第四节  建设工程施工合同的解除

建设工程金额大、建设周期长的特点决定了施工过程中会发生种种意外情况导致施工合同无法继续履行而解除，如果合同各方当事人能够就合同解除达成一致，则不会因此发生纠纷，更不会进人司法程序；如果合同各方不能就此达成一致，则必然会引发纠纷，继而请求法院或仲裁机构作出裁决。本书研究的重点在于第二种情况，即当一方当事人主张对方违约并要求解除合同时，司法实践中认定构成违约的各种具体情形及相应的法律后果。

一、合同解除的一般理论

根据《民法典》第562条、第563条的规定，我国法律对于合同解除分为协议解除、约定解除及法定解除三种类型。

1．协议解除

协议解除是指双方当事人协商一致，同意将合同予以解除的行为。因协议解除体现了当事人的意思表示，符合合同意思自治原则，故法律并未特别规定协议解除合同的条件，只要双方采取适当的形式协商一致，且其内容不违反法律禁止性规定及公序良俗即可。

协议解除的行使程序相对简单，经过双方当事人的要约、承诺程序，即可达成解除合同的合意，形式上既可以是书面形式，也可以是口头形式。解除合同的协议达成之时，原合同即予以解除，若原合同的成立是经过行政管理部门批准的，则合同的解除也应经过原批准成立的行政机关准许。

2．约定解除

约定解除是指当事人在合同中约定，当出现某种事由时，当事人一方或双方有权解除合同。当事人在合同中对于保留解除权的合意，谓之解约条款。双方当事人既可以在合同中约定解除条款，也可以另行订立保留解除权的协议。当事人行使约定解除权的条件是出现了合同中约定的当事人可以行使解除权的事由，且当事人作出了行使解除权的意思表示。

实践中需要注意区分的是，合同中约定解除权和附解除条件的合同是不同的概念。第一，合同所附的解除条件是为了满足当事人的特定需求而对合同所附的条款；而约定解除权不是合同的附款，是合同双方协商一致的一项独立的权利。第二，合同所附的条件成就时，合同自动解除，无须当事人作出意思表示；而约定解除权行使条件出现时，需要当事人作出解除合同的意思表示。第三，合同所附的解除条件成就时，合同解除一般是向将来发生的效力，即合同终止；而当事人行使合同解除权具有溯及既往的效力，即合同自始消灭。

3．法定解除

法定解除是指当事人依照法律规定行使合同解除权而使合同予以解除。法定解除一般分为三类情况，即因客观原因引起的解除、因一方当事人违约引起的解除和因法律规定的其他事由引起的解除。

第一，因客观原因导致合同目的不能实现引起的合同解除。根据《民法典》第563条第1项的规定，因客观原因而产生合同解除权仅限于不可抗力致使合同目的不能实现的情形。其行使条件为：一是发生了不可抗力事件，如自然灾害或战争、暴乱等社会事件；二是该不可抗力事件导致了当事人合同目的不能实现。需要指出的是，意外事件和情势变更不能产生合同解除权。

第二，因一方当事人违约而使另一方当事人获得合同解除权。《民法典》第563条对于违约性质进行了规定：一是预期违约，即在履行期届满之前，一方当事人明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务的，另一方当事人可以解除合同。二是迟延履行，一方当事人迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行的，另一方当事人可以解除合同。三是根本违约，一方当事人履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的的，另一方当事人有权解除合同。

第三，法律规定的其他情形下的合同解除权。除了上文所述的合同因协议、约定、违约而解除外，法律还规定了合同解除的其他情形，散见于《民法典》及其他专门法中，如承揽合同的定作人的合同解除权、不定期租赁合同中的合同解除权等。

法定解除权与约定解除权的行使程序基本相同；第一，必须出现了当事人享有合同解除权的约定条件或法定条件。第二，行使解除权的一方当事人必须将解除合同的通知送达对方当事人，通知送达至对方当事人之时即发生效力。第三，合同解除权应当在一定期限内行使。合同解除权是一种形成权，享有合同解除权的当事人必须在除斥期间内行使权利，否则，权利消灭。第四，对方当事人对合同解除权人的解除通知有异议的，可以请求人民法院或仲裁机构确认解除合同的效力。第五，法律、行政法规规定解除合同应当办理批准登记手续的，当事人应当予以办理。

《民法典》第566条规定了合同解除的后果：一是尚未履行的，终止履行；二是已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状或者采取其他补救措施，并有权请求赔偿损失。司法实践中出现的合同解除纠纷，基本源于一方当事人违约，对于合同解除的后果，一般包括返还原物及孽息、对于不适合恢复原状的折价补偿、违约方赔偿对方因合同解除而带来的损失等。

