新编类案 《第八章》建设工程合同案件的司法鉴定问题

发布时间:2023-02-25

《第八章》建设工程合同案件的司法鉴定问题

第一节  鉴定程序的启动

1.启动鉴定程序的请求权基础

2.鉴定的原则

3.鉴定的事项、范围

4.申请鉴定的期限、鉴定费用缴纳、鉴定人的选定

5.鉴定人的资质

6.对工程价款鉴定的启动条件

7.对工程质量鉴定的启动条件

8.对窝工损失及延误工期鉴定的启动条件

9.不认可工程造价咨询意见申请鉴定

10.审计机构长期未出具审计结论而启动鉴定

第二节  不予鉴定的情形

1.约定固定价款结算的,不予鉴定

2.诉讼前达成结算协议的,不予鉴定

3.建设工程施工合同无效但验收合格且无增项变更的,不予鉴定

4.诉前已共同委托鉴定,不予重新鉴定

5.已结算或双方认可第三方审核的,不予重新鉴定

6.一审鉴定程序合法的,二审不予重新鉴定

第三节  鉴定过程

1.法院对鉴定行使释明权

2.拒绝鉴定失权后的例外情形

3.确定鉴定事项及范围等

4.提交鉴定资料的主体和时间

5.补交材料的审查

6.鉴定材料的审查与法院依职权判定的事项

7.对鉴定单位超越资质等级提出异议

8.对事实存疑的情况分别作出鉴定结论

9.鉴定采用的标准

10.现场勘验

第四节  鉴定意见的审查

1.鉴定意见的形式要求

2.逾期完成鉴定的责任

3.鉴定意见应当进行质证

4.对鉴定意见提出异议的处理

5.申请鉴定人出庭

6.专家辅助人的使用

7.因鉴定人原因导致重新鉴定及后果

8.自行委托鉴定的效力



《第八章》建设工程合同案件的司法鉴定问题

鉴定是人民法院对案件争议的某些专门性问题,指定具有专门知识和技能的人员,按照法律规定的条件和程序,运用一定的科学知识、技术手段对其进行鉴别和评定,并作出书面结论意见的活动。在建设工程案件中,对工程价款、工程质量或工程工期等鉴定司空见惯。由于鉴定内容复杂,鉴定期间较长,导致涉及鉴定的建设工程案件审理周期普遍高于其他类型民事案件。因此,准确把握鉴定程序的启动、鉴定程序的引导,成为高效审理此类案件的必要条件。本章将关于建设工程的鉴定内容、程序等规范文件予以汇总。

本章共分为四节:

第一节是关于鉴定程序的启动的相关规定;

第二节是关于不予鉴定情形的相关规定;

第三节是关于鉴定过程的相关规定;

第四节是关于鉴定意见的审查的相关规定。


第一节    鉴定程序的启动

适用指引鉴定是指在诉讼过程中为查明案件事实,人民法院依据职权,或者应当事人及其他诉讼参与人的申请,指派或者委托具有专门知识的人,对专门性问题进行检验、鉴别和评定的活动。鉴于建设工程十分复杂,如要对工程全部事项进行鉴定,不仅鉴定耗时长,而且鉴定费用也不菲,只对争议事实进行鉴定的目的就在于降低诉讼成本,缩短诉讼时间,充分保护当事人权益,避免给当事人造成讼累。因此,当事人对工程价款未达成一致,或工程质量存在争议,当事人可以向法院申请鉴定,鉴定的内容应仅限于双方存在争议的事项。但争议事实范围不能确定,或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。

1.启动鉴定程序的请求权基础

【裁判依据】《民事诉讼法》(2017年6月27日)第七十六条当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的,由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人;协商不成的,由人民法院指定。当事人未申请鉴定,人民法院对专门性问题认为需要鉴定的,应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定。

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定2019年10月14日)第三十条人民法院在审理案件过程中认为待证事实需要通过鉴定意见证明的,应当向当事人释明,并指定提出鉴定申请的期间。符合《最高人民法院关于适用(中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十六条第一款规定情形的,人民法院应当依职权委托鉴定。

【参考依据】《江苏省高级人民法院民一庭建设工程施工合同纠纷案件司法鉴定操作规程》(2015年12月21日)第一条建设工程司法鉴定的启动以当事人申请鉴定为主,人民法院依职权委托鉴定为补充。人民法院依职权委托建设工程司法鉴定一般应限于案件涉及国家利益、社会公共利益或他人合法权益的情形。

2.鉴定的原则

【参考依据】《江苏省高级人民法院民一庭建设工程施工合同纠纷案件司法鉴定操作规程》(2015年12月21日)第五条人民法院应当根据当事人的申请,结合双方争议事项,依照《民事诉讼法》及相关司法解释的规定决定是否启动鉴定并合理确定鉴定事项。人民法院启动鉴定、确定鉴定事项应当遵循以下原则:

(1)必要性原则。因争议事实涉及专门性问题,通过当事人的举证对争议事实无法达到高度盖然性证明标准,当事人申请鉴定的,人民法院可以准许;争议事实虽涉及专门性问题,但通过当事人的举证人民法院可以认定的,不予鉴定。

(2)关联性原则。人民法院应当根据查明待证事实的需要确定鉴定事项,鉴定事项应当与待证事实具有充分关联性,能够为查明待证事实提供依据。

(3)可行性原则。人民法院委托鉴定的事项应当属于能够通过司法鉴定得出鉴定意见的事项。

(4)鉴定范围小化原则。人民法院在委托鉴定前应通过其他手段排除无争议项,只对有争议项进行鉴定。对于建设工程造价争议应先根据诉辩意见及当事人举证质证确定争议项,再对争议项进行鉴定。

第八条人民法院应当严格限制重复鉴定,只有符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的,才能允许重新鉴定。

《重庆市高级人民法院关于建设工程造价鉴定若干问题的解答》(2016年11月9日)5.收到当事人提交的鉴定申请后,人民法院应当如何进行审查?人民法院在对当事人的鉴定申请是否准许予以审查时,应当在听取对方当事人的意见后,对鉴定事项是否明确、鉴定事项与待证事实是否存在关联性、鉴定是否具有可行性、计价原则和计价方式如何确定等内容进行审查。

《山东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》(2020年11月4日)5.当事人申请对工程造价、工期及停窝工损失、建设工程质量等进行鉴定的,如何审查?当事人就建设工程造价、工期及停窝工损失、建设工程质量等事实发生争议,申请鉴定的,应当审查申请鉴定的事项与争议事实的关联性,判断鉴定的必要性。具有下列情形之一,且没有相反证据予以反驳或者推翻的,不予准许:(1)当事人对申请鉴定的争议事项已达成协议的;(2)当事人对申请鉴定的争议事项已共同委托有关机构、人员出具咨询意见且双方明示接受该咨询意见的;(3)当事人约定工程价款的结算以行政审计、财政评审等第三方结论作为依据的(但发包人故意迟延提交审计或妨碍审计条件成就,以及第三方明确表示无法进行审计或者无正当理由超出合同约定的审计期限三个月仍未作出审计结论、评审意见等的除外);(4)当事人约定按照固定总价结算工程价款,未超出约定施工范围的;(5)其他足以认定鉴定申请所涉争议事项的情形。

3.鉴定的事项、范围

【裁判依据】《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(-)2020年12月29日)第三十一条当事人对部分案件事实有争议的,仅对有争议的事实进行鉴定,但争议事实范围不能确定,或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。

4.申请鉴定的期限、鉴定费用缴纳、鉴定人的选定

【裁判依据】《民事诉讼法(2017年6月27日)第七十六条当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的,由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人;协商不成的,由人民法院指定。当事人未申请鉴定,人民法院对专门性问题认为需要鉴定的,应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定。

《最高人民法院关于适用(中华人民共和国民事诉讼法)的解释(2015年1月30日)第一百二十一条当事人申请鉴定,可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联,或者对证明待证事实无意义的,人民法院不予准许。人民法院准许当事人鉴定申请的,应当组织双方当事人协商确定具备相应资格的鉴定人。当事人协商不成的,由人民法院指定。符合依职权调查收集证据条件的,人民法院应当依职权委托鉴定,在询问当事人的意见后,指定具备相应资格的鉴定人。

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(2019年10月14日)第三十条人民法院在审理案件过程中认为待证事实需要通过鉴定意见证明的,应当向当事人释明,并指定提出鉴定申请的期间。符合《最高人民法院关于适用(中华人民共和国民事诉讼法)的解释》第九十六条第一款规定情形的,人民法院应当依职权委托鉴定。

第三十一条当事人申请鉴定,应当在人民法院指定期间内提出,并预交鉴定费用。逾期不提出申请或者不预交鉴定费用的,视为放弃申请。对需要鉴定的待证事实负有举证责任的当事人,在人民法院指定期间内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用,或者拒不提供相关材料,致使待证事实无注查明的,应当承担举证不能的法律后果。

