合同无效，承包人能否请求实际施工人按照合同约定支付“管理费”
原创 刚刚 Lawyers 争点聚焦 2022-08-05 05:17 发表于河南
智者不为非其事，廉者不为非其有

—韩婴
建设工程施工合同因存在违法分包、转包、挂靠等违法情形而无效的，对于合同中约定的“管理费”条款是否一并无效，承包人能否继续向实际施工人收取或扣除“管理费”，实践中不同法院有不同的裁判观点，存在争议。
本期，我们选取了最高法的典型案例，就司法实务中相关问题进行分析研究。下文，我们将予以分享，希望对您有所启发。

一

 案情简介




一、2010年10月，亚星公司与东方公司签订《建设工程施工合同》，约定将黄岗寺城中村改造项目交由东方公司承包施工，由黄建国代表东方公司签名并盖章。

二、2011年1月，东方公司与黄建国签订《工程施工内部承包协议》，将承包亚星公司的工程内部承包给黄建国。相关事项约定与上述施工合同相同，并约定东方公司收取工程总价1.2%的管理费。

三、2011年4月起案涉工程各栋楼先后开工。2013年12月，案涉工程经五大主体竣工验收合格。随后，亚星公司将工程移交郑州市二七区黄岗寺社区改造开发指挥部和黄岗寺社区。

四、后黄建国、亚星公司、东方公司因工程款等事项发生争议遂诉至法院。经查明，本案实质上是没有资质的实际施工人黄建国借用有资质的东方公司名义施工，案涉合同应属无效。

五、关于东方公司主张按合同约定支付管理费的请求，最高院认为，建设工程领域借用资质的行为违反了法律的强制性规定。双方约定的管理费实际是借用资质所支付的对价，因缺乏法律依据，本院不予支持。


二

 核心观点




建设工程施工合同因转包、违法分包及挂靠而无效的，合同中关于“管理费”的约定也应无效。在此情形下，承包人或者出借资质的建筑企业不能请求实际施工人按照合同约定支付管理费。


三

 实务分析




管理费一般是指建筑施工企业为组织施工生产和经营管理所发生的费用。实践中，对于有效合同中的管理费计取等并无太多实质性争议，但对于转包、挂靠等违法情形下的无效合同中的“管理费”约定争论颇大。原《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》认为，前述无效合同中的“管理费”属于承包人（转包人、被挂靠人等相对发包人均属“承包人”,故本文中通称承包人）的非法所得，法院有权予以收缴。如今随着该条文的废除，对于该种情形下“管理费”的处理方式，实务中存在争议：

有观点认为，根据《民法典》的相关规定，合同无效后，合同各条款随之无效，约定的管理费条款也应无效，双方当事人互负财产返还义务，承包人不能基于无效合同主张管理费，已取得的管理费应当予返还。况且该管理费系违法收益，其本身也并不具备司法保护的正当性，故承包人不能主张管理费。

有观点则认为，若“管理费”属于工程价款的组成部分，且承包人也实际参与了施工管理和协调的，承包人可参照合同约定向实际施工人收取管理费。即虽然转包、挂靠等行为与法律规定相违背，但若承包人实际参与了建设工程施工的管理并产生了一定的管理费用，即使合同无效，依据“公平原则”，承包人仍可参照合同约定收取一定管理费，以弥补实际管理支出。该观点系最高院第二巡回法庭2020年第7次法官会议纪要中所支持观点。

因实务中此类纠纷较多，最高人民法院民事审判第一庭在2021年第21次专业法官会议纪要中针对该问题再次阐明观点，坚持了否定管理费的前提，认为对于不实际参与工程施工的承包人，只收取一定比例管理费的，该管理费实质上并非承包人对建设工程施工进行管理的对价，而是一种通过转包、违法分包和出借资质违法套取利益的行为。此类管理费属于违法收益，不应受司法保护。


四

 律师建议




实务中，对于转包、违法分包及挂靠关系下的管理费是否予以支持，最高院及各地法院多倾向于考察转包人或违法分包人是否参与工程的管理。笔者在此建议，首先，双方在签订合同时需将管理费相关条款予以明确，确定双方真实的意思表示；其次，转包人或违法分包人需在一定程度上对建设工程施工过程承担协调管理工作或支出相关费用并保留相关的证据材料，以避免出现争议时而无法对已经实施的管理行为进行举证证明，而无法获取约定的管理费；最后，由于挂靠、转包等违法行为本身就具备较大的风险，建议各方主体切勿为谋求小利而进行出借资质或采取其他非法行为，避免因此承担不必要的风险。