二、建设工程施工合同解除的一般情形

《建设工程司法解释（一）》规定了发包人、承包人可以行使合同解除权的几种情形，这是对《民法典》中的法定解除权在建设工程施工合同中的细化。

（一）发包人法定解除权的行使

司法实践中，发包人以承包人违约而行使合同解除权的主要理由是合同目的不能实现，情形主要集中在工期延误、工程质量不合格、承包人违法分包或非法转包方面，也有少量案件涉及承包人施工期间发生安全事故。

1．承包人在合同约定期限内没有完工

承包人没有按约完成施工任务，构成迟延履行。根据《民法典》第563条第3项的规定，发包人据此行使合同解除权的前提须是承包人迟延履行的是主要债务，且在发包人催告后在合理期间内仍未履行。根据法律规定，构成发包人行使合同解除权的条件在于：一是承包人是否超过了合同约定的完工期限；二是承包人是否有工期顺延的合理抗辩；三是发包人是否进行了有效的催告；四是发包人给予的期限是否合理。

在司法实践中，就发包人合同解除权是否成立的争议涉及三个方面，一是造成承包人施工逾期的原因之一有发包人的因素存在，谁是造成施工逾期的主要责任方，实践中很难区分；二是截至合同约定期限届满，承包人已完成了大部分施工任务，此时合同予以解除是否合适，是否会给双方造成更大的损失；三是合同约定的工期不合理，是否可以构成承包人的抗辩。综合实践中的经验，笔者认为，对于发包人行使合同解除权的审查可以从以下几方面进行：

第一，审查工期延误的主要责任是否在于承包人。一是审查合同对于工期顺延的规定，承包人是否存在免责事由；二是审查承包人是否以签证等方式提出顺延工期的申请，据此判断承包人是否存在合理的抗辩事由；三是审查发包人设计变更、增加工程量占整个建设工程的比例程度，以此判断双方对于造成工程逾期的责任大小；四是审查分部分项工程的验收时间与施工进度计划的匹配程度，即从整体的施工进程分析，承包人的施工能力是否能跟上施工进度等。如果工期延误的主要责任并不在于承包人，或承包人对施工延误的违约程度并不严重，对于发包人行使合同解除权的诉讼请求应不予支持。

第二，根据建设工程的立项目的结合承包人的施工能力、履约程度审查迟延履行是否导致发包人合同目的不能实现。根据《民法典》第563条的规定，承包人迟延履行导致施工合同被解除的前提是迟延履行主要债务且在催告后仍未在合理期限内履行，或迟延履行导致合同目的不能实现。因此可以作以下考虑：

一是从建设工程的立项目的审查发包人的合同目的。从我国法律及行政管理规定看，建设工程的开发、建设，须经过政府管理部门规划、立项、审批等诸多行政许可程序，发包人不能擅自而为。对于建设工程的立项意义，可能是发包人为了某一特定经营项目所需，也可能是为了一个长久的经营计划。因此，如果建设工程的开发建设是为了一个具有时效性的经营项目所需，承包人的迟延履行导致发包人的合同目的不能实现，发包人由此要求解除合同符合《民法典》的相关规定，应予支持。比如，发包人和某个大型连锁超市公司签订合作协议，发包人开发建设的是大型卖场建设工程以便合作方尽快入驻经营，一般此类合作协议有时间要求，如果承包人的迟延履行导致发包人在相关时间节点未能及时向合作方移交建设工程，合作协议终止或解除，发包人签订施工合同的目的不能实现，其要求解除施工合同并追究承包人的违约责任应予支持。如果发包人对于建设工程的立项是为了一个长期的经营计划，承包人迟延履行造成的直接违约后果是给发包人带来不能及时使用建筑物、不能尽早实施经营行为的损失，因此，对于迟延履行的违约后果而言，合同目的不能实现并不是主要考虑的因素，发包人由此遭受损失才是迟延履行的真正违约后果。

二是从承包人的施工能力及已完成施工任务的程度审查解除施工合同是否会造成更大的损失。根据我国法律的规定，建设工程项目一旦通过了行政许可，发包人就不能擅自取消建设工程项目，对于建设工程的后续事宜发包人必须向行政管理部门报备，是全部拆除调整规划还是另外委托他人重新办理施工许可等，这是建设工程施工合同区别于其他合同的特殊之处。如果建设工程要继续进行下去，从经济效益和效率的目标出发，需对承包人的施工能力并结合承包人已履约程度作出认定，即如果解除合同另外发包给他人施工，是否会造成更大的损失。一般而言，在承包人已完成大部分施工任务的情况下，对承包人课以较高的违约责任以督促其抓紧施工是更合理的处理方式。如果承包人的施工能力不足以胜任完成施工任务，或其在接到催告后无正当理由继续拖延施工，本着维护施工合同的严肃性及对恶意违约行为的制裁，应支持发包人行使合同解除权。

