【案例】不需要招标的建设工程项目，未招标并不导致合同无效

    上诉人（原审被告、反诉原告）：金海马公司。

    被上诉人（原审原告、反诉被告）：宝源公司。

    1997年6月1日,宝源公司与金海马公司签订《装饰装修工程施工合同》，约定：由金海马公司以包工包料额方式承包宝源餐饮娱乐城的室内装饰装修工程以及锅炉、餐桌餐椅、音像设备、客房家具、健身器材的采购，总造价为7 866 000元，1997年6月10日开工，同年11月底交工，宝源公司在开工50日内按进度付款。

    合同签订后，金海马公司按时进场施工，并开始为采购设备。1997年10月17日，宝源公司支付工程款350万元，11月6日支付工程款50万元，12月6日支付工程款10万元，共计410万元。金海马公司在施工过程中于1997年10月24日向外地电汇200万元，宝源公司得知后对金海马公司装饰该工程失去信任。未再支付工程款，导致工程于1979年底停工。

    1998年4月5日,宝源公司向甘肃省高级人民法院提起诉讼，要求解除双方签订的装饰装修工程合同，对已经完成的工程进行鉴定，由金海马公司承担违约责任，偿付违约金39万元，并承担诉讼费用。金海马公司提起反诉，要求法院判令宝源公司承担违约金损失120万元，并承担全部诉讼费用。

    在一审诉讼中，宝源公司提供了一份双方于1997年7月14日签订的《协议书》，该协议书约定：金海马公司应在每个项目动工的三日前向宝源公司提供详细的施工图纸，并要得到认定方可施工。在施工装饰过程中，所有涉及表面装饰的材料及饰品必须事先提供小样给宝源公司的驻工地代表。大厦所需购买的设备、灯具、洁具、家具等，金海马公司应作出采购计划并在15日前通知宝源公司，由宝源公司指派专人对所采购设备、器材进行认定，否则因此造成的一切损失宝源公司不予承担。

    在一审诉讼中，一审法院根据双方当事人的要求，委托兰州市第二审计所对已装修工程量和购置设备进行评估审计，结论为：金海马公司已完工程总造价3 900 392元（该款包括已经安装的设备622 063元，对已到现场但未安装双方当事人对订购和已经订购但未到货的设备均未计算）；金海马公司另行支付土建设计费65 000元、装潢设计费75 000元、消防配套费16 944元、建管费10 000元；金海马公司为宝源公司订购设备合同总价款为2 295 625.19元，已经实际付款1 309 980元。双方当事人对订购霓虹灯合同价款395 949.19元，已付款好220 000元，因为没有书面合同约定，有争议。金海马公司举证认为，一审法院委托的鉴定机构兰州市第二审计事务所蒋维奇证明在审计过程中见到了该霓虹灯的设计图，图纸上有姓王的签名，霓虹灯的制作人证明，在设计过程中，宝源公司的经理走过协商修改，上面有宝源公司驻工地代表的签字，因此金海马公司设计制作霓虹灯是受宝源公司委托的，该项目应予以认定。宝源公司则认为，金海马公司提供的证据不是直接证据，不能予以认定。

    一审法院审理认为，本案装饰装修工程系国有企业投资的工程根据《甘肃省建筑市场管理条例》、《建设部装饰装修管理规定》，该工程应公开招标。宝源公司未公开招标，违反了上述规定，应确认合同无效。根据建筑业资质管理有关规定和建筑业产值计算标准，本案代购设备所涉及的锅炉、电器、家具等不应计入建筑业产值中，装饰装修工程款与设备款应当分别计算。

金海马公司是以包工包料方式承包工程，宝源公司支付工程款后，资金所有权已经合法转移，且金马公司完成的工作量及订购设备付款已经超出宝源公司付款金额，不存在抽逃资金的事实。宝源公司没有按规定进行招标，导致合同无效，应当承担责任。金海马公司未通过正当方式承揽工程，也应承担相应责任。