第三十二条人民法院准许鉴定申请的,应当组织双方当事人协商确定具备相应资格的鉴定人。当事人协商不成的,由人民法院指定。人民法院依职权委托鉴定的,可以在询问当事人的意见后,指定具备相应资格的鉴定人。人民法院在确定鉴定人后应当出具委托书,委托书中应当载明鉴定事项、鉴定范围、鉴定目的和鉴定期限。

【参考依据】《江苏省高级人民法院民一庭建设工程施工合同纠纷案件司法鉴定操作规程》第二条人民法院向当事人释明应当通过申请鉴定的方式进行举证,当事人未在人民法院指定的期限内提出鉴定申请,后又向人民法院申请鉴定,人民法院可以准许,并依照《民事诉讼法》第一百一十五条第一款、《民诉法解释》第一百零二条的规定对当事人予以训诫、罚款。

当事人在一审中经人民法院释明后未提出鉴定申请,在二审中对同一事项申请鉴定,鉴定对案件处理有实质性影响的,一般应当要求当事人按鉴定费标准交纳保证金,并将案件发回原审法院委托鉴定。案件发回后当事人在重审中又不申请鉴定的,人民法院可以根据案件审理的需要依职权委托鉴定,鉴定费从保证金中扣除。

当事人在人民法院审查再审申请期间提出鉴定申请的,人民法院不予准许。第二十四条当事人申请鉴定的,鉴定费由提出申请的一方当事人全额预交。当事人申请鉴定后未按期全额预交鉴定费,人民法院应当催交并释明不按期交纳将导致鉴定程序终结的不利后果,经催交后当事人仍未按期全额交纳的,人民法院可以终结委托鉴定程序。

第四十一条应当提出鉴定申请的当事人在合理期限内无正当理由不提出鉴足申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关工程材料,导致无法进行质量鉴定的,对其主张的事实承担举证不能的后果。

《重庆市高级人民法院关于建设工程造价鉴定若干问题的解答》4.当事人逾期申请建设工程造价鉴定的,应当如何处理?当事人申请建设工程造价鉴定的,应当在举证期限届满前向人民法院提出。当事人逾期提出鉴定申请的,人民法院应当参照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法)的解释》第一百零一条、第一百零二条规定的逾期举证的相关规则予以处理。

22.鉴定人以当事人未按约交纳鉴定费用为由拒不出具鉴定意见的,如何处理?鉴定人以当事人未按约交纳鉴定费用为由拒不出具鉴定意见,人民法院审查属实的,可以责令当事人在指定期限内交纳鉴定费用,并告知当事人拒不交纳鉴定费用的后果。当事人在指定期限内仍拒不交纳鉴定费用的,鉴定人可以退回鉴定,并由拒不交纳鉴定费用的当事人承担由此导致的不利后果。

5.鉴定人的资质

【参考依据】《工程造价咨询企业管理办法 第四条工程造价咨询企业应当依法取得工程造价咨询企业资质,并在其资质等级许可的范围内从事工程造价咨询活动。

第八条工程造价咨询企业资质等级分为甲级、乙级。第九条甲级工程造价咨询企业资质标准如下:(一)已取得乙级工程造价咨询企业资质证书满3年;(二)技术负责人已取得一级造价工程师注册证书,并具有工程或工程经济类高级专业技术职称,且从事工程造价专业工作15年以上;(三)专职从事工程造价专业工作的人员(以下简称专职专业人员)不少于12人,其中,具有工程(或工程经济类)中级以上专业技术职称或者取得二级造价工程师注册证书的人员合计不少于10人;取得一级造价工程师注册证书的人员不少于6人,其他人员具有从事工程造价专业工作的经历;(四)企业与专职专业人员签订劳动合同,且专职专业人员符合国家规定的职业年龄(出资人除外);(五)企业近3年工程造价咨询营业收人累计不低于人民币500万元;(六)企业为本单位专职专业人员办理的社会基本养老保险手续齐全;(七)在申请核定资质等级之日前3年内无本办法第二十五条禁止的行为。第十条乙级工程造价咨询企业资质标准如下:

(一)技术负责人已取得一级造价工程师注册证书,并具有工程或工程经济类高级专业技术职称,且从事工程造价专业工作10年以上;(二)专职专业人员不少于6人,其中,具有工程(或工程经济类)中级以上专业技术职称或者取得二级造价工程师注册证书的人员合计不少于4人;取得一级造价工程师注册证书的人员不少于3人,其他人员具有从事工程造价专业工作的经历;(三)企业与专职专业人员签订劳动合同,且专职专业人员符合国家规定的职业年龄(出资人除外);(四)企业为本单位专职专业人员办理的社会基本养老保险手续齐全;(五)暂定期内工程造价咨询营业收人累计不低于人民币50万元;(六)申请核定资质等级之日前无本办法第二十五条禁止的行为。

《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见(二)第二十条人民法院对外委托工程造价鉴定,应当选择具有建设行政主管部门颁发的工程造价资质证书的鉴定机构。

6.对工程价款鉴定的启动条件

【参考依据】《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答 32.当事人申请对工程造价进行鉴定的,如何处理?

当事人对工程价款存在争议,既未达成结算协议,也无法采取其他方式确定工程款的,法院可以根据当事人的申请委托有司法鉴定资质的工程造价鉴定机构对工程造价进行鉴定;当事人双方均不申请鉴定的,法院应当予以释明,经释明后对鉴定事项负有举证责任的一方仍不申请鉴定的,应承担举证不能的不利后果。鉴定过程中,一方当事人无正当理由在规定期限内拒绝提交鉴定材料或拒不配合,导致鉴定无法进行,经法院释明不利后果后其仍拒绝提交或拒不配合的,应承担举证不能的不利后果。

《江苏省高级人民法院民一庭建设工程施工合同纠纷案件司法鉴定操作规程》第二十七条当事人对工程价款存在争议,既未达成结算协议,也无法采取其他方式确定工程款的,人民法院可以根据当事人的申请委托鉴定机构对工程造价进行鉴定。当事人申请工程造价鉴定,人民法院经审查具有下列情形之一的,不予准许:(1)双方当事人就工程款数额已协商一致达成协议;(2)合同约定按固定总价结算的合同内部分;(3)当事人诉前已经共同选定鉴定机构对建设工程造价作出鉴定意见,且无充分证据推翻的;(4)发包人未对承包人提交的结算资料提出异议,符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定的;(5)人民法院根据双方提交的结算材料可以直接认定工程款数额的。

第二十八条经过招标投标的建设工程,发包人和承包人另行订立的施工合同与中标合同实质性内容不一致的,不论该中标合同是否经过备案,均应以中标合同作为工程造价鉴定的依据。当事人违法进行招投标订立中标合同后,又另行订立施工合同,不论中标合同是否经过备案,均应以符合双方当事人的真实意思并在施工中实际履行的施工合同作为工程造价鉴定的依据。

第二十九条对于工程造价鉴定标准和方法,根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条的规定处理。对于工程变更、增加项目的工程价款,合同或者签证单有约定的,按照约定;合同没有约定,采用固定单价合同的,按招投标文件的计价清单中有相同项目或可套用项目的价格计算,计价清单中无相同项目或可套用项目的,按照合同签订时工程所在地建设行政主管部门发布的计价办法计价,并按计价清单体现的让利率折算;采用可调价合同按实结算的,按照合同履行期间工程所在地建设行政主管部门发布的计价标准计价。

第三十条对于经过行政审计、财政评审的政府投资的项目,当事人申请对工程造价进行司法鉴定,人民法院经审查认为需要进行鉴定的,可以准许,双方当事人合同约定以行政审计、财政评审结论作为工程款结算依据的除外。

第三十一条建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格的,应当参照合同约定的结算方法进行鉴定。对于发包人未领取建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、国有土地使用权证的"三无工程",经竣工验收合格,应当参照合同约定的结算方法进行鉴定。

第三十二条建设工程施工合同约定工程价款按照固定总价结算,合同履行过程中建设工程发生重大变更导致难以区分合同内工程量与变更部分工程量,一方当事人申请对建设工程全部造价进行鉴定的,人民法院可以准许,但鉴定结论应当计人固定总价体现的下浮水平。

第三十三条建设工程施工合同解除后,工程由其他承包人继续施工的,人民法院应当在委托鉴定时依据工程交接记录向鉴定人明确承包人的实际施工范围;没有交接记录或依据交接记录不足以作出认定的,人民法院应当通过其他施工资料及组织双方当事人勘验工地现场固定交接界面的方式,确定承包人的实际施工范围;采用上述方法仍不能确定的,人民法院可以根据双方未能办理交接及工程未完工的原因等因素通过分配举证责任确定承包人的实际施工范围。