五

 类案参考




案例一 最高人民法院在审理申长松、重庆市桓大建设（集团）有限公司等建设工程施工合同纠纷[(2021)最高法民终727号]一案中认为，本案中，申长松挂靠桓大公司资质承接工程项目，并与桓大公司签订《工程项目责任人承包合同书》，约定由申长松包盈亏包质量经营管理该涉案工程项目。桓大公司上诉主张其以实际参与涉案工程的工程管理、完善竣工资料等产生差旅费234,379元。并且申长松应当根据合同约定按照工程总造价的1%向恒大公司支付管理费。本院认为，鉴于双方对于合同无效均有过错，且桓大公司在案涉工程施工中对工程竣工、移交等事宜有过一定的参与，并实际支出了部分费用，一审法院酌情按照工程价款的0.5%支持了其部分主张，已综合考虑其差旅费及管理费。因此，桓大公司的上诉主张没有事实和法律依据，其上诉请求不能成立，本院不予支持。
案例二 最高人民法院在审理刘浩南、云南通海第一建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷[(2020)最高法民申4808号]一案中认为，中能公司将星云铭城项目发包给通海一建司施工。通海一建司承包案涉项目后，又与刘浩南签订《内部承包合同》，将其中部分主体工程分包给不具备相应建筑施工资质的刘浩南。通海一建司与刘浩南形成违法分包关系，《内部承包合同》应当无效。在本案中，虽然通海一建司与刘浩南签订的《内部承包合同》无效，但案涉工程经竣工验收合格，刘浩南有权请求参照合同约定请求支付工程价款。据查明，通海一建司与刘浩南签订的《内部承包合同》约定，工程竣工结算经双方审定后的工程总造价扣除税费后下浮10%为结算总价，所有分包配合费由发包方一次性支付给承包方。因此，对于刘浩南关于通海一建司基于合同无效而收取的管理费应予返还的主张，本院认为，案涉《内部承包合同》约定的工程竣工结算经双方审定后的工程总造价扣除税费后下浮10%为结算总价系合同工程款结算条款，原审判决据此计算工程款具有事实和法律依据。刘浩南的该项再审理由不能成立，不予支持。
案例三 甘肃省高级人民法院在审理宏威公司与杨兴忠、李金荣建设工程施工合同纠纷[（2019）甘民终370号]一案中认为，宏威公司将其承建的部分路基施工工程分包给无资质的杨兴忠施工，既未签订书面合同，且其单方制作的工程结算单没有杨兴忠签字确认，亦没有就工程结算在诉前达成一致意见，因此，一审法院委托立信造价公司对案涉工程造价进行鉴定适当，立信造价公司及相关鉴定人员具备相应鉴定资格、鉴定程序合法，该鉴定意见可以作为确认本案工程造价的依据。关于宏威公司主张由杨兴忠承担税金税率、管理费比例如何确认的问题。宏威公司认为根据《金色大道路基第七标段施工单位与劳务队纠纷问题协调会议纪要》内容，双方约定按照该标段合同价的88%与各劳务队进行工程劳务清算，工程税金由各劳务队承担，由施工单位代扣代缴，并提供武威城乡融合发展投资（集团）有限公司作为付款方，宏威公司作为收款方的建筑业统一发票，证明税率5.86%。对此，本院认为，立信造价公司的鉴定意见对杨兴忠施工量工程造价中并未计取相应税金，宏威公司向业主在招投标程序提交的工程量清单中税金为3.41%，双方曾经约定宏威公司对税金代扣代缴，现一审法院认定杨兴忠应承担2.45%的税金，杨兴忠对此并未提出异议，本院予以确认。关于管理费的问题，由于宏威公司实际参与了工程的管理和监督，一审法院酌定管理费为6%并无不当。

六

 法条链接




1.《中华人民共和国民法典》
第一百五十五条 无效的或者被撤销的民事法律行为自始没有法律约束力。
第一百五十七条 民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。
2.《中华人民共和国建筑法》
第十四条 承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。
禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。
3.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》
第一条 建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的；
承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。
4.《福建省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件疑难问题的解答》规定：
4、问：发包人与无相应施工资质的承包人签订建设工程施工合同，承包人依合同取得的工程价款超过其实际施工成本的，超过部分是否应予收缴?承包人非法转包、违法分包、出借资质而依合同约定取得的“挂靠费”、“管理费”等是否应当收缴？
答：承包人无相应施工资质，所签订的建设工程施工合同虽然无效，但最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”因此，对承包人依合同取得的工程价款不应予以收缴。
对承包人因非法转包、违法分包建设工程而已经取得的利益，或者建筑施工企业因出借施工资质而已经取得的利益，例如，“挂靠费”、“管理费”等，人民法院可以根据我国《民法通则》第一百三十四条的规定予以收缴，但建设行政机关已经对此予以行政处罚的，人民法院不应重复予以制裁。