负举证责任的当事人应当对合同存在并处于相对人的控制之下的初步证据承担举证证明责任

典型案例：谭甲与陈某乙合伙协议纠纷案

［四川省高级人民法院（2018）川民申5208号］

再审申请人（一审原告、二审上诉人）：谭甲

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：陈某乙

裁判观点：人民法院认为，关于一、二审法院是否存在适用法律错误的问题。一审法院业已查明，谭甲、陈某乙于2013年5月4日签的建设工程合作承包协议约定，谓田责与通江诺江文化商业发展有限公司签订承建项目合同后，七日内向挂靠公司保证金500万元。谭甲与陈某乙共同签订挂靠公司的内部协议，共同签订通江读文化商业发展有限公司所有工程的承建合同。陈某乙负责协助谭甲签订挂靠合同及通江诺江文化商业发展有限公司的承建协议。

陈某乙与谭甲共同商议承建的队伍的上下问题。陈某乙负责协调处理业主及地方周辺关糸。同时约定利润仝而为各占总额的50%。陈某乙负责通江诺江文化商业发展有限公司收到保证金后月内，办完工程所有手续，使谭甲顺利进场，否则属违约，负责向通江诺江文化业发展有限公司收取双倍赔偿。

从以上约定内容来看，首先，该合作协议系谭甲、陈某乙二人之间的合伙议。而对于双方约定挂靠案外的建筑企业与第三人签订建设工程施工合同从而承揽建设工程施工行为的法律评价不属于本案的审查范围，且该行为并未实施，谭甲在其再审申请书中亦认为“本案合伙关系已经终止”。因此一、二审法院确认建设工程合作承包协议有效并无不当。

其次，根据一、二审法院查明的事实，谭甲基于建设工程合作承包协议向陈某乙支付的保证金等共计235万元，陈某乙已经退还了155万元，谭甲于2013年9月18日向陈某乙出具了收条予以确认。经双方于2013年9月15日对账确认，陈某乙亦支出了60万元。因此即使建设工程合作承包协议属于无效合同，谭甲一审诉讼请求第2项“被告立即偿还原告200万元已付保证金”亦不能成立。

最后，二审中，法庭询问谭甲关于要求陈某乙偿还200万元已付保证金的基础时，谭甲的委托诉讼代理人也明确该请求系依据上述协议，因此本案中不存在因建设工程合作承包协议的效力问题需对谭甲进行释明的情形。而且谭甲在一、二审中均未提交证明该协议第4条约定的合同生效的证据，即“本协议拿到曲丙于2013年11月29日谈判的合同正式生效，如曲丙反悔，共同要求公司赔偿”。而谭甲主张：“原判决要求谭甲提供协议的生效条件已经成就的事实依据，实属强人所难。”

法院认为，根据《民诉法司法解释》第112条的规定，谭中还是应当对上述协议第4条所涉“合同”的存在并处于陈某乙的控制之下的初步证据承担举证证明责任，并向人民法院提出书面理由。因此，根据《民诉法可法解释》第90条第2款规定，应当由谭甲承担不利后果，一、二审判决对此处理并无当。