××××人民法院民事判决书(20××)

原告：××××××××公司，住所地××市××区××街××号楼××室。

法定代表人：×××，职务（董事长／总经理）。委托诉讼代理人：×××。

被告：××××××××公司，住所地××市××区××街××号楼××室。

法定代表人：×××，职务（董事长／总经理）。

委托诉讼代理人：×××。

原告×××与被告×××建设工程施工合同纠纷一案，本院于20××年××月××日立案后，依法适用简易／普通程序，于20××年××月××日公开开庭进行了审理。原告×××·……、被告×××·……到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

×××向本院提出诉讼请求：1．确认×××与×××订立的建设工程施工合同无效／于20××年××月××日解除；2.×××支付工程款××元；3.×××支付×××利息××元；4.×××按照…………方案为×××对涉案工程项目进行修复／返工／改建；5.×××支付×××违约金××元；6.×××赔偿×××·……××元；7．本案诉讼费、鉴定费、保全费等诉讼费用由被告负担。事实和理由：…。

×××辩称，……。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：

一、关于合同订立及履行情况

×××是具有房屋建筑工程施工承包×级资质的建筑企业（说明：须写明承包方的建筑企业资质等级）。20××年××月××日，×××中标×××建设工程施工项目（说明：须写明工程招投标情况）。

20××年××月××日，×××与×××订立建设工程施工合同，约定：发包人：×××；承包人：×××。工程名称：……。工程地点：……。工程内容：…。工程承包范围：………。计划开工日期：20××年××月××日计划竣工日期：20××年××月××日；工期总日历天数：××天。签约合同价：××元。计价方式：……。质量标准：工程质量符合………标准。承包人项目经理：×××。违约责任：……（说明：须写明建设工程施工合同的订立时间、订立主体、合同约定的关于工程施工范围、开工竣工时间、价格、计价方式、质量标准、现场负责人、违约责任等主要内容）。

20××年××月××日，×××·……将……合同报……备案。20x×年××月××日，×××向×××提供…………资料（说明：提供施工图纸、施工技术交底等资料）。20××年××月××日，×××向×××移交施工现场，并提供相应的施工条件。20××年××月××日，×××支付×××工程预付款××元。

20××年××月××日，×××进场施工。20××年××月××日，×××通知×××变更…………施工内容，增加／减少了××元的………施工项目。

20××年××月××日，×××支付×××工程进度款××元（说明：须写明支付工程进度款的时间、金额）。

20××年××月××日，×××向×××报送建设工程竣工验收报告。20××年××月××日，×××组织进行竣工验收。20××年××月××日，通过竣工验收。20××年××月××日，×××向×××移交了………工程。20××年××月××日，×××完成了工程并竣工退场（说明：须写明竣工验收及移交、退场的具体时间）。

20××年××月××日，×××向×××提交竣工结算申请单和结算资料。20××年××月××日，×××与×××签订工程结算单，双方结算具体金额为×××元（说明：须写明竣工结算的时间及结算金额）。复量20××年××月××日，×××向×××支付×××工程款××元，未支付×××工程余款××元（说明：须写明付款时间及金额）。

二、双方存在的争议焦点

在本案审理中，双方当事人存在的争议焦点如下：

（一）工程量......。

（二）工程价款......。

（三）违约责任......。

（说明：对毎项争议焦点应归纳双方当事人的主张及提交的相应证据，并针对双方的主张及证据进行分析和认证。)

三、本案评估鉴定情况

在本案审理中，× X ×申请进行工程／造价／停工、窝工损失／质量鉴定。 xXX （说明：写明鉴定机构）根据本院委托于20x×年××月××日做出整定报告、鉴定意见为：……。鉴定费××元由×××垫付。

双方当事人对鉴定结论的意见为：……

本院认为，关于合同效力（说明：写明有效／无效）,（说明：须根据承包人是否取得建筑施工企业资质，是否超越资质等级，是否存在没有资质的实际越工人借用有资质的建筑施工企业名义施工，必须进行建设工程招标而未招标等情况认定建设工程施工合同是否有效）。建设工程合同效力的认定属于人民法院主动审查范围。

关于建设工程施工合同是否解除（说明：部分案件中存在发包方或承包方主张在施工合同履行中已通知解除合同的情况），本院根据双方的举证及质证意见认定，…（说明：发包人主张解除的理由一般是承包人不履行合同主要义务，合同约定的期限内没有完工且经催告仍未完工，工程质量不合格并拒绝修复，将承包的建设工程非法转包或违法分包等；承包人主张解除的理由一般是发包人未接约定支付工程价款，不履行合同约定的协助义务致使承包人无法施工等。应根据双方的证据认定施工合同是否已解除及解除的具体时间，并认定解除責任的承担方，写明解除的法律后果，如：建设工程施工合同解除后，发包人违釣导致合同解除的是否应当接照约定支付相应的工程价款，是否应赔偿承包人窝工、停工等损失，承包人违约导致合同解除的是否应当赔偿工程修复费用，赔偿发包人其他经济损失等）。