第三，根据建设工程的规模及承包人作出工期承诺的本意审查合同约定工期的合理性问题。一是审查施工合同约定的工期与建设工程规模是否相匹配。国务院《建设工程质量管理条例》第10条第1款规定，"建设工程发包单位不得迫使承包方以低于成本的价格竞标，不得任意压缩合理工期"，如果合同约定工期与建设工程的规模不相适应，明显低于正常的施工所需工期，则不能轻易地认定承包人的迟延履行构成根本违约。二是应结合承包人的施工能力审查承包人作出工期承诺的本意。承包人作为专业施工单位，理应在承接建设工程时对于工期有其专业性判断，对于施工合同最终确定的工期，应认定是承包人与发包人的真实意思表示，不应轻易予以否定。此外，工期长短的承诺也是发包人在工程招标时重点考虑的内容，如果承包人的施工资质、施工能力与其承诺的施工日期不相适应，应该认定承包人的这一承诺给其工程中标带来了帮助，在获益的同时也应承担相应的后果。因此，在承包人没有证据证明其受胁迫作出工期承诺的情况下，承包人以合同工期不合理提出抗辩，是不诚信的表现，法院应不予支持。

2．承包人已完成的建设工程质量不合格且拒绝修复

《建设工程司法解释（一）》第8条第3项规定，承包人已完成的建设工程质量不合格并拒绝修复的，发包人可请求解除合同。承包人的施工质量不合格，致使建设工程不能通过竣工验收并投入使用，其直接后果是发包人的合同目的不能实现。从工程实务来看，建设工程施工质量不合格分为三种情形：一是在建工程的施工质量不合格，二是已完工的建设工程质量不合格，三是承包人施工的建设工程质量符合国家标准，但不符合合同标准。司法实践中，就质量要求而言，对于发包人行使合同解除权的审查，应以承包人的违约行为是否导致发包人无法使用建筑物这一合同目的不能实现为前提区别作出处理。

第一，在建工程施工质量不合格，且承包人拒绝修复的，其直接后果是建设工程不能继续进行下去，发包人的合同目的不能实现，发包人据此请求解除施工合同，既有法律依据，又符合客观实际，应支持发包人请求解除合同的诉讼请求。

第二，对于已完工的建设工程质量不合格，应以是否可修复作为判断发包人能否行使合同解除权的依据。如果建设工程存在的质量缺陷是地基基础或主体结构质量不合格，且该质量问题无法修复或不具有修复价值，应认定该重大质量问题导致发包人合同目的不能实现，发包人主张合同解除的诉讼请求应予支持。对于其他质量瑕疵，承包人拒绝修复的，发包人可以另行委托他人进行整改，就整改费用可以要求承包人承担，或者可以要求减少支付工程结算价款，《建设工程司法解释（一）》第11条对此给予了法律依据支撑。另外，就建筑学角度而言，除了涉及主体结构和地基基础的修复外，一般的质量整改不会对整个建筑工程"伤筋动骨"，也基本不存在无法修复的工程质量问题，故已施工完毕的建设工程存在一般质量瑕疵，即使承包人拒绝修复，也不能轻易认定导致发包人合同目的不能实现，不能支持发包人要求解除合同的诉讼请求。如果承包人拒绝修复，又阻止发包人委托他人修复，导致整改未成，则可以认定因承包人的施工质量问题导致发包人的合同目的不能实现，发包人依法可以解除合同。

第三，承包人施工的建设工程质量符合国家标准，但不符合合同标准的，一般而言，不影响发包人对于建设工程的使用，也不影响其合同目的的实现。对于承包人的违约行为，发包人可以通过追究承包人违约责任的方式实现权利救济。但是如果发包人对于工程质量的特殊要求是基于其特定的生产、使用所需，承包人无法予以整改达标或拒绝整改修复，应该认定发包人的合同目的无法实现，发包人有权解除施工合同。

3．承包人擅自将建设工程非法转包、违法分包

《民法典》第806条的规定，承包人将建设工程转包、违法分包的，发包人可以解除合同。对于这一法律规定的理解和应用，应从法律效果和社会效果的角度综合作出是否解除施工合同的结论。一般而言，建设工程一旦进入施工环节，涉及方方面面的因素，牵涉的面很广，处理后果很复杂，不能因为发生了承包人非法转包及违法分包事实，一概予以解除合同，而应以发包人的合同目的是否实现作为判断依据。如何判断发包人的合同目的是否实现，笔者认为，应从建设工程的施工进度情况入手进行分析。如果建设工程已经完工，则不存在解除施工合同的意义和基础，双方仅就工程质量及工程价款结算事宜依据法律规定予以解决，对于施工质量合格与否、质量问题是否涉及地基基础或主体结构、质量问题能否修复等依据前文所述作出认定。如果建设工程尚未完工、仍处于施工过程中，则区分不同情况分别处理：第一，对于承包人非法转包的，系承包人将其全部合同权利义务转让给第三人，严重背离了发包人对于承包人施工能力和技术的期待，故发包人有权解除施工合同。第二，判断违法分包的工程项目是否属于建设工程的主体结构。《建筑法》第29条及《民法典》第791条均明确规定，建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成，因此违法分包的建设工程项目如果属于工程主体结构，应视为承包人以其行为表明不履行合同主要义务，发包人据此有权解除施工合同。第三，对于承包人将建设工程肢解分包给不同的第三人的，其实质等同于非法转包，对于发包人请求解除施工合同的诉讼请求，应予支持。第四，对于承包人仅将部分工程项目分包给第三人的，应责令承包人予以改正，并由其对第三人的施工质量承担保证责任。如果承包人不予改正，判决解除双方间的施工合同。

