【案例】建设工程施工合同纠纷案件申请再审辽宁高级法院

原告：辽宁某某建筑公司；

法人代表：李某某；

联系方式：024xxxx2561；

公司地址：辽宁省沈阳市xx区；

诉讼代理人：曹敏律师，北京建筑工程律师；

执业律所：北京建筑律师事务所；

律所地址：北京市海淀区苏州街33号xx楼；

联系方式：电话：15801061959，微信：15801061959；qq邮箱：1975762008@qq.com；

被告：辽宁某某科技公司；

法人代表：张某某；

联系方式：024xxxx1254；

公司地址：辽宁省沈阳市xx区；

被告：辽宁某某公司；

法人代表：林某某；

联系方式：024xxxx1235；

公司地址：辽宁省xx区xx街道xx号；

【案情】2012年5月，被告辽宁某某科技公司和辽宁某某公司将合资的厂房发包给辽宁某某建筑公司施工，约定价款1510万。在工程施工期间发现古墓，无奈停工，终止施工合同履行。但对已完工程量及价款达不成一致。原告辽宁某某建筑公司诉至法院，申请法院鉴定，结论工程质量合格，根据施工合同约定工程计价方法及标准，并结合工程合同总价境况，经鉴定已经建成工程量的造价为565.35万元。

【审理】法院审理认为：本案工程施工合同履行过程中经双方协商中止履行，根据《合同法》98条规定：合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。原告有权对已经履行的部分工程量进行清算。判决被告辽宁某某建筑公司支付原告工程款565.35万元。

【解释】建设工程合同履行终止，工程质量合格可以共同委托鉴定，也可以提起诉讼请求法院进行鉴定确定已完的工程量。“烂尾楼”工程质量合格可以共同委托鉴定，也可以提起诉讼请求法院进行鉴定确定已完的工程量。

【评析】建设工程烂尾楼工程是困扰建设、施工、材料、设备、农民工、监理、政府、银行等部门的严重问题。如果处理不好必将严重影响各方的利益。产生烂尾楼的原因主要是建设工程款问题，建设工程款的来源问题。控制工程款来源风险是预防烂尾楼发生的重要工作。工程半拉子半截子工程如何结算？如果被确认无效，应当终止履行。工程质量合格，按完成的工程比例参照合同约定的价款标准结合无效合同过错责任支付工程款。质量不合格，无法修复、只能拆除。工程质量修复合格，按完成的比例参照合同约定的价款标准结合无效合同过错责任支付工程款。 建设工程施工合同已经开始履行但尚未履行完毕（半拉子工程）被确认无效，应当终止履行；建设工程质量合格参照约定结算工程款；不能使用，应当拆除，不支付工程款；质量不合格经过修补合格，参照合同约定支付工程款；

已经履行完毕施工合同被确认无效后，质量合格参照合同约定支付工程款；质量不合格经过返工合格，参照约定支付工程款；质量进过返工不合格，不支付工程款；合同无效发包人有过错的，也应当承担相应责任。建设工程施工合同的当事人以约定的违约金过高为由请求对违约金进行调整，但双方当事人均未举证证明守约方因违约造成的实际损失，人民法院可以根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，在中国人民银行发布的同期同类贷款利率四倍的范围内，对约定的违约金进行调整。

建设工程施工合同对违约金有约定的，按约定处理，但违约金的总额，不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。违约金一般不超过合同未履行部分的30％。合同对违约金没有约定，或约定不明的，按没有约定处理，当事人主张违约金的，不予支持。在当前市场主体违约情形比较突出的情况下，违约行为通常导致可得利益损失。根据交易的性质、合同的目的等因素，可得利益损失主要分为生产利润损失、经营利润损失和转售利润损失等类型。生产设备和原材料等买卖合同违约中，因出卖人违约而造成买受人的可得利益损失通常属于生产利润损失。承包经营、租赁经营合同以及提供服务或劳务的合同中，因一方违约造成的可得利益损失通常属于经营利润损失。先后系列买卖合同中，因原合同出卖方违约而造成其后的转售合同出售方的可得利益损失通常属于转售利润损失。
法院在计算和认定可得利益损失时，应当综合运用可预见规则、减损规则、损益相抵规则以及过失相抵规则等，从非违约方主张的可得利益赔偿总额中扣除违约方不可预见的损失、非违约方不当扩大的损失、非违约方因违约获得的利益、非违约方亦有过失所造成的损失以及必要的交易成本。存在合同法第一百一十三条第二款规定的欺诈经营、合同法第一百一十四条第一款规定的当事人约定损害赔偿的计算方法以及因违约导致人身伤亡、精神损害等情形的，不宜适用可得利益损失赔偿规则。北京建筑工程律师整理提供。