第三十四条因发包人违约导致合同解除,人民法院可以根据案件审理的需要委托鉴定人对下列费用进行鉴定:(1)合同解除日以前承包人所完成的永久工程的价款;(2)承包人为受鉴项目施工订购并已付款的材料、工程设备和其他物品的金额;(3)承包人为完成受鉴项目已发生而发包人未支付的费用;(4)承包人为完成受鉴项目所建造的临时设施的摊销费用;(5)承包人撤离施工场地以及遣散承包人人员的费用;(6)承包人进场施工机械的停滞费用。

第三十五条因承包人违约导致合同解除,人民法院可以根据案件审理的需要委托鉴定人对下列发包人应向承包人支付的费用进行鉴定:(1)合同解除日以前承包人所完成的永久工程的价款;(2)承包人为受鉴项目施工订购并已付款且实际使用的材料、工程设备和其他物品的金额;(3)承包人为完成受鉴项目已发生而发包人未支付的费用;(4)承包人为完成受鉴项目所建造的临时设施的摊销费用。

第三十六条当事人对工程价款有争议,承包人提供了单方竣工结算报告,发包人应当进行审核,并将审核结果反馈给承包人。发包人在收到竣工结算文件后,在约定的期限内不予答复的,符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条的规定,无需进行造价鉴定,按照约定或者竣工结算文件结算工程价款。发包人在收到竣工结算文件后,在约定的期限内提出异议的,人民法院经审查需要通过鉴定确定的,应当向承包人释明,由承包人对异议部分申请鉴定。承包人坚持不申请鉴定的,对发包人主张的异议予以支持。

《重庆市高级人民法院关于建设工程造价鉴定若干问题的解答》1.当事人在何种情形下可以申请通过鉴定方式确定建设工程造价?具有下列情形之一,当事人申请进行建设工程造价鉴定,人民法院经审查认为根据当事人举示的证据不能自行确定建设工程造价的,可予准许:(1)合同约定采用固定总价方式确定工程造价,同时对固定总价包含的风险范围、风险费用的计算方法以及风险范围以外的合同价格的调整方法作出了约定,需要确定风险范围以外的工程造价的。(2)合同约定采用固定单价方式确定工程造价,需要通过鉴定方式确定工程造价的。(3)合同约定采用成本加酬金方式确定工程造价,需要通过鉴定方式确定建设成本及酬金的。(4)合同约定采用可调价格方式确定工程造价,需要通过鉴定方式确定工程造价的。(5)建设工程未完工,需要通过鉴定方式确定已完工程造价的。(6)合同未约定工程价款的确定方法,需要通过鉴定方式确定工程造价的。(7)人民法院认为需要通过鉴定方式确定工程造价的其他情形。

3.当事人仅对部分工程造价存在争议,或者人民法院根据当事人举示的证据能够自行确定部分工程造价的,如何进行建设工程造价鉴定?当事人仅对部分工程造价存在争议,或者人民法院根据当事人举示的证据能够自行确定部分工程造价,需要通过鉴定方式确定争议部分或者人民法院无法确定部分工程造价的,应当仅对当事人存在争议部分或者人民法院无法确定部分的工程造价进行鉴定。但当事人存在争议部分或者人民法院无法确定部分的工程造价与当事人无争议部分或者人民法院可确定部分的工程造价不可分,客观上需要对工程造价进行整体鉴定的除外。工程造价是否可分,由人民法院在听取当事人、鉴定人意见后作出认定。人民法院认为有必要的,可以向建设工程造价管理总站、建设工程造价管理协会等专业机构咨询。

《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》33.如何把握工程造价鉴定的启动原则?当事人对工程价款存在争议,既未达成结算协议,也无法采取其他方式确定工程价款的,人民法院可以根据当事人的申请,委托有司法鉴定资质的工程造价鉴定机构对工程造价进行鉴定;当事人双方均不申请鉴定的,人民法院应当予以释明,经释明后对工程造价负有举证责任的当事人在人民法院指定的期限内无正当理由仍不申请鉴定,致使工程造价无法认定的,应当对工程造价承担举证不能的不利后果。为了查明案件事实,人民法院也可以根据案件情况,依职权启动司法鉴定程序。当事人应依照人民法院的要求提交鉴定资料、预交鉴定费用、选定鉴定机构,否则,承担相应的不利后果。申请工程造价鉴定方在人民法院指定的期限内不预交鉴定费用,或者在人民法院指定的缴纳期限内申请延期、分期缴纳鉴定费用未获准许后仍不缴纳的,视为放弃鉴定申请。申请鉴定人对其该行为导致工程造价不能通过鉴定确认的不利后果承担责任。鉴定过程中,一方当事人无正当理由在规定期限内不提交鉴定相关资料或拒不配合,经人民法院释明不利后果后仍拒绝提交或拒不配合的,应承担举证不能的不利后果。

7.对工程质量鉴定的启动条件

【参考依据】《江苏省高级人民法院民一庭建设工程施工合同纠纷案件司法鉴定操作规程》第三十八条发包人主张工程质量不符合合同约定,但提交的证据不足以证明的,应由发包人向人民法院申请鉴定;根据已有证据能够证明质量不符合合同约定,承包人主张并非施工原因导致但提交的证据不足以证明的,应当由承包人申请鉴定。

第三十九条建设工程经竣工验收合格,承包人要求发包人支付工程价款,发包人以工程质量提出抗辩并要求对工程进行质量鉴定的,人民法院不予産许,但涉及地基基础工程和主体结构质量的除外。建设工程经竣工验收合格,发包人起诉或反诉主张工程质量不合格向人民法院申请鉴定,并就质量问题有初步证据证明的,人民法院可以准许。单四十条建设工程未经竣工验收合格,发包人擅自使用后对使用部分质量提出异议并申请鉴定的,人民法院不予准许,但涉及地基基础工程和主体结构质量的除外。对于因缺乏建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、国有土地使用权证的"三无工程",发包人主张工程存在质量问题申请鉴定的,人民法院不予准许。

第四十一条应当提出鉴定申请的当事人在合理期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关工程材料,导致无法进行质量鉴定的,对其主张的事实承担举证不能的后果。

第四十二条合同约定的质量标准高于国家规定的强制性标准,应当以合同约定的质量标准作为鉴定依据;合同约定的质量标准低于国家规定的强制性标准,应当依据国家规定的强制性标准进行鉴定。

第四十三条人民法院委托鉴定机构对建设工程质量进行鉴定,在确定鉴定事项时不应要求鉴定人作出质量合格或不合格的鉴定意见,应根据案件审理需要要求鉴定人对质量是否符合施工图设计文件以及相关标准、技术文件以及造成质量问题的原因和责任做出鉴定意见。

第四十四条对于工程存在质量缺陷,经有资质的鉴定机构确定修复方案后,鉴定机构可以根据鉴定时施工当地建设行政主管部门制定的工程计价依据计算修复加固费用。

8.对窝工损失及延误工期鉴定的启动条件

【参考依据】《江苏省高级人民法院民一庭建设工程施工合同纠纷案件司法鉴定操作规程》第四十五条人民法院根据当事人申请委托鉴定机构对窝工损失进行鉴定,应先根据当事人的举证确定因发包人责任导致工程暂停施工的期间,无法确定的应召开鉴定准备会征询鉴定人的意见,鉴定人认为鉴定不具备条件的,不予鉴定。

第四十六条人民法院委托鉴定机构对窝工损失进行鉴定,可以根据案件审理的需要,对下列费用委托鉴定:(1)保护、保管暂停施工部分的工程或全部工程的费用;(2)由于暂停施工而引起的、必需的安全费用;(3)项目经理部人员的工资及进人施工现场生产工人的工资;(4)由于暂停施工而引起的需延期租赁的施工机械和施工机具租赁费用;(5)为暂停施工部分的工程复工所必需的准备费用。

第四十七条发包人向承包人主张迟延竣工违约责任,承包人以增加合同工作内容导致工期延长进行抗辩,但提交的证据不足以证明的,应由承包人对工期申请鉴定。

9.不认可工程造价咨询意见申请鉴定

【裁判依据】《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(-)(第三十条当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见,诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的,人民法院应予准许,但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外。

【参考依据】《重庆市高级人民法院关于建设工程造价鉴定若干问题的解答》8.双方当事人在诉前共同委托建设工程造价中介机构作出了咨询意见,一方当事人在诉讼中请求进行司法鉴定的,如何处理?双方当事人在诉前共同委托建设工程造价中介机构作出了咨询意见,经质证后,人民法院认为该咨询意见客观、真实、鉴定程序合法的,应当予以采信。一方当事人在诉讼中请求进行司法鉴定的,人民法院一般不予准许。但有证据证明存在当事人与建设工程造价中介机构恶意串通,损害对方当事人利益、鉴定事项与待证事实不具有关联性等情形,该咨询意见确不应被采信的,人民法院应当根据举证规则确定由承担举证证明责任的一方当事人申请司法鉴定。一方当事人认为双方共同委托建设工程造价中介机构作出的咨询意见存在算术性错误、个别鉴定资料采信不当等瑕疵而申请进行司法鉴定,人民法院经审查后认为该咨询意见可以补正的,可根据具体情况予以补正。难以补正的,应当对该当事人提起的司法鉴定申请予以准许。