4．承包人违法施工发生安全事故

建设工程施工过程中，经常发生承包人不加强安全文明施工管理，多次发生安全生产事故的情形，对此发包人是否可以行使合同解除权。笔者认为，安全施工是承包人的法定义务与合同义务，如果承包人多次出现违规施工且怠于整改，由此该违规施工状态已经形成重大安全隐患，应认定承包人的违约行为已经导致发包人的合同目的不能实现，发包人请求解除施工合同，应予支持。如果安全事故的发生对于合同履行没有实质性的影响，并且承包人有证据证明已进行了积极整改，为了维护施工合同的稳定性，避免社会资源的浪费，不宜轻易判决解除施工合同。此外，如果承包人因其安全生产事故的发生导致其被行政管理部门降低施工资质等级或吊销施工资质证书，根据《建筑法》关于禁止施工企业超越资质等级许可的范围承揽工程的规定，发包人应享有法定解除权。

（二）承包人法定解除权的行使

承包人行使合同解除权的最主要原因在于发包人的违约行为导致其无法继续施工，且承包人进行了催告，但发包人仍未在合理期限内履行自己的义务，选择解除合同是承包人的无奈之举。

1．发包人未按约支付工程进度款

在建设工程施工合同中，支付工程价款是发包人的主要合同义务，如果发包人不及时支付相应的工程进度款，必然会影响承包人的正常施工，给承包人组织施工力量、采购建筑材料等带来严重障碍，最终导致承包人的施工无法进行下去。《建设工程司法解释（一》第9条第1项规定了承包人在无法施工的情况下可以催告发包人支付工程款，若发包人在合理期限内仍未履行付款义务，承包人可以请求解除施工合同。从司法解释的规定看，承包人行使合同解除权须具备四个条件：一是发包人未按约定支付工程价款，二是承包人无法继续施工，三是承包人进行了催告，四是发包人在合理期限内仍不付款。这里的核心规定就是承包人无法继续施工，即经催告后发包人仍未付款的违约行为直接导致了承包人无法继续施工的后果，在此情况下，承包人可以行使合同解除权。需要注意的是，发包人未按约付款的违约行为并不直接赋予承包人合同解除权，发包人未按约付款也不必然导致承包人无法继续施工，必须以客观上发生了承包人无法继续施工的事实且承包人无法继续施工的事实与发包人未按约付款之间具有直接因果关系作为判断依据。

"关于发包人未付工程价款的数额是否可以参照一定的量化标准为判断依据的问题，在《建设工程司法解释（一）》（讨论稿）中，曾经参照原《合同法》第167条分期付款买卖合同的规定，将'未按约支付的工程款数额达到全部工程价款的五分之一以上'作为条件，但最终考虑到'单纯地将导致合同解除的因素中未付工程款的数额进行量化，虽然处理比较简单，但不一定符合案件的具体情况，故而本条确定的最终标准是承包人因发包人的迟延付款行为而无法继续施工"。(1）因此，对于发包人的未付款数额虽然可以在一定程度上反映发包人的违约程度，但仅是判断承包人无法继续施工的因素之一，两者间是否具有直接的因果关系，还需要结合具体案情综合分析。比如，承包人是否有垫资、融资的事实，发包人发生欠付工程价款的时间节点与施工环节的关系、进度款支付时间、数额占比与施工进度计划的配套情况等，以此判断承包人无法继续施工的事实是否成立。另外，审理过程中，也要注意审查发包人未付工程价款是否存在合理抗辩理由，承包人是否存在违约行为等，如果发包人未按约支付工程价款具有合理的抗辩事由，则对承包人请求解除施工合同的主张，应不予支持。