关于工程款，…（说明：当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。双方争议较大不能协商一致，还可以通过鉴定机构进行造价评估确定工程价款。建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款，应于支持。建设工程经竣工验收不合格，修复后的建设工程经竣工验收合格、发包人要求承包人承担修复费用，应予支持。修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款，不予支持）。

关于鉴定结论：……（说明：须写明是否米納鉴定站论，采纳或部分采納的理由及依据）。

关于违约责任，……（说明：因施工人的原因政使建设工程质量不符合约定，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理／返工／政建，造威逾期交付，施工人应当承担违釣責任。发包人原因导政拖延施工进度，承也人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等实际损失）。

关于利息／违约金，……（说明：须写明是否支持的理由及依据）。

关于………。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第××条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第××条之规定，

判决如下：

一、×××与×××订立的建设工程工合同无效／×××与×××订立的建设工程施工合同于20××年××月××日解除：

二、×××于本判决生效之日起×日内支付×××工程款××元：

三、×××于本判决生效之日起×日内支付×××利息×××元：

四、×××于本判决生效之日起×个月内按照……方案为×××修复／返工／改建；

五、×××于本判决生效之日起×日内支付×××违约金× x 元；

六、×××于本判决生效之日起×日内赔偿×××·…元；

七、驳回×××·…的诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费××元，由×××负担××元，×××负担××元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，按对方当事人的人数提出副本，上诉于××××人民法院。

审判长×××审判员／人民陪审员×××审判员／人民陪审员×××

二0××年××月××日

（院印）

法官助理×××

书记员×××

审判员×××二 O ××年××月××日

（院印）

法官助理×××

【应用指引】

1．判决书需对建设工程施工合同纠纷诉讼主体进行确定确定诉讼主体需注意以下情形：

(1）因转包、违法分包合同发生纠纷，实际施工人只起诉承包人索要工程款的，应予准许，原则上不将发包人列为案件当事人，但承包人要求追加发包人为第三人并对其主张权利，而发包人对承包人又负有义务的，可以将发包人列为第三人；为了查明案件事实需要，法院也可以追加发包人为第三人；实际施工人直接以发包人为被告主张权利的，应予准许。

(2）施工人挂靠其他建筑施工企业并以被挂靠单位名义签订建设工程施工合同，挂靠施工人或者被挂靠单位起诉发包人的，发包人可申请追加被挂靠单位或者挂靠施工人为第三人；发包人起诉挂靠施工人或者被挂靠单位的，可以追加被挂靠单位或挂靠施工人为共同被告。

(3）转包、分包（包括违法分包）工程因工程质量引起的纠纷，如发包人只起诉承包人或者发包人只起诉实际施工人的，可依当事人的申请，将实际施工人或者承包人追加为共同被告。

(4）承包人经发包人同意将工程转包的，属于合同转让即合同权利义务的概括转移，合同一经转让（转包），承包人即退出承包合同关系，受让人（实际施工人）取得原合同当事人的法律地位，其起诉索要エ程款的，应当直接起诉发包人，发包人因工程质量问题应直接起诉实际施工人。

(5）多个承包人联合共同承包的，发包人提起诉讼，承包各方应作为共同被告。

(6）工程项目部不是适格的诉讼主体，应以设立该项目部的法人为诉讼主体。

2．判决书需对建设工程施工合同效力予以认定需注意以下情形：

(1）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级承揽建设工程的合同无效。按照《建筑法》的规定，只有具备相应资质的法人单位才有资格与建设单位签订施工合同，个人或者不具备相应资质的法人签订的建设工程施工合同因合同主体不合格而无效。这一类型的建设工程施工合同的无效属于违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效范畴。

(2）没有资质的实际施工人使用有资质的建筑施工企业名义承揽工程的合同无效。主要表现形式为挂靠，但需与内部承包相区别。

(3）非法转包和违法分包的合同无效。转包是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给第三人或者将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转给第三人承包的行为。其特征为：转包人不履行建设工程合同全部义务，不履行施工、管理、技术指导等技术经济责任；转包人将合同权利与义务全部转让给转承包人。违法分包是指下列行为：总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的：分包单位将其承包的建设工程再分包的。