《山东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》8.承包人起诉主张工程款,发包人以工程质量不合格为由提出抗辩的,如何处理?发包人就工程质量不符合合同约定或者法律规定的进行抗辩的,应当区别情况处理。建设工程经竣工验收合格后,承包人主张工程款,发包人以工程质量不合格主张付款条件不成就或者拒付工程款的,不予支持。建设工程未经竣工验收,发包人擅自使用的,发包人以工程质量不合格主张付款条件不成就或者拒付工程款的,不予支持,确因承包人原因导致工程的地基基础、主体结构质量不合格的除外。上述情形不能免除承包人在工程保修期内的保修责任和合理使用期内的损害赔偿责任。

10.审计机构长期未出具审计结论而启动鉴定

【参考依据】《河北省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》21.审计机关严重超出合同约定的期限未作出审计结论,发包人以此为由拒付工程款的,发包人无法举证证明审计机关具有正当理由不能出具审计结论的,当事人申请对工程造价予以司法鉴定,人民法院应予支持。

《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》10.当事人约定以行政审计、财政评审作为工程款结算依据的如何处理?当事人约定以行政审计、财政评审作为工程款结算依据的,按照约定处理。

但行政审计、财政评审部门明确表示无法进行审计或者无正当理由长期未出具审计结论,当事人申请进行司法鉴定的,可以准许。

《广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》11.当事人约定以审核、审计结果作为工程款结算的条件无法成就时如何处理当事人约定以财政、审计等部门的审核、审计结果作为工程款结算依据的,按照约定处理。如果财政、审计等部门明确表示无法进行审核、审计或者无正当理由长期未出具审核、审计结论,经当事人申请,且符合具备进行司法鉴定条件的,人民法院可以通过司法鉴定方式确定工程价款。


第二节  不予鉴定的情形

适用指引,鉴定应仅限于当事人有争议的事实部分,比如对工程量或工程部分部位存在质量问题提出鉴定,对无争议部分,不应启动鉴定程序,尤其是在双方已完成竣工结算的情况下。对双方就工程价款如何计算已明确约定的,如有结算文件或按固定价款结算的,则不应对工程价款再进行鉴定。在工程已经过竣工验收的,亦不应就工程质量问题再行鉴定。如果双方约定由第三方机构或审计机构出具的鉴定报告为结算依据,应当遵循当事人缔约本意,将合同约定的工程价款结算依据确定为真实有效的审计结论,除非有证据证明鉴定报告存在遗漏或错误。

1.约定固定价款结算的,不予鉴定

【裁判依据】《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)第二十八条当事人约定按照固定价结算工程价款,一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的,人民法院不予支持。

2.诉讼前达成结算协议的,不予鉴定

【裁判依据】《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)第二十九条当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议,诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的,人民法院不予准许。

3.建设工程施工合同无效但验收合格且无增项变更的,不予鉴定

【参考依据】《最高人民法院关于当前民事审判工作中的若干具体问题》六、关于建设工程合同纠纷案件的审理问题,第三,关于工程价款结算问题。要尊重合同中有关工程价款结算方法、标准的约定内容,严格执行工程造价、工程质量等鉴定程序的启动条件。虽然建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格的,一般应参照合同约定结算工程价款,实际施工人违反合同约定另行申请造价鉴定结算的,一般不予支持。

4.诉前已共同委托鉴定,不予重新鉴定

【参考依据】《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》33.当事人在诉前共同委托鉴定的效力如何认定?当事人诉前已经共同选定具有相应资质的鉴定机构对建设工程作出了相应的鉴定结论,诉讼中一方当事人要求重新鉴定的,一般不予准许,但有证据证明该鉴定结论具有《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款规定情形除外。

《河北省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》23.当事人诉前共同委托具有鉴定资质的鉴定机构对涉案工程的工程造价作出鉴定结论,诉讼中一方当事人要求重新鉴定的,人民法院一般不予准许,但有证据推翻该鉴定结论的除外。承包方提出结算申请后,发包人单方委托鉴定,后承包方以发包人委托鉴定结论为依据起诉要求支付工程款的,按诉前共同委托鉴定处理。

《浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》十七、启动工程量和工程价款鉴定程序,应该注意哪些问题?当事人对工程价款存在争议,不能协议一致,也无法采取其他方式确定的,可以根据当事人的申请,对工程造价进行鉴定;双方当事人均不申请鉴定的,应向负有举证责任的当事人一方进行释明,其仍不申请鉴定的,由其承担举证不能的法律后果。诉讼前已经由当事人共同选定具有相应资质的鉴定机构对工程价款进行了鉴定,诉讼中一方当事人要求重新鉴定的,不予准许,但确有证据证明鉴定结论具有最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款规定的情形除外。人民法院应避免随意、盲目委托鉴定和不必要的多次、重复鉴定。根据双方当事人的合同约定或者现有证据,足以认定工程量和工程价款的,不应再就工程价款委托鉴定。

《广东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的指导意见 六、当事人于诉前或者诉讼中共同选定具有相应资质的鉴定机构对建设工程进行造价鉴定并出具了鉴定结论,一方当事人要求重新进行鉴定的,不予支持,但有证据证明该鉴定结论具有最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款规定的情形除外。

《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答 32.当事人在诉前、诉中自行委托鉴定的效力如何认定?当事人诉前或诉中自行共同选定具有相应工程造价鉴定资质的鉴定机构对建设工程进行造价鉴定并出具了鉴定意见,一方当事人要求重新进行鉴定的,不予支持。但有证据证明该鉴定意见具有最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款规定的情形除外。当事人诉前或诉中单方选定具有相应工程造价鉴定资质的鉴定机构对建设工程进行造价鉴定并出具了鉴定意见,一方当事人有证据证明该鉴定意见具有最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款规定的情形,该鉴定意见不予采信。

5.已结算或双方认可第三方审核的,不予重新鉴定

【参考依据】《河北省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》24.发包人对承包方提供的结算报告已经委托有资质的第三方进行审核并经双方签字认可,或者双方当事人已完成工程价款结算,结算报告已经双方签字认可。诉讼中一方当事人要求重新鉴定的,人民法院不予准许。

【附录】《天津市地下铁道集团有限公司诉江苏省苏中建设集团股份有限公司建设工程施工合同纠纷案)①(2014年9月17日)裁判要旨:建设工程案件中,双方当事人签订结算协议并部分履行后,一方当事人以涉案工程属财政审计工程,签订结算协议时存在重大误解为由,主张撤销结算协议并进行工程造价鉴定的,人民法院经审查后认定重大误解不能成立的,对财政审计、重新鉴定申请不予支持。

6.一审鉴定程序合法的,二审不予重新鉴定

【参考依据】《浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答 十七、启动工程量和工程价款鉴定程序,应该注意哪些问题?一审诉讼期间对工程价款进行了鉴定,当事人在二审诉讼期间申请重新鉴定或补充鉴定的,不予准许,但确有证据证明鉴定结论具有最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款规定情形的除外。二审诉讼期间,双方当事人均同意鉴定的,可予准许,但可能损害社会公共利益或第三人利益的除外。

【附录】《金坛市建筑安装工程公司与大庆市庆龙房地产开发有限公司建设工程结算纠纷案》(2006年2月26日)

裁判要旨:在审理建设工程施工合同纠纷案件中,一审法院针对发包人和承包人就已完工程总造价、材料分析退价、不合格工程返修费用等事项产生的争议,基于当事人申请,分别委托鉴定机构就上述事项进行鉴定,经一审法院组织质证后,当事人对上述鉴定结论仍有异议提起上诉,经二审庭审补充质证,当事人对上述鉴定结论没有提出充分的相反证据和反驳理由的,可以认定上述鉴定结论的证明力。


第三节   鉴定过程

适用指引,建设工程合同纠纷中,工程完全竣工并验收且双方已签订结算书的情况较为少见,大多数案件存在工程未验收或双方未办理结算的情况,当双方无法达成一致时,通过鉴定确定争议事实就成为必然。由于建设工程鉴定专业性强、复杂程度高,技术问题和法律问题相互纠缠,如果审判者无法充分有效进行裁量和判断,就容易出现过分依赖鉴定意见、以鉴定代替审判的问题。因此,在委托鉴定过程中,法院就需要对当事人的鉴定申请,鉴定的范围、依据、期限等些定事项进行裁量,由法院确定鉴定的范围及依据,必要时邀请鉴定机构参与质证。

1.法院对鉴定行使释明权

【裁判依据】《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(-) 第三十二条第一款当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议,人民法院认为需要鉴定的,应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定,虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的,应当承担举证不能的法律后果。