2.发包人提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准建筑材料、建筑构配件和设备是否合格，关系到建设工程质量，根据《民法典》第806条第2项的规定，如果发包人提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准，经承包人催告后仍未在合理期限履行相应义务，致使承包人无法施工，承包人可以行使解除合同。就这一合同解除条件的行使，司法实践中应注意几个问题：第一，质量标准以国家强制性标准为限。如果发包人提供的主要建筑材料等的质量符合国家强制性标准，但不符合合同约定标准，经发包人确认，承包人可以投入使用，此时应视为双方变更了合同相关条款，若由此导致建设工程质量与合同约定不符，相应的责任由发包人承担，承包人据此可以免责，但承包人不得以此要求解除合同。第二，承包人具有检验和提醒义务。根据《建筑法》及《建设工程质量管理条例》等规定，承包人也负有按照建设工程设计要求、施工技术标准和合同约定，对建筑材料、建筑构配件、设备等进行检验的义务，如经检验发现建材料等质量不符合标准，承包人不得使用。同时承包人还有义务就此问题向发包人反映，要求予以更换。如果承包人在投人使用后再以上述建筑材料及设备等的质量不符合强制性标准为由行使合同解除权，应不予支持。第三，发包人提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备等不符合强制性标准，并不必然导致承包人无法施工及行使合同解除权。在承包人就此问题向发包人提出后，发包人在合理期限内未予更换的，承包人可以选择自行购买合格的建筑材料等投人使用，相关的费用由发包人承担。对承包人而言，应对发包人此类违约行为并非只有解除合同唯一的救济途径，承包人在自己能力许可范围内还是有多种选择渠道的。因此，司法实践中，应审查不符合强制性标准的建筑材料等的种类、数量、价值等，并判断是否在承包人另行更换的能力范围内，从经济成本及社会效益、效率出发，不能一概发生上述材料质量不符合强制性标准且发包人未在合理期限内更换的就判决解除合同，维护合同履行的严肃性和稳定性是人民法院审判工作所必须坚持的一项原则，对此在审判工作中应予充分重视。

3．发包人不履行协助义务

《民法典》第806条第2项规定了发包人不履行协助义务，致使承包人无法施工，经催告后发包人仍未在合理期限内履行义务的，承包人可以解除合同。所谓协助义务并非次要义务，对于发包人而言，"虽然该项是对发包人协助义务的规定，但并不是就主要义务和次要义务而言的，如果不履行协助义务致使承包人无法进行施工的，就可以认定发包人没有履行合同的主要义务，经承包人催告仍不履行的，承包人具有合同解除权"。(1)对于发包人的协助义务，从工程实务看，主要包括提供符合施工条件的场地、办理施工许可证及其他施工所需批件等、落实临时用水用电及道路交通等申请批准手续、提供施工图纸和技术资料、按合同约定提供建筑原材料和设备等。发包人若不履行上述协助义务，导致承包人无法施工或继续施工的，且经承包人催告仍未履行的，承包人可以请求解除施工合同。

司法实践中对于发包人应履行的协助义务，应注意分析不同类型协助义务的性质，判断是否足以导致承包人不能施工。一般而言，对于发包人未提供施工图纸和技术资料、未提供施工场地或施工场地不具备开工条件等，导致承包人无法施工的，承包人可以解除合同，对此理解上应没有争议。司法实践中争议比较大的是；第一，发包人未办理施工许可证，承包人是否可以请求解除合同？从法律规定看，办理施工许可证是发包人的义务，在相关批准文件没有下发前，承包人有权拒绝在违法状态下施工。但是在工程实务中，由于对办理建设工程开工所需文件、手续等的熟悉程度不一致，大部分的施工许可证等均是由承包人以发包人的名义负责办理，发包人只负责在相关材料上盖章，故对于发包人的该项协助义务审查，应查明未能办理是属于发包人自身的原因还是承包人代办不得力的原因，或者是建设工程不符合行政管理的规定所致，由此判断施工合同能否继续履行下去。只有属于发包人自身的原因，或者建设工程本身在立项等方面不符合行政规定的，才可以认定发包人不履行协助义务。第二，发包人未按约及时提供建筑原材料或设备等，承包人可否请求解除合同？要判断该协助义务的履行时间是在建设工程开工前还是施工过程中。对于发包人在开工前必需的协助义务，应认定发包人的该违约行为导致承包人无法施工，对于承包人的合同解除权应予支持。对于在施工过程中的协助义务，要作区分审查，具体上文已经详述。第三，发包人未履行中间工程或隐蔽工程等验收义务，承包人可否请求解除合同？有观点认为，发包人的上述协助义务事关工程质量安全，承包人也可据此主张合同解除。【1）笔者对此不予认同，如果经催告后发包人仍未配合验收，其后果是视为发包人认可承包人的施工质量，即发包人以未履行协助义务的方式放弃了所对应部分的工程质量抗辩，但这不影响承包人继续施工，不符合承包人无法施工的构成要件，故承包人据此主张解除合同，应不予支持。