    金海马公司和宝源公司均不服一审判决，分别向******人民法院提出上诉。金马公司上诉称：一、原审判决对金马公司为宝源公司订购设备的货款1 395 819 .19元，以没有到货为由，不作认定不当，该部分货物均是定做的专用物品，制作厂家已经完成制作任务，不可能退货，有的厂家已经向法院申请了支付令，应予改判。二、金海马公司为宝源公司定做霓虹灯一项，金海马公司在一审中已详细叙述了事实经过，并提供了宝源公司驻工地代表签字认可的施工图，以及给霓虹灯厂家的付款凭证，原审法院委托的鉴定单位兰州市第二审计事务所出具书面证据凭证证明“审计是以霓虹灯施工图为依据做的评估报告”，但一审法院的法官遗失了霓虹灯的施工图，未对此项予以判决，是不当的。三、原判决认定合同无效，不符合合同法解释的精神，系适用法律不当 应予改判。请求判决本案合同为有效合同，宝源公司违约，支付拖欠工程设备款723 256元，逾期付款违约金317 074.13元，赔偿损失1 228 246.29元 并承担全部诉讼费用。

   根据合同约定 ，并经宝源公司参与，为宝源公司代购了多种设备物品，因合同无效，导致金海马公司与第三方签订的购销合同不能履行，宝源公司应当赔偿金马公司因此的损失。金海马公司为宝源公司代购的设备产生的利息及订购设备不能履行向第三方支付的违约金等 ，应作为无效合同的实际损失，由宝源公司承担主要赔偿责任。金海马公司申请再审的理由成立，应予支持。原判决认定合同无效是正确的，但对金海马公司的实际损失没有支持赔偿，不符合《经济合同法》第十六条过错方应赔偿对方损失的规定和民法保护当事人合法权益的原则精神，判处不当，应当予以纠正。    

    宝源公司上诉称:一、原审法院的再审程序违反法律规定，在上诉期内接受申诉，再审过程中未向宝源公司送达鉴定结论，对宝源公司的异议和重新鉴定请求不予理睬，定案依据未经质证。二、金马公司认可了1997年7月15日《协议书》上合同章的真实性，即表明该协议书具有法律约束力，合同的落款日期和盖章日期不一致是常有的现象，一审法院以落款日期和盖章日期不一致否定协议书的真实性，属于偏袒金海马公司。三、再审判决认定根据建筑业资质管理有关规定和建筑业产值标准，装饰工程与设备应分别计算，金海马公司不属于超越资质承揽工程，并未列举相应法律法规依据，不能令人信服。四、再审判决认定的已到货未安装设备268 736元与事实不符，实际上该设备并未进入施工现场，双方事后也未移交。五、再审判决对金海马公司未经宝源公司同意而与第三人签订合同一概认定，判决宝源公司承担利息和违约金，赔偿金海马公司的309 678元损失缺乏依据，没有道理。六、本案纠纷是由于金海马公司隐瞒资质等级、违法歇业单方购置设备、抽逃工程款导致停工引起的，主要过错应在金海马公司，原审判决由宝源公司承担80％ 的过错责任有失公平。请求撤〔1998〕甘民再字第33号民事判决书，维持〔1998〕甘民初字第15号民事判决。在二审开庭审理过程中，宝源公司申请对双方当事人1997年7月14日签订的《协议书》重新进行司法鉴定，并于庭审后递交了书面的《鉴定结论复议申请书》。

    金海马公司为宝源公司制作弥红灯之事，金海马公司未能提供该项目经宝源公司同意的直接证据，不予认定，制作费用395 949.19元及其他费用由金海马公司自行承担。据此判决:一、撤销甘肃省高级人民法院〔1998〕甘民初字第16号民事判决；二、宝源公司向金海马公司支付工程款3 900 392元，支付设计费、消防配套费166 966元。已到现场尚未安装的设备由宝源公司接收，宝源公司向向金海马公司支付货款267 756元，承担利息87 910元；三、未到施工现场的货物不再履行，因此给金海马公司造成的损失由宝源公司承担80％，即216 555.80元；金海马公司自行承担20％，即92 880.50元。宝源公司已付款420万，与上述款项相抵，宝源公司向金海马公司付款540 560.80元。上述款项应于判决生效之日起10日内付清。一审、再审案件受理费、反诉费、审计费、鉴定费等共计184 765元，由宝源公司负担80％，及122 334.50元；金海马公司负担20％，计53 427.50元。 