【参考依据】《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答 34.工程造价鉴定中法院依职权判定的事项包括哪些?当事人对施工合同效力、结算依据、签证文件的真实性及效力等问题存在争议的,应由法院进行审查并做出认定。法院在委托鉴定时可要求鉴定机构根据当事人所主张的不同结算依据分别作出鉴定结论,或者对存疑部分的工程量及价款鉴定后单独列项,供审判时审核认定使用,也可就争议问题先做出明确结论后再启动鉴定程序。

《河北省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》27.鉴定过程中,各方当事人均有提交鉴定资料的义务。当事人在鉴定过程中未按法院指定的期限提交鉴定资料,经过催告仍不提交,且不能做出合理解释的,视为拖延提交鉴定资料,应承担举证不能的法律后果。

《安微省高级人民法院美于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见(二)第十九条工程价款、质量等需要通过司法鉴定确定,经一审人民法院释明,负有举证责任的当事人无正当理由柜不申请鉴定,或者在人民法院决定委托鉴定后拒不预交鉴定费用的,应当承担举证不能的法律后果。上述当事人在二审期间又申请鉴定的,应当责令其说明理由,拒不说明理由或者理由不成立的,不予支持。

《广东省高级人民法院全省民事审判工作会议纪要》25.承包人与发包人就工程价款有争议,人民法院认为应当委托进行造价鉴定的,应当向当事人释明。承包人经释明后仍不申请鉴定的,可依据证据规则判令其承担相应的不利后果。

《重庆市高级人民法院关于建设工程造价鉴定若干问题的解答》6.当事人未申请进行建设工程造价鉴定,但人民法院认为需要进行鉴定的,应当如何处理?在案件审理过程中,当事人未申请进行建设工程造价鉴定,但人民法院认为根据当事人举示的证据不能自行确定建设工程造价,确需进行建设工程造价鉴定的,应当根据举证规则向承担举证证明责任的一方当事人履行释明义务,告知其提出鉴定申请。承担举证证明责任的一方当事人经释明后拒不申请鉴定的,人民法院可以根据举证规则,由承担举证证明责任的一方当事人承担不利后果。

2.拒绝鉴定失权后的例外情形

【裁判依据】《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)第三十二条第二款一审诉讼中负有举证责任的当事人未申请鉴定,虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料,二审诉讼中申请鉴定,人民法院认为确有必要的,应当依照民事诉讼法第一百七十条第一款第三项的规定处理。

【参考依据】《河北省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》28.人民法院经审理认为就建设工程价款等专门性问题需要进行鉴定的,应当向负有举证责任的当事人进行充分释明、明确告知其不申请鉴定可能承担的不利后果。当事人经释明后未申请鉴定的,可参照民事诉讼法逾期举证的规定,由其承担相应的法律后果。一审诉讼中负有举证责任的当事人未对工程价款申请鉴定,二审诉讼中申请鉴定的,人民法院可予准许。人民法院准许后,可以将案件发回一审法院委托鉴定,但不得违反民事诉讼法的相关规定。对经一审法院释明未申请鉴定的当事人,可参照民事诉讼法对逾期举证的规定,对当事人进行训诚、罚款。

《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答34.当事人在一审中未申请鉴定,二审中申请鉴定应否准许?对相应事实负有举证责任的当事人在一审诉讼中未就该事实申请鉴定,导致该事实不清,二审诉讼中申请鉴定的,人民法院根据案件审理情况认为需要鉴定的,可予准许。但在一审法院告知后,该负有举证责任的当事人在人民法院指定的期限内无正当理由拒不申请鉴定或者在一审法院决定委托鉴定后拒不预交鉴定费用的除外。当事人已在一审诉讼中对相应事实进行了鉴定,二审诉讼中申请重新鉴定不予准许,但确有证据证明鉴定意见具有最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款规定情形的除外。原判决认定基本事实不清或者认定的基本事实缺乏依据,二审法院经审理认为案件基本事实需要通过司法鉴定进行查明的,可以发回一审法院重审,由一审法院委托鉴定查明案件事实。

3.确定鉴定事项及范围等

【裁判依据】《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(-)第三十三条人民法院准许当事人的鉴定申请后,应当根据当事人申请及查明案件事实的需要,确定委托鉴定的事项、范围、鉴定期限等,并组织双方当事人对争议的鉴定材料进行质证。

【参考依据】《江苏省高级人民法院民一庭建设工程施工合同纠纷案件司法鉴定操作规程》第五条人民法院应当根据当事人的申请,结合双方争议事项,依照《民事诉讼法》及相关司法解释的规定决定是否启动鉴定并合理确定鉴定事项。

人民法院启动鉴定、确定鉴定事项应当遵循以下原则:(1)必要性原则。因争议事实涉及专门性问题,通过当事人的举证对争议事实无法达到高度盖然性证明标准,当事人申请鉴定的,人民法院可以准许;争议事实虽涉及专门性问题,但通过当事人的举证人民法院可以认定的,不予鉴定。(2)关联性原则。人民法院应当根据查明待证事实的需要确定鉴定事项,鉴定事项应当与待证事实具有充分关联性,能够为查明待证事实提供依据。(3)可行性原则。人民法院委托鉴定的事项应当属于能够通过司法鉴定得出鉴定意见的事项。(4)鉴定范围小化原则。人民法院在委托鉴定前应通过其他手段排除无争议项,只对有争议项进行鉴定。对于建设工程造价争议应先根据诉辩意见及当事人举证质证确定争议项,再对争议项进行鉴定。

《重庆市高级人民法院关于建设工程造价鉴定若干问题的解答》10.建设工程造价鉴定,鉴定事项应当如何确定?当事人、鉴定人对鉴定事项有异议的,如何处理?人民法院决定进行建设工程造价鉴定的,原则上应当根据当事人的申请确定鉴定事项。人民法院认为当事人申请的鉴定事项不符合合同约定或者相关选律。法规规定,或者与待证事实不具备关联性的,应当指导当事人选择正确的姿定事项,并向当事人说明理由以及拒不变更鉴定事项的后果。经人民法院向当事人说明拒不变更鉴定事项的后果后,当事人仍拒不变更的,对当事人的鉴定申请应当不予准许,并根据举证规则由其承担相应的不利后果。建设工程造价鉴定过程中,当事人、鉴定人对鉴定事项有异议的,应当向人民法院提交书面意见,并说明理由。人民法院应当对当事人、鉴定人提出的异议进行审查,异议成立的,应当向当事人释明变更鉴定事项;异议不成立的,书面告知当事人、鉴定人异议不成立,鉴定人应当按照委托的鉴定事项进行鉴定。

4.提交鉴定资料的主体和时间

【参考依据】《江苏省高级人民法院民一庭建设工程施工合同纠纷案件司法鉴定操作规程》第十一条当事人应当在人民法院指定的时间内提交鉴定资料,控制鉴定资料的一方当事人逾期不提供导致相关争议项无法确定的,人民法院可以根据案件审理情况认定对方当事人主张的相关事实成立。

第十二条控制鉴定资料的一方当事人经释明后拒不提供资料,导致鉴定无法进行的,人民法院可以终结鉴定,由拒不提供资料的一方当事人承担相应不利后果;双方均有能力提供,经释明后均未提供的,由对相关争议事实承担举证责任的一方当事人承担相应不利后果。

《重庆市高级人民法院关于建设工程造价鉴定若干问题的解答14.鉴定资料的提交范围、提交主体应当如何确定?

鉴定程序启动后,人民法院应当与鉴定单位共同确定需要提交的鉴定资料,并形成鉴定资料清单。鉴定资料清单应当载明鉴定资料的名称、提交主体等内容,鉴定资料清单所列资料应当与鉴定事项存在关联性。鉴定资料清单形成后,人民法院应当及时向当事人送达。鉴定资料的提交范围、提交主体原则上应当根据鉴定资料清单确定。

15.当事人对鉴定资料清单载明的提交范围、提交主体提出异议的,如何处理?事人对鉴定资料清单载明的提交范围、提交主体提出异议的,人民法院应当根据以下情形分别作出处理:(1)当事人认为需要提交鉴定资料清单外的资料的,原则上应予准许,与鉴定事项不具备关联性的,人民法院可在质证后予以剔除。(2)当事人认为鉴定资料清单所列资料与鉴定事项不具备关联性的,仍应根据鉴定资料清单要求提交,确与鉴定事项不具备关联性的,人民法院可在质证后予以剔除。(3)当事人认为鉴定资料清单所列资料在对方当事人控制之下的,可以申请人民法院责令对方当事人提交。申请理由成立的,人民法院应当责令对方当事人提交。(4)当事人认为鉴定资料由国家有关部门保存,或者涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私,因客观原因确不能自行提交的,可以申请人民法院调取或者向人民法院申请律师调查令,是否准许由人民法院决定。