三、建设工程施工合同解除的法律后果及相关实务问题

对于建设工程施工合同解除的法律后果，《民法典》第806条第3项及《建设工程司法解释（一）》第10条作了明确规定，即对于已完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照《民法典》第793条及该司法解释第3条〔1）的规定处理；因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。概括起来，建设工程施工合同解除的法律后果就有三点：一是对已完工的质量合格工程结算工程价款并移交建设工程，需要指出的是，这两者为同等给付义务，没有履行先后顺序之分；同时，移交建设工程应包括与建设工程有关的一切财物，包括全部施工资料、发包人提供的施工设备、建筑材料等。二是质量不合格的建设工程应由承包人予以修复，待修复合格了才可以结算工程价款并移交工程；如果该修复工作由发包人完成，相关修复费用由承包人承担。三是违约方承担违约责任，主要包括施工逾期违约责任、迟延支付工程进度款违约责任及导致施工合同解除的违约责任。建设工程施工合同因其性质为继续性合同，因此合同的解除在原则上没有溯及力，一般而言，不发生恢复原状的法律后果，未履行的不再履行。

《民法典》第793条及《建设工程司法解释（一）》第10条对于合同解除的后果作了一般性的规定，司法实践中对于建设工程施工合同解除的法律后果争议，主要有以下内容：

（一）合同解除日的认定

合同解除日的认定，对于工程价款利息及工程款优先受偿权等的起算等具有重要意义。根据《民法典》第565条的规定，一方当事人行使合同解除权的，以通知到达对方之日为合同解除日；但以诉讼或仲裁方式主张解除合同的，如果人民法院或者仲裁机构确认该主张的，应以起诉状副本或仲裁申请书副本送达对方之日为合同解除日。具体掌握中，笔者认为应作如下理解：

第一，起诉前一方当事人已经向对方告知解除合同的，以通知到达对方之日为合同解除日。对于一方当事人在诉前已通知对方解除施工合同，又起诉要求解除合同的，应该认定，其起诉的本质是确认解除合同的效力，根据《民法典》的规定，如果最终判决解除施工合同，应以一方当事人通知对方合同解除的时间作为合同解除日。

第二，直接以诉讼或仲裁方式请求解除施工合同的，如果最终判决或仲裁裁决解除施工合同的，以起诉状或仲裁申请书副本送达对方之日为合同解除日。诉讼或仲裁是当事人行使法定解除权的一种方式，对于合同解除日的确定，应遵循法定解除权行使的一般规定，以通知到达对方即为生效，即如果最终判决解除施工合同，以起诉状副本或仲裁申请书副本送达对方之日为施工合同解除日。

第三，诉讼中相对方同意解除施工合同的，以同意之日为合同解除日。一方当事人以诉讼或仲裁方式请求解除合同，在审理中对方同意解除合同的，基于最终是否应解除合同，司法评判并未作出，相对方同意对方解除合同的请求，此时施工合同的解除，应视为协商解除，故合同解除日应以相对方同意解除合同的时间为准。

（二）在建工程折价补偿款的下浮问题

建设工程施工合同工程款总价的确定，一般是通过承发包双方协商后在投标报价的基础上下浮一定比例确定，对于已经完工的建设工程的折价补偿款，如果工程质量合格双方参照合同约定执行，这毋庸置疑，但对于在建工程的折价补偿款，是否也应等比例下浮，实践中争议很大。产生争议的主要原因在于，建设工程存在不平衡的利润结构，不同类型的建设工程在前后期的投入是不一样的，利润率也是不同的，可能存在前期投入较大但利润较少等现象，如果进行同比例下浮工程折价补偿款，可能会对承包人造成损失，形成利益失衡。笔者认为，承包人的投标报价格包含利润、税金等在内，对在建工程折价补偿款的计算同样包含承包人的施工利润在内，且实践中也很难区分建设工程各个环节的利润分配，故除非承包人提供证据证明按合同结算比例下浮会导致显失公平，故一般应按合同约定的下浮比例或投标价与合同价的对应比例计算在建工程折价补偿款。对于施工不同阶段涉及的利润问题，这是在建工程折价补偿款以何标准结算的问题，不影响结算款下浮适用。对于在建工程折价款的结算问题，本书在工程价款结算章节进行了分析，这里不再展开。

（三）合同解除后应付工程款的期限及利息问题

建设工程施工合同解除后，如建设工程质量合格，发包人应向承包人支付工程折价补偿款。由于该折价补偿款是在非正常履行状态下产生，不同于建设工程进度款或结算款，故对于应付款期限缺乏合同双方的合意，司法实践中对于应付款期限的确定及发包人未及时付款是否应承担逾期付款利息问题需作出认定。笔者认为，在施工合同解除的前提下，工程折价补偿款是基于建设工程不宜适用恢复原状而采用的补救措施，因此，发包人支付工程折价款应该和承包人返还建设工程同时履行。因此，对于工程折价补偿款的支付期限及逾期付款的利息事宜，应参照《建设工程司法解释（一）》第18条的规定，原则上以建设工程的交付之日为发包人支付工程折价补偿款的时间，逾期支付的，从建设工程交付之日计算应付款利息。

