从应付工程款中扣除 50万元作为程质量及工期保计全待验收合格后一次付清,还约定代扣代缴工程总造价 3％的两业税:但对 30％购房款是出发包方从应付工程款中招除还是由购房人贝另行支付k 作别约定,应当认为对1 程款转化为购房款木作特别约定的情况F,应由发包方向承包人支付。由于合同约定不明,不宜认定华宝公司未付 30％T 程款构成,一审法院据此认定华宝公司构成让约井判令只示托让約黄仟不“。本院认为,华宝公司的违约行为体现在木按合同约定的工程形象进度付款,存在延付工程款事实。华宝公司向宝源公司支付工程欠款利息属于人付工程款的资金成本,应予支持。写字楼装修施1 合同第 19 条约定:出现下列情况之一的,程承包造价可作调:除本合同及合同补充条款以及甲方审定的施工图纸以外,施工过程中因设计及材料变史合同价款的,调整幅度不超过正负 100 万元。

公寓楼装修施丁合同第 20.3 条约定:采用可调价款形式的,发生下列情况之一的可作词整。第 20.3.5 条约定:协议条款约定的增减范围应控制在 100 万元内即该工程结算款受中途变更的影响而造价数应不超过正负 100 万元。华宝公司上诉认为,工程承包发生已经由包T 包料转化为据实结算,应采信鉴定机构就写字楼工程款作出的鉴定结论。宝源公司上诉认为,施工中根据甲方要求对工程设计作出诸多修改,甚至拆除后重新装修,属合同约定的“甲方审定的施工图”范围,对因此增加的费用应当由甲方承担。宝源公司提供 59张程量签证单、技术联系单用以证明增加工程支出。华置公司提供了锅页工程量签证单、技术联系单、鉴定视构答疑等书证用以证明讼争装修工程已由一次包定工程转化为据实结算工程,同时证明工程址存在增加和减少两个方面,应以鉴定结论为结算依据。202年5月 16日,宝源公司向华定机构提交的《关于对鉴定结论的异议》,称:原告认为双方签订的合同是一次包死价合同权利义务条款规定非常译尽。就双方签计的合同看,两个工程属于一次包死价,并可以在此基础上子以调整,11月 18日,华宝公司代理人以《甲供材证据的说明》明:“宝源公司改前自行制定的预决算及诉讼请求均按实际发生工程量进行的,鉴定中双方也是按实际发生量鉴定的。双方未曾就甲供材问题展开质证,但现在,宝源公司提出坚持按合同价款结算,如果贵院对宝源公闭的这一请求予以考虑,就应在大包中扣除甲供材和甲方施的部分、”本院认为,分析双方提供的施工过程中由双方签暑的《工科签证单》和《技术联系单》内容多为按甲方要求变更设计施工,记载内容以变更设计增加工作量为主,一伸法院委托的鉴定机构作出的写字楼工程造价鉴定结论大幅度少」合同约定的程价款,与事实不符,华宝公司上诉主张按鉴定结论据实结算,因缺乏事实依据前不子支持。宝源公司上诉提出的因设计变史导致成本增大应当据实结算,与其在庭审中已作出的意思表示不致,本院对其真实意难以确认而对其请求不予支持。由于公寓楼未完T,一市判决已判令华宝公可承扣公寓楼 10％的违约金,足以弥补拖欠工程款造成的损失和成木增大的开支,且鉴定机构和鉴定人员在主体资格、鉴定程序等方面没有明显缺陷,一审判决依据鉴定结论据实结算是正确的,应予维持源公司向民生银行借款 500万元,借款后,宝源公司对借款银行承担偿还借款本息的义务,华宝公司承担保证人责任后,应当向借款人追偿。借款合同与本案的建设工程施工合同是两个不同的法律关系,与借款合同有关的权利人有权另行提起诉讼。华宝公司主张该笔借款已经转化为向宝源公司支付的工程款,因缺乏法律依据而不予支持。据此,依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五|三条第一款第（二）项之规定,最高人民法院于2003年 10月 29日,以（20031 民终字第 32 号民事判决判决如下:

维持一市法院判决一、二、五、六项

二、变更一审法院判决第三项为:会宝公司给付宝源公司公寓楼装修工程欠款 2347692.94元,并自 1999年8月 17 日起至欠款付清之日止,按中国人民银行公布的同期固定资产贷款利率支付利息;变更一审法院判决第四项为:华宝公司给付宝源公司迟延支付公寓楼工程款违约金 206 万元

四,华宝公司按中国人民银行公布的 199 年适用的固定资产贷款利率向宝源公司支付 1700 万元的 210 天利息

五、华宝公司向宝源公司支付写字楼装修工程设计费 1105000元,宝源公司将华宝大厦写字楼装修工程全部设计图交付华宝公司本判决确定的给付义务,应于判决生效后 15 日内履行完毕。

审诉讼费按一审判决执行。二审案件受理费 378020元,由华宝公司和宝源公司各半负担。本判决为终审判决。