(4）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的合同无效。《招标投标法》第三条规定：在以下建设项目包括的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。从上述规定来看，需要进行招投标的建设工程项目仅限于几个特殊的类型。另外，《招标投标法》第五十条、第五十二条、第五十三条、第五十四条、第五十五条、第五十七条规定了导致中标无效的六种情形，这些情形主要存在于招投标过程中招投标人互相串通、弄虛作假等行为，若中标无效，则当事人由此而签订的建设工程施工合同也必然无效。

(5）未取得土地使用权证、建筑工程规划许可证、未办理建筑审批手续的施工合同无效，但在审理期间补齐相关手续的，合同有效。(6）承包人没有承揽建设工程的资质，但具有劳务分包资质的，其与总承包人、分包人签订的劳务分包合同有效。

(7）垫资施工合同不做无效认定。当事人对垫资及垫资利息有约定的，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持。对垫资没有约定而实际存在垫资事实的，按照工程欠款处理，对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。

(8）经过备案的中标合同与当事人另行订立的施工合同实质性内容不一致的，即“黑白合同”，应以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。但如果诉争工程并非招投标，而是直接委托建设施工的，就不能轻易认定备案的合同，而应当审查双方实际履行的是哪一份合同，探究其真实意思表示，并以此作为确定双方权利义务的依据。

3．在确定了合同效力的前提下，需要结合当事人的诉辩意见，详尽审查合同条款应在判决书中予以阐明：

(1）工程款的约定。一般来说，当事人对于工程价款有两种约定方式：二是约定固定价，俗称“闭口价”，即对于合同中约定范围的工程量确定固定价格，在约定的风险范围内合同价款不做调整；若发生工程量增加或减少的情况时，仅对増加或减少的部分作出相应调整或按实结算。当事人约定闭口价，一般是按施工图预算包干，即以经审查后的施工图总概算或者综合预算为准，有的采用固定总价格包干方式，有的采用面积包干方式。二是约定工程价款按实结算或通过审计确定，俗称“开口价”，即对于合同中约定范围的工程量不约定固定价格，或者仅约定暂定价，最终须通过审计确定工程造价。

(2）工程范围和工期。对合同约定的工程范围以及开工日期、竣工日期进行审核，结合此后查实的合同履行情况，来判断承包人在履行合同过程中是否违约。

(3）竣工验收与结算的约定。工程竣工涉及工程款的支付时间和利息的起算时间、承包人是否构成逾期竣工违约或支付逾期竣工违约金的数额、工程风险转移等重要问题，因此对于合同中约定的竣工验收与结算条款应当加以认真审核，以此作为判定竣工日期以及违约责任的重要依据。

(4）质量保修的约定。审核工程质量保修范围和内容、质量保修期限、质量保修责任、质量保修费用等约定。

4．判决书需阐明合同的履行情况，主要是依据当事人提供的证据材料，对当事人履行合同义务的方式、数量、时间、质量等进行综合审查:

(1）对发包人合同义务的审查：发包人是否取得建设工程施工许可证；发包人是否按约提供了施工图纸；发包人对工程量进度确认和相关签证的确认；发包人办理竣工验收手续的情况；发包人已经进行的工程结算情况。

(2）对承包人义务的审查：承包人是否在合同生效后根据发包人的开工令按时备料开工；承包人在合同履行过程中是否按约向发包人提供工程进度月报和质量报告；承包人是否存在违法分包或转包工程。

(3）关于签证单。工程签证是建设工程合同双方对合同履行中具体工程量变更、工程施工事务协商确认的文件，可以直接作为工程结算、审计的重要依据。需要注意的是，签证单往往是施工工作联系单据，尽管在法律上其为合同行为，但在形式上它往往与普通合同签字、盖章的严格形式不同。它往往由双方工地负责人或其他工作人员个人签署，因此，查明签署者是否具有授权或相应职权范围直接影响签证文件的证明力。司法实践中，在司法审价工程量等计算中，施工方往往会提交只有已方签章的签证单。此时并不能简单排除其证明力，需要结合工程设计、竣工图、监理日记、对方的履行行为来分析有关签证文件中记载的工作量及其他内容是否属双方约定履行项目。

(4）对工程款的认定。①合同约定闭口价，按约定结算；工程量有增减的，有约定从约定，无约定则增量部分按实结算；合同约定开口价的，则以约定按实结算。②当事人约定发包人收到竣工结算又件后，在约定的期限内不予答复，视为认可竣工结算文件，按照约定处理，地承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持，但必须具备的前提条件是：当事人有约定，有书面的竣工结算文件，由发包人签收，该竣工结算文件的记录。

