实务疑难问题112

1．行政执法标准中将高资质借用低资质、同资质互相借用也界定为"挂靠",该种情形是否影响施工合同效力？

2．司法实践中，挂靠和转包的主要特征是什么？

3．司法实践中，应当如何区分挂靠和转包？

裁判规则指引

一、没有资质的自然人、法人、非法人组织或者"资质较低"的建筑业企业借用有资质或资质较高的建筑业企业名义签订的建设工程施工合同无效。有同等资质的建筑业企业之间相互借用或者资质较高的建筑业企业借用较低企业资质，不影响施工合同的效力。

二、关于挂靠，可从两个阶段辨识其主要特征。第一个阶段主要体现为"披上外衣、借名订约"，挂靠人借用被挂靠人名义深度参与合同订立，比如参与招投标过程；交纳投标保证金、履约保证金；以委托代理人身份与发包人磋商、签订合同。第二个阶段主要体现为"自行施工，自负盈亏"，挂靠人虽可能依然借用被挂靠人名义，但实质上由其独立组织、完成工程的施工过程，并自负成本、盈亏。

三、关于转包，可从两个阶段辨识其主要特征。第一个阶段主要体现为"名实相符、亲自订约”，由承包人自行完成合同订立，取得工程施工的合同权利。第二个阶段主要体现为"转手倒卖、他人施工"，承包人将工程"倒手"，全部转给他人施工，转承包人独立组织、完成施工过程，第一手承包人主要目的是赚取中间差价。