案例26 解除建设工程施工合同应一并处理解除后果-力新公司与达鑫公司建设工程施工合同纠纷案

再审申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：东山力新房地产开发有限公司（以下简称力新公司）

被申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：东山县达鑫建筑工程有限公司（以下简称达鑫公司）

2012年11月1日，力新公司（发包人）与达鑫公司（承包人）签订《建设工程施工合同》及补充协议，约定力新公司将海景花园二期酒店式公寓工程发包给达鑫公司承建，合同工期总日历天数为360日历天，竣工日期为

2013年11月10日，合同价款为包干固定总价14,838,332元等。双方在《建设工程施工合同》专用条款第26条约定，《建设工程施工合同》与补充协议有冲突的，均以补充协议为准，《建设工程施工合同》没有约定的，依补充协议为准。

合同中与双方争议内容相关的其他条款包括：(1）关于开工日期。开工日期为2012年11月11日。(2）关于承包人应承担的违约责任。若工程逾期完工交付，按5000元／日向发包人支付工程逾期违约金。(3）关于工程价款结算及付款方式。工程价款结算以驻地监理工程师和经甲方（指力新公司）工程师盖章认证的已完工程进度表和工程价款结算账单为依据。基础工程全部竣工后经有关部门验收合格后付已完工程总价款的70%，每完成四层后付已完工程总价款的70%，本项目所有主体工程全部完成落架后经相关部门验收合格后付已完工程总价款的70%，竣工预验收合格后，付至工程总价款的80%，本工程全部竣工后经相关部门综合验收合格后，在30日内向力新公司移交所有工程竣工资料、结算资料及签证单据，力新公司在30日内经核实清单无误后再付至工程总价款的95%。余款5%作为工程质量保证金，保修期满2年退还3%，其余2％的部分待保修期满5年时结清。力新公司应在达到付款条件时15日内付款，若未能按时付款，从第16日起支付双倍同期银行贷款利息。(4）关于工期延误。承包人在发生工期顺延事项后14日内，就延误的工期以书面形式向工程师提出报告。工程师在收到报告后14日内予以确认，逾期不予确认也不提出修改意见，视为同意顺延工期。工期合理顺延情形，除通用条款约定外，专用条款特别约定：①非承包人原因，上级主管部门要求停工的；②基础施工时深度及地质条件变化影响到整体工程施工工期，经设计单位和发包人确认的；③因发包人原因或其他非承包人原因造成停工和误工，由承包人提出经发包人书面确认的；④不可抗力如发生地震、洪水、台风、暴雨等自然灾害造成停工，须经承包人在事后1个月内提出，并提供相应经有关部门确认的文件资料，否则可以不予延期；⑤发、承包人双方另行协商工期顺延的；⑥施工过程中需要延期而未及时办理工期签证的，由承包人承担责任，且在工程结算时，不给予计算工期顺延。

力新公司已经支付工程款765万元，该金额已包括2014年1月24日预借款50万元在内。涉案工程于2013年1月8日通过桩基子分部工程质量验收，于2013年1月31日通过地基与基础工程质量验收，于2013年9月30日通过主体结构分部工程质量验收。

力新公司于2014年9月29日向福建省漳州市中级人民法院起诉请求：

(1）判令解除双方于2012年11月1日签订的《建设工程施工合同》及补充协议；(2）判令达鑫公司赔偿力新公司损失14,755,577.07元；(3）判令达鑫公司立即将涉案工程全部移交给力新公司；(4）判令达鑫公司立即将本案工程所有相关的材料移交给力新公司，配合已施工完成并通过验收工程资料的完整归档及后续竣工验收工作，对资料真实性有效性负责，对已完工程并通过验收工程的质量负责；(5）判令达鑫公司开具相应的工程款建筑业统一发票给力新公司。

达鑫公司提出反诉，请求：判令力新公司依约支付工程款6,521,361元及利息。

一审审理期间，在一审法院主持下，达鑫公司将案涉工程现状移交给力新公司，工程现状以现场录制光盘为准。工程移交当日，达鑫公司仅移交工程，未移交钥匙，直至2016年5月底才移交钥匙。

一审诉讼中，根据达鑫公司申请，一审法院依法委托福建省营造项目管理有限公司对已完工程量及工程造价进行鉴定，最终鉴定意见为：已完成工程量总造价为13,667,995元。