(5）对工期的认定。法院在认定承包人是否逾期竣工时，应对当事人间约定的工期和承包人实际施工的工期作准确认定。①对于开工日期，应当以承包人实际开工日、开工报告中载明的开工日或者合同约定的开工日为认定位据，②对于竣工日期，工程经过竣工验收的，以竣工验收合格之日为竣工日期：发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。③承包人谕期竣工并提出工期顺延抗辩的，应承担工期顺延的举证责任。承包人提出因工程量增加而顺延工期的，其应甲请对应当顺延的工期进行鉴定；若增加的工程量不大，鉴定的成本过高，法院可以参照合同约定的工期酌定应当顺延的工期。

(6）对工程范围的认定。对于合同约定范围内的工程，若发包人抗辩称该工程的全部或者部分系由其自行完成或者委托第三人完成，则发包人应当承担相应的举证责任；对于合同约定范围外的工程，若承包人认为该工程系由其完成，则承包人应当承担相应的举证责任；对于当事人委派的现场代表、工期负责人、项目经理、现场监理等所签署的各种文件，原则上应认定其效力。

(7）对工程质量的认定。承包人应当对工程质量承担担保义务，工程质量存在缺陷的，承包人应当承担相应责任。①因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人可以请求减少支付工程价款。②发包人对工程质量缺陷有过错的，应承担相应的过错责任，如设计有缺陷、提供的材料设备等有缺陷或者直接指定的分包人施工质量有缺陷。工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，不得以使用部分质量不符合约定为田王张权利，但承包人仍应当在保修期内承担保修责任，并在建设工程的合理便用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。

5.在审查了合同的条款以及当事人履行合同的情况后，可以结合两者米查明双方当事人是否存在违约行为，并在判决书中阐明违约事实和认定依据。

(1）友包人的违约行为一般表现在：谕期支付工程价款；不按约定提供王要建筑材料、建筑构配件或者设备，提供的主要建筑材料、建筑构配件或设备不符合强制性标准；不履行合同约定的协助义务。如提供施工场地、提供施工所需的设计图纸及其他资料、办理有关施工手续。

(2）承包人的违约行为一般表现在：因施工技术或力量不足而擅自停工；北法转包或违法分包；逾期竣工（承包人存在逾期竣工情形的，还应当查清是否存在工程量增加、发包人变更设计以及其他法定情形致使承包人可以要求顺延工期）；勘察、设计、施工的工程质量有缺陷。

6．判决书需阐明当事人抗辩理由成立与否:

(1）承包人诉请工程款及利息的纠纷。建设工程合同纠纷中，最常见的就是承包人诉请工程款及利息的纠纷，此类纠纷中，发包人的抗辩理由通常是承包人逾期竣工、工程质量存在问题等。对此应当区分不同的情况加以审核，首先应当先审查工程是否已经竣工验收，在工程经竣工验收不合格的情况下，承包人请求支付工程款的，不应支持。在工程已经竣工验收或从法律上可以视为竣工验收的情况下，如果发包人是以履行抗辩权作为抗辩理由的，根据相关规定，后履行合同义务的一方在先履行合同义务一方未能按约履行的情况下，有权暂缓履行合同义务，故可以通过合同条款的约定和一般施工惯例确定合同履行顺序，据此审查当事人提出的各种履行抗辩理由是否成立，从而确定合同究竟是哪一方违约。

(2）发包人诉请逾期竣工违约金的纠纷。发包人诉请逾期竣工违约金的纠纷中，承包人的抗辩理由通常是逾期的原因在于发包人，对此抗辩一方面应当查清工程的开工、竣工日期，另一方面应当查清是否存在工程量增加、发包人变更设计以及其他法定情形致使承包人可以要求顺延工期，以此来判定是否存在逾期竣工，以及逾期竣工的责任到底在哪一方。

(3）发包人诉请工程质量赔偿纠纷。质量赔偿纠纷中，承包人的抗辩理由通常是工程质量不存在问题、工程质量的责任不在承包人、发包人擅自使用未经竣工验收的工程等。对此，法院可以通过质量鉴定的方式来确定工程是否存在质量问题。或者在明确发包人与承包人责任范围的前提下，根据双方的履行情况来确定出现质量问题的责任究竟在哪一方。对于承包人以“发包人擅目使用未经竣工验收的工程”作为抗辩理由的，根据相关规定：①发包人擅目使用未经验收的建设工程，出现质量问题的，应由发包人自行承担责任；②友包人仅对其擅自使用的部分出现的质量问题承担责任；③承包人仍然应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。