16.当事人提交鉴定资料的期限如何确定?人民法院向当事人送达鉴定资料清单时,应当告知当事人提交鉴定资料的期限。当事人应当在指定期限内向人民法院提交鉴定资料。确难在指定期限内提交鉴定资料的,可在指定期限届满前向人民法院申请延长提交期限,是否准许由人民法院决定。当事人逾期提交鉴定资料的,人民法院应当参照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法)的解释》第一百零一条、第一百零二条规定的逾期举证的相关规则予以处理。

5.补交材料的审查

【参考依据】《江苏省高级人民法院民一庭建设工程施工合同纠纷案件司法鉴定操作规程》第十七条鉴定过程中鉴定机构认为需要补充鉴定资料的,人民法院应当要求当事人在指定的期限内提交,当事人未在指定期限内提交的,按照第十,十二条处理。

《重庆市高级人民法院关于建设工程造价鉴定若干问题的解答》19.建设工程造价鉴定过程中,鉴定人认为需要补充提交鉴定资料的,如何处理?建设工程造价鉴定过程中,鉴定人认为需要补充提交鉴定资料的,应当向人民法院发送书面函件。书面函件应当载明需要补充提交鉴定资料的名称、提交主体以及与鉴定事项的关系。人民法院经审查认为确需补充提交的,可以责令当事人限期提交。人民法院收到当事人补交的鉴定资料后,应组织当事人进行质证,并对鉴定资料进行认定后移交鉴定人。

23.鉴定人出具初步鉴定意见后,当事人又申请补交鉴定资料的,如何处理?鉴定人出具初步鉴定意见后,当事人又申请补交鉴定资料的,原则上不予同意。但当事人补交的鉴定资料对建设工程造价存在重大影响的,人民法院可以同意,但应参照《最高人民法院关于适用(中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百零一条、第一百零二条规定的逾期举证的相关规则予以处理。

6.鉴定材料的审查与法院依职权判定的事项

【裁判依据】《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定 第三十四条人民法院应当组织当事人对鉴定材料进行质证。未经质证的材料,不得作为鉴定的根据。经人民法院准许,鉴定人可以调取证据、勘验物证和现场、询问当事人或者证人。

【参考依据】《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答 34.工程造价鉴定中法院依职权判定的事项包括哪些?当事人对施工合同效力、结算依据、签证文件的真实性及效力等问题存在争议的,应由法院进行审查并做出认定。法院在委托鉴定时可要求鉴定机构根据当事人所主张的不同结算依据分别作出鉴定结论,或者对存疑部分的工程量及价献鉴定后单独列项,供审判时审核认定使用,也可就争议问题先做出明确结论后再启动鉴定程序。

《河北省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》25.当事人对施工合同效力、结算依据、签证文件的真实性及效力等问题存在争议的,应由人民法院进行审查并确认是否作为结算依据。人民法院准许当事人对工程价款进行鉴定的申请后,应当根据当事人申请及查明案件事实的需要,确定委托鉴定的事项及范围,并组织双方当事人对争议的鉴定材料进行质证,确定鉴定依据。当事人对对方提交的鉴定资料无法达成一致意见的,人民法院不能简单以当事人不予认可为由否认该鉴定资料的真实性,人民法院应依法对争议的资料进行审查并确定是否可以作为鉴定资料使用。

《江苏省高级人民法院民一庭建设工程施工合同纠纷案件司法鉴定操作规程》第十三条人民法院应当在鉴定资料移交鉴定机构前组织当事人进行逐项质证,经质证认可或经人民法院予以认定的资料可以移交鉴定机构使用。受鉴项目资料较多的,人民法院可以先行委托鉴定机构对双方当事人提交的资料进行核对,确定无争议的资料和有争议的资料后,由人民法院组织双方当事人对核对结果进行书面确认。对于有争议的资料,人民法院应当组织当事人进行逐项质证。

《江苏省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》七、建设工程施工合同工程款的认定(四)工程款鉴定中对签证的审核把关施工合同中,当事人之间会有很多的签证,其中与工程价款结算有关的签证如何认定比较有争议。我们认为,建筑工程类案件,在工程设计、施工、质量验收、决算等方面涉及许多专业性问题,法官不可能都精通,但当事人对工程质量、工程结算的争议,法官一方面可以借助鉴定等诉讼手段认定双方是否按约履行义务;另一方面,法官的专长在于从证据上把关、审核。合同虽然是当事人结算的重要依据,但合同履行中的签证也是认定当事人之间结算的依据。法官应当从证据的真实性、关联性、合法性上来认定证据的效力;其次,从签证的内容来判断当事人是否通过签证改变了合同中的约定,如果签证中涉及工程量或对某些项目计价方式的确定与合同约定不符,可以认为是对合同的变更,法官应根据变更的签证对当事人之间的争议进行认定。

《广东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的指导意见 7.人民法院委托司法鉴定机构进行工程造价鉴定的,应当对当事人提交的鉴定材料进行质证,并将鉴定材料和质证意见移送鉴定机构。人民法院不得将鉴定材料的质证和审核认定工作交由鉴定机构完成。鉴定机构出具鉴定报告初稿和定稿后,人民法院应当组织当事人进行质证。

《重庆市高级人民法院关于建设工程造价鉴定若干问题的解答(2016年11月9日)

13.建设工程造价鉴定中,鉴定人认为需要对合同或者合同条款的效力、合同条文的理解、证据的采信等问题作出认定的,应当如何处理?建设工程造价鉴定中,鉴定人应当对与建设工程造价相关的专门性问题出具鉴定意见。鉴定人在鉴定中认为需要对合同或者合同条款的效力、合同条文的理解、证据的采信等法律性问题作出认定的,应当向人民法院提交书面意见,并说明理由,由人民法院作出认定。人民法院对相关问题作出认定后,应当书面答复鉴定人。

人民法院认为暂时难以对合同或者合同条款的效力、合同条文的理解、证据的采信等法律性问题作出认定,需要在庭审后结合其他证据作出综合认定的,可以要求鉴定人出具多种鉴定意见或者将有争议的事项予以单列。

17.当事人将鉴定资料直接提交给鉴定人的,如何处理?当事人应当将鉴定资料提交给人民法院,由人民法院组织质证后提交给鉴定人,而不得直接提交给鉴定人。当事人直接将鉴定资料提交给鉴定人的,鉴定人应当告知当事人将鉴定资料提交给人民法院或者将鉴定资料转交给人民法院。未经人民法院组织质证,鉴定人直接根据当事人提交的鉴定资料作出鉴定意见的,人民法院应当对该鉴定意见不予采信,并重新进行鉴定或者对相关鉴定资料质证后由鉴定人重新出具鉴定意见。

18.建设工程造价鉴定过程中,鉴定资料如何进行认定?人民法院收到当事人提交的鉴定资料后,应当组织当事人进行质证。当事人提交的鉴定资料繁多、杂乱,人民法院认为确有必要的,可以委托鉴定人对鉴定资料予以整理后再进行质证。

质证时,当事人应当围绕鉴定资料的真实性、合法性以及与鉴定事项的关联性陈述意见。鉴定人可以参加质证程序。经人民法院允许后,鉴定人可以就鉴定的相关问题向当事人发问。质证后,人民法院应当结合当事人发表的质证意见对当事人提交的资料能否作为鉴定资料作出认定,并将当事人无异议或者人民法院认为应当作为鉴定依据的鉴定资料移交给鉴定人。人民法院对当事人提交的资料能否被采信暂时难以认定,需要在庭审后结合其他证据一并作出认定的,可以将存在争议的鉴定资料提交给鉴定人,由鉴定人就存在争议的鉴定资料所涉及的工程造价予以单列。

《山东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》7.当事人对工程量、已付工程款、工程质量等有争议的,一般应当审查哪些证据?当事人对工程量有争议的,应当根据招投标文件、合同等施工前约定,由承包人对工程量清单、签证、图纸、会议纪要、往来函件、交付验收记录等施工过程中产生的文件以及施工后形成的结算报告等进行举证;发包人有异议或主张存在甩项、减项、工程未完工等情形的,应提供相应签证、会议记录、交接记录等进行证明。

当事人对已付工程款及其他应扣款项有争议的,应当根据收付款凭证、领款单、取款记录、领款人授权文件等证据,结合合同约定,收款人是否是合同相对人、是否具有表见代理情形,以及当事人之间的付款习惯等进行审查,确定款项是否为已付款。

当事人对工程质量有争议的,应结合图纸和说明、图纸会审和设计交底相关材料、承包人提供的工程材料、工程质量检验文件、交工验收报告、现场勘查记录、工程移交记录、发包人拟使用涉案工程的通知、发包人实际使用工程的照片、视频等证据审查。

《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答35.对当事人提交的鉴定资料应当如何处理?