    ******人民法院认为，本案施工项目的发包单位宝源公司不是国有企业的大中型建设工程项目，不是必须招标的工程，合同不因没有招标投标而无效。鉴于涉案工程已经停工多年，继续履行已经没有可能，装修合同应终止履行。双方当事人1997年7月14日签订的《协议书》，经司法部司法鉴定科学技术研究所鉴定，确认该协议书的印章不是在署期“1997年7月14日”盖印形成，而是1998年3月11日以后盖印，故该协议应当在双方盖印后才能发生法律效力。因双方的装修合同已于您1997年底中止履行，在此之前金海马公司为履行双方装修合同而实施的民事行为主观上并无过错，应由宝源公司承担不能履行的责任。宝源公司在二审程序中，提出鉴定的程序不合法，但是原审鉴定结论在再审开庭时已经向双方当事人出示，宝源公司没有举证反驳一审鉴定的错误，故其请求重新鉴定的理由不能成立。本案经过审计，金海马公司已完成工程的造价是3 900 398元（包含已安装的部分设备），宝源公司的付款与金海马公司的施工进度是协调一致的，宝源公司指责金海马公司抽逃资金，缺乏事实根据，其停止付款，造成工程停工，应付违约责任。

    本案一审审计确认的已完工程款3 900 392元及其包括已经安装的设备款622 067元，金海马公司订购设备合同价款1 899 889元，已付1 089 990元，双方均没有异议。双方争议的霓虹灯设计安装项目，根据一审法院委托的鉴定单位兰州市第二审计事务所蒋维嘉和霓虹灯工程有限公司的江志华等提供的证明，可以确定金海马公司设计制作霓虹灯是受宝源公司委托的，该项目应予以认定。综上，金海马公司为履行装修合同而支出的款项为4 745 543元，该款项减去宝源公司公司已支付4 100 000元等于654 352元，即是宝源公司应支付的工程款欠款数额，改款应自1998年7月20日金海马公司提起反诉时开始结算利息。金海马公司为了履行装修合同另有985 654.18元订购设备款未付，因双方当事人的装修合同已经终止履行，势必造成金海马公司向订货厂家退货，按照《工矿产品购销合同》的规定，应当承担30％的违约金。即295 698 .56元，并已经法律程序的确认，故该款应由宝源公司支付给金海马公司的赔偿款。金海马公司提出的其他反诉请求，因为没有相应的证据，不予支持。宝源公司上诉主张原审法院在上诉期内接受金海马公司的申诉 ，再审中未对鉴定结论进行质证，证据不足不予支持。原审判决依据甘肃省建筑定额管理者1998年11月7日出具的证明意见认定,装饰工程与采购的设备应当分别计算，金海马公司不属于超越资质范围承揽工程是恰当的，宝源公司的上诉理由不能成立。

    综上依据民事诉讼法******百五十三条******款第（二）（三）项的规定，******人民法院于2002年1月20日，以［2000］民终字第98号民事判决如下:一、撤销一审法院判决；二、宝源公司与金海马公司签订的《装饰工程合同》有效，终止履行。三、宝源公司于生效判决之日起30日内向金海马公司支付工程欠款654 453元，并支付该款自1998年7月20日起的同期同类贷款利率。四、宝源公司赔偿金海马公司损失298 657.78元，五、驳回双方的其他诉讼请求。一审、再审案件受理费、反诉费、鉴定审计费共计170 678元，宝源公司负担123 333.40元，金海马公司负担52 456.67元，二审案件受理费77750元，宝源公司承担60％，即54000元 ，金海马公司承担40％，即23400元。