对当事人提交的鉴定资料,人民法院应在移交鉴定机构进行司法鉴定之前,先行组织质证,对鉴定资料的真实性、合法性、关联性进行审核认定,并将经过认证的鉴定资料移送鉴定机构。对当事人争议大、人民法院尚需结合其他证据和事实作出认证的鉴定资料,人民法院应向鉴定机构作出说明,并要求鉴定机构就该证据可信与不可信的情形分别作出鉴定意见,供人民法院审核认定。人民法院不得将鉴定资料的质证和审核认定工作交由鉴定机构完成。

7.对鉴定单位超越资质等级提出异议

【参考依据】《广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答)10.如果鉴定造价超过5000万元,但当事人在法院摇珠选定乙级工程造价咨询企业进行鉴定时未对资质提出异议,而在质证过程中又以造价咨询企业为乙级资质不能承接5000万元以上的鉴定业务而否定鉴定意见的,不予支持。

8.对事实存疑的情况分别作出鉴定结论

【参考依据】《河北省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》26.人民法院在委托鉴定时可要求鉴定机构根据当事人所主张的不同结算依据分别作出鉴定结论,或者要求鉴定机构对存疑部分的工程量及价款鉴定后单独列项,供审判时审核认定使用,也可由人民法院就争议问题先做出明确结论后再启动鉴定程序。

《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答 35.对当事人提交的鉴定资料应当如何处理?对当事人提交的鉴定资料,人民法院应在移交鉴定机构进行司法鉴定之前,先行组织质证,对鉴定资料的真实性、合法性、关联性进行审核认定,并将经过认证的鉴定资料移送鉴定机构。对当事人争议大、人民法院尚需结合其他证据和事实作出认证的鉴定资料,人民法院应向鉴定机构作出说明,并要求鉴定机构就该证据可信与不可信的情形分别作出鉴定意见,供人民法院审核认定。人民法院不得将鉴定资料的质证和审核认定工作交由鉴定机构完成。

9.鉴定采用的标准

【参考依据】《江苏省高级人民法院民一庭建设工程施工合同纠纷案件司法鉴定操作规程》第四十二条合同约定的质量标准高于国家规定的强制性标准,应当以合同约定的质量标准作为鉴定依据;合同约定的质量标准低于国家规定的强制性标准,应当依据国家规定的强制性标准进行鉴定。

【附录】《齐河环盾钢结构有限公司与济南永君物资有限责任公司建设工程施工合同纠纷再审案》①(2011年11月17日)裁判要旨:鉴定机构分别按照定额价和市场价作出鉴定结论的,在确定工程价款时,一般应以市场价确定工程价款。这是因为,以定额为基础确定工程造价大多未能反映企业的施工、技术和管理水平,定额标准往往跟不上市场价格的变化,而建设行政主管部门发布的市场价格信息,更贴近市场价格,更接近建筑工程的实际造价成本,且符合《合同法》的有关规定,对双方当事人更公平。

10.现场勘验

【裁判依据】《民事诉讼法》第八十条勘验物证或者现场,勘验人必须出示人民法院的证件,并邀请当地基层组织或者当事人所在单位派人参加。当事人或者当事人的成年家属应当到场,拒不到场的,不影响勘验的进行。

有关单位和个人根据人民法院的通知,有义务保护现场,协助勘验工作。勘验人应当将勘验情况和结果制作笔录,由勘验人、当事人和被邀参加人等名或者盖章。

《最高人民法院关于适用(中华人民共和国民事诉讼法)的解释 第一百二十四条人民法院认为有必要的,可以根据当事人的申请或者依职权对物证或者现场进行勘验。勘验时应当保护他人的隐私和尊严。人民法院可以要求鉴定人参与勘验。必要时,可以要求鉴定人在勘验中进行鉴定。

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定 第四十三条人民法院应当在勘验前将勘验的时间和地点通知当事人。当事人不参加的,不影响勘验进行。当事人可以就勘验事项向人民法院进行解释和说明,可以请求人民法院注意勘验中的重要事项。人民法院勘验物证或者现场,应当制作笔录,记录勘验的时间、地点、勘验人、在场人、勘验的经过、结果,由勘验人、在场人签名或者盖章。对于绘制的现场图应当注明绘制的时间、方位、测绘人姓名、身份等内容。

【参考依据】《江苏省高级人民法院民一庭建设工程施工合同纠纷案件司法鉴定操作规程》第十六条鉴定机构提出需要进行现场勘验的,审判部门应当及时会同鉴定管理部门组织当事人和鉴定人进行现场勘验。当事人经人民法院通知拒不配合现场勘验导致争议项无法确定的,人民法院可以根据案件审理情况认定对方当事人对争议项的相关主张成立。

《重庆市高级人民法院关于建设工程造价鉴定若干问题的解答》20.建设工程造价鉴定过程中,鉴定人认为需要进行现场勘验的,如何处理?建设工程造价鉴定过程中,鉴定人认为需要对建设工程是否实际施工、实际施工的方式、数量以及施工现场状况等进行现场勘验的,应当告知人民法院。人民法院经审查后,认为确需进行现场勘验的,应当组织当事人、鉴定人进行现场勘验。现场勘验应当形成勘验笔录,由当事人、鉴定人以及人民法院工作人员签字后提交给鉴定人作为鉴定依据。


第四节   鉴定意见的审查

适用指引,鉴定意见是鉴定人运用专门的技术、知识、经验和技能,对案件菜些专门性问题进行分析、鉴别后所作出的结论性意见。当事人申请鉴定后的最终成果就是鉴定意见。但鉴定意见仍然是证据的一种,仍需要进行充分质证后才能由法院决定是否予以采纳。且鉴定人对鉴定意见的正确性负有责任,如因鉴定人的原因导致鉴定结论无法使用,鉴定人应退还鉴定费用。

1.鉴定意见的形式要求

【裁判依据】《民事诉讼法》第七十七条鉴定人有权了解进行鉴定所需要的案件材料,必要时可以询问当事人、证人。鉴定人应当提出书面鉴定意见,在鉴定书上签名或者盖章。

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十六条人民法院对鉴定人出具的鉴定书,应当审查是否具有下列

内容:(一)委托法院的名称;(二)委托鉴定的内容、要求;(三)鉴定材料;(四)鉴定所依据的原理、方法;(五)对鉴定过程的说明;(六)鉴定意见;(七)承诺书。

鉴定书应当由鉴定人签名或者盖章,并附鉴定人的相应资格证明。委托机构鉴定的,鉴定书应当由鉴定机构盖章,并由从事鉴定的人员签名。

2.逾期完成鉴定的责任

【裁判依据】《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定 第三十五条鉴定人应当在人民法院确定的期限内完成鉴定,并提交鉴定书。鉴定人无正当理由未按期提交鉴定书的,当事人可以申请人民法院另行委托鉴定人进行鉴定。人民法院准许的,原鉴定人已经收取的鉴定费用应当退还;拒不退还的,依照本规定第八十一条第二款的规定处理。

3.鉴定意见应当进行质证

【裁判依据】《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(-) 第三十四条人民法院应当组织当事人对鉴定意见进行质证。鉴定人将当事人有争议且未经质证的材料作为鉴定依据的,人民法院应当组织当事人就该部分材料进行质证。经质证认为不能作为鉴定依据的,根据该材料作出的鉴定意见不得作为认定案件事实的依据。

【参考依据】《重庆市高级人民法院关于建设工程造价鉴定若干问题的解答 24.鉴定意见作出后,人民法院应当如何组织对鉴定意见进行质证?鉴定意见应当经当事人质证后才能作为认定待证事实的根据。质证时,当事人应当对鉴定意见与鉴定事项是否相符、计价原则和计价方式是否科学、鉴定依据是否合法、鉴定意见是否存在错漏等发表质证意见。

当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的,人民法院应当通知鉴定人出庭作证。鉴定人出庭作证的,经人民法院准许,当事人可以就鉴定意见向鉴定人发问。

《山东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》6.如何组织对建设工程鉴定意见进行质证和审查?鉴定意见应当经当事人质证才能作为认定事实的依据,可由当事人对鉴定机构或鉴定人的资质、鉴定范围是否准确、鉴定程序是否合法、鉴定材料是否可靠、鉴定方法是否科学、鉴定意见是否存在错漏等发表质证意见。具有下列情形之一的,鉴定意见不能作为认定事实的依据:(1)鉴定人员与一方当事人存在利害关系,影响鉴定的公正性的;(2)鉴定人员未实际参与鉴定,仅在鉴定报告上署名的;(3)经人民法院通知,鉴定人拒不出庭作证的;(4)其他不应采信的情形。

4.对鉴定意见提出异议的处理

【裁判依据】《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十七条人民法院收到鉴定书后,应当及时将副本送交当事人。当事人对鉴定书的内容有异议的,应当在人民法院指定期间内以书面方式提出。对于当事人的异议,人民法院应当要求鉴定人作出解释、说明或者补充。人民法院认为有必要的,可以要求鉴定人对当事人未提出异议的内容进行解释、说明或者补充。

【参考依据】《重庆市高级人民法院关于建设工程造价鉴定若干问题的解答 25.人民法院发现鉴定意见存在问题的,应当如何处理?人民法院发现鉴定意见存在鉴定依据采用不当、鉴定数据存在错漏等情形,可以由鉴定人通过出具补充鉴定意见方式予以纠正的,应当书面告知鉴定人,由鉴定人出具补充鉴定意见。人民法院认为存在鉴定意见与鉴定事项不符、未按照人民法院确定的鉴定方法鉴定、鉴定程序违法等情形,难以通过出具补充鉴定意见方式予以纠正的,应当进行重新鉴定。

5.申请鉴定人出庭

【裁判依据】《民事诉讼法》第七十八条当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的,鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知,鉴定人拒不出庭作证的,鉴定意见不得作为认定事实的根据;支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用。

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十八条当事人在收到鉴定人的书面答复后仍有异议的,人民法院应当根据《诉讼费用交纳办法》第十一条的规定,通知有异议的当事人预交鉴定人出庭费用,并通知鉴定人出庭。有异议的当事人不预交鉴定人出庭费用的,视为放弃异议。双方当事人对鉴定意见均有异议的,分摊预交鉴定人出庭费用。

第三十九条鉴定人出庭费用按照证人出庭作证费用的标准计算,由败诉的当事人负担。因鉴定意见不明确或者有瑕疵需要鉴定人出庭的,出庭费用由其自行负担。人民法院委托鉴定时已经确定鉴定人出庭费用包含在鉴定费用中的,不再通知当事人预交。

【参考依据】《江苏省高级人民法院民一庭建设工程施工合同纠纷案件司法鉴定操作规程》第二十条当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的,人民法院应当通知在鉴定意见上署名的鉴定人员出庭作证。鉴定人一审中已出庭作证,当事人在二审、再审中仍对鉴定意见提出相同异议,人民法院认为确有必要的,可以通知鉴定人出庭作证。当事人在二审、再审中对鉴定意见提出新的异议的,人民法院应当通知鉴定人出庭作证。鉴定意见上署名的鉴定人员在接到人民法院出庭通知时已不在原鉴定机构执业,人民法院应当通知原鉴定机构指派具有相应资质的鉴定人员出庭,回答当事人的质询。

第二十一条鉴定人经人民法院通知无正当理由拒不出庭作证,经质证当事人对鉴定意见仍持异议,有异议的部分可以与无异议的部分进行区分且互不影响的,有异议的部分不得作为认定案件事实的依据;不能区分或可能产生相互影响的,鉴定意见不得作为证据使用。

第二十六条当事人申请鉴定时应向人民法院预交鉴定人出庭作证的费用,当事人未预交的,人民法院应当在判决时按照《国务院诉讼费用交纳办法》第六条第三项的规定确定费用数额并列明由对鉴定意见提出异议的一方当事人负担,双方均提出异议的,由双方平均分担。人民法院通知鉴定人出庭,鉴定人以未收到出庭费用为由表示不出庭作证的,人民法院应当向其说明前款规定的内容,并向其释明如不出庭将按照《民事诉讼法》第七十八条的规定处理。

6.专家辅助人的使用

【裁判依据】《民事诉讼法》第七十九条当事人可以申请人民法院通知有专门知识的人出庭,就鉴定人作出的鉴定意见或者专业问题提出意见。

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法)的解释》第一百二十二条当事人可以依照民事诉讼法第七十九条的规定,在举证期限届满前申请一至二名具有专门知识的人出庭,代表当事人对鉴定意见进行质证,或者对案件事实所涉及的专业问题提出意见。具有专门知识的人在法庭上就专业问题提出的意见,视为当事人的陈述。人民法院准许当事人申请的,相关费用由提出申请的当事人负担。

第一百二十三条人民法院可以对出庭的具有专门知识的人进行询问。经法庭准许,当事人可以对出庭的具有专门知识的人进行询问,当事人各自申请的具有专门知识的人可以就案件中的有关问题进行对质。具有专门知识的人不得参与专业问题之外的法庭审理活动。

【参考依据】《江苏省高级人民法院民一庭建设工程施工合同纠纷案件司法鉴定操作规程》第二十二条当事人可以申请一至两名专家辅助人出庭,代表当事人对鉴定意见进行质证,或者对案件事实所涉及的专业问题提出意见,该意见视为当事人的陈述。当事人申请专家辅助人出庭应当在开庭前向人民法院申请,并经人民法院准许。一方当事人申请专家辅助人出庭的,人民法院应当在开庭前通知另一方当事人。当事人针对鉴定意见申请专家辅助人出庭的,一般应在一审程序中提出。当事人在二审程序中申请专家辅助人出庭,人民法院经审查确有必要的,可以准许。

第二十三条当事人向人民法院提交专业机构或专家辅助人就鉴定问题出具的书面意见,对方当事人提出异议的,人民法院应当要求当事人申请该专业机构或相关人员出庭陈述相关专业意见,当事人不申请或相关人员拒不出庭的,人民法院对该书面意见不予采信。

7.因鉴定人原因导致重新鉴定及后果

【裁判依据】《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条当事人申请重新鉴定,存在下列情形之一的,人民法院应当准许:(一)鉴定人不具备相应资格的;(二)鉴定程序严重违法的;(三)鉴定意见明显依据不足的;

(四)鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。存在前款第一项至第三项情形的,鉴定人已经收取的鉴定费用应当退还。拒不退还的,依照本规定第八十一条第二款的规定处理。对鉴定意见的瑕疵,可以通过补正、补充鉴定或者补充质证、重新质证等方法解决的,人民法院不予准许重新鉴定的申请。重新鉴定的,原鉴定意见不得作为认定案件事实的根据。

第四十二条鉴定意见被采信后,鉴定人无正当理由撤销鉴定意见的,人民法院应当责令其退还鉴定费用,并可以根据情节,依照民事诉讼法第一百一十一条的规定对鉴定人进行处罚。当事人主张鉴定人负担由此增加的合理费用的,人民法院应予支持。人民法院采信鉴定意见后准许鉴定人撤销的,应当责令其退还鉴定费用。

【参考依据】《江苏省高级人民法院民一庭建设工程施工合同纠纷案件司法鉴定操作规程》第二十五条鉴定人经人民法院通知拒不出庭作证,导致鉴定结论未予采信,或者鉴定意见因《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款规定的情形未被人民法院采信,当事人请求返还鉴定费用的,人民法院审判部门应商请鉴定管理部门责令鉴定机构退还。

《安微省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见(二)》第二十一条鉴定机构出具的鉴定意见,因具有《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定情形,未被采信,当事人可以依据《民事诉讼法》第七十八条的规定,向鉴定机构要求返还鉴定费用。

8.自行委托鉴定的效力

【裁判依据】《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定 第四十一条对于一方当事人就专门性问题自行委托有关机构或者人员出具的意见,另一方当事人有证据或者理由足以反驳并申请鉴定的,人民法院应予准许。

【参考依据】《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见(二)第十八条一方当事人主张以自行委托中介机构作出的审核意见作为确定建设工程造价的依据,另一方有异议的,审核人员应当出庭接受质询。审核人员无正当理由拒不出庭的,审核意见不得作为定案依据。

第十九条第十八条出具审核意见的审核人员已出庭接受质询,如果审核意见存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款规定情形,且不能通过该条第二款规定解决,当事人又申请司法鉴定的,可予支持。

《重庆市高级人民法院关于建设工程造价鉴定若干问题的解答》7.一方当事人自行委托建设工程造价中介机构作出的咨询意见,人民法院是否采信?一方当事人自行委托建设工程造价中介机构对建设工程造价作出的咨询意见,人民法院原则上不予采信,但该咨询意见经质证,另一方当事人未提出异议,或者提出的异议明显不能成立的,人民法院对该咨询意见可以予以采信。人民法院对一方当事人自行委托建设工程造价中介机构作出的咨询意见不予采信,且根据当事人举示的证据不能自行确定建设工程造价,确需进行建设工程造价鉴定的,应当根据举证规则向承担举证证明责任的一方当事人履行释明义务,告知其提出鉴定申请。

《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答32.当事人在诉前、诉中自行委托鉴定的效力如何认定?当事人诉前或诉中自行共同选定具有相应工程造价鉴定资质的鉴定机构对建设工程进行造价鉴定并出具了鉴定意见,一方当事人要求重新进行鉴定的,不予支持。但有证据证明该鉴定意见具有最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款规定的情形除外。当事人诉前或诉中单方选定具有相应工程造价鉴定资质的鉴定机构对建设工程进行造价鉴定并出具了鉴定意见,一方当事人有证据证明该鉴定意见具有《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款规定的情形,该鉴定意见不予采信。


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