一审法院认为：《建设工程施工合同》及补充协议合法有效。涉案工程自

2012年12月25日实际开工，达鑫公司未在合同约定的工期内完工，致使力新公司不能实现合同目的，力新公司请求解除双方签订的《建设工程施工合同》及补充协议，合法有据，应予支持；《建设工程施工合同》及补充协议自力新公司向一审法院提起诉讼之日即自2014年9月29日起解除。虽然在合同履行过程中，力新公司未依约支付第6期工程进度款，达鑫公司可自2014年8月27日起合法停工，但在达鑫公司合法停工之前已逾期竣工249天，应按合同约定支付逾期竣工违约金1,245,000元。根据鉴定结论，已完工程总造价为13,667,995元。案涉工程主体工程已完成落架且工程基础、桩基、主体结构经验收合格，力新公司应向达鑫公司支付已完工程总价款的70%，即1,917,596.5元，该笔工程进度款本应于2014年8月27日之前支付，力新公司未按时支付工程进度款，构成违约。鉴于达鑫公司没有证据证明其遭受损失的具体金额，达鑫公司的损失应为尚欠工程进度款的贷款利息损失，双方约定按双倍同期银行贷款利率计算利息偏高，应予以调整，力新公司应自

2014年8月28日起以尚欠工程进度款1,917,596.5元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率的130％向达鑫公司支付利息。本案已完工程尚未竣工验收，力新公司要求达鑫公司移交工程内页资料，于法无据，不予支持；力新公司应待已完工程竣工验收后再向达鑫公司主张相关工程内页资料的移交；已完工程质量尚未验收合格，剩余工程款支付条件尚未成就，达鑫公司可待条件成就后另案主张。

一审法院判决：(1）双方签订的《建设工程施工合同》及补充协议自

2014年9月29日起解除；(2）力新公司应于判决发生法律效力之日起10日内支付达鑫公司工程款1,917,596.5元及违约金，违约金自2014年8月28日起至还款之日止，以尚欠工程款1,917,596.5元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率的130％计付；(3）达鑫公司应于判决发生法律效力之日起

10日内支付力新公司逾期竣工违约金1,245,000元；(4）达鑫公司应于判决发生法律效力之日起10日内向力新公司开具金额为50万元的建筑业统一发票，并在收到本案其他剩余工程款之日起10日内向力新公司开具同等金额的建筑业统一发票；(5）驳回力新公司的其他诉讼请求；(6）驳回达鑫公司的其他反诉请求。

力新公司和达鑫公司均不服一审判决，分别向福建省高级人民法院提起上诉。

力新公司上诉称，力新公司之所以不再继续支付工程进度款，是因为达鑫公司工期严重延误，未按期竣工，导致合同解除，相应责任只能由达鑫公司自行承担。一审法院工程价款的处理存在错误，请求二审法院撤销一审判决第1项、第2项、第5项、第6项，改判支持力新公司一审本诉请求，驳回达鑫公司一审反诉请求。

达鑫公司上诉称，达鑫公司存在工期顺延的合理理由，原审对于逾期竣工违约金处理不当，另外对于已付款金额认定有误，撤销一审判决第1项、第2项、第3项、第4项、第6项，维持第5项，改判支持达鑫公司一审反诉请求，驳回力新公司一审本诉请求。

二审法院认为：(1）在合同已经解除的情况下，双方应当进行最终结算，力新公司应当将剩余的工程款6,517,995元（13,667,995元﹣7,150,000元）全部支付给达鑫公司。一审判决认定力新公司应当在已完工程量总造价70%的基础上，扣除已付工程款，作为还应支付达鑫公司的剩余工程款，忽略了案涉合同已经解除，后续施工已无法继续履行，双方应当就已完工程量进行总体结算的事实，予以纠正。(2）关于力新公司应承担的违约责任问题。案涉项目所有主体工程于2014年7月22日全部完成落架，已经达到案涉合同约定的支付已完工程造价70％的条件。达鑫公司于2014年8月5日将请求支付第6期工程款（付至已完工程造价的70%）的工程款支付申请表交给监理单位，监理单位工程师及力新公司工程师并未在接到该申请后7日内核实已完工程量，按照前述约定，达鑫公司在工程款支付申请表及附件中开列的工程量从第8日起，即从2014年8月13日起，即视为被确认。在确认计量结果后14日内，即2014年8月27日前，力新公司应当向达鑫公司支付已完工程造价的70%，但是力新公司并未依约支付，存在违约情形。力新公司应当承担逾期付款违约金的基数为2,417,596.5元（13,667,995元x70%-7,150,000元），一审判决以1,917,596.5元作为基数计算逾期付款违约金错误，予以纠正。力新公司应当于2014年8月27日前支付第6期工程款，但是其并未依照约定支付，故一审判决认定力新公司应当自2014年8月28日开始支付逾期付款违约金，直至款项还清之日，是正确的。(3）关于达鑫公司应承担的违约责任问题，力新公司应当于2014年8月27日前支付第6期工程款，但是其并未依照合同约定支付，其主张对不支付该期工程进度款享有抗辩权，亦缺乏法律和合同依据，故一审判决认定达鑫公司有权自2014年8月27日停工正确。案涉工程应当在2014年4月2日之前竣工，但是达鑫公司并未在此期间完工，直至有权停工之日2014年8月27日，其逾期竣工的时间为147天。由此，按照案涉合同约定的计算标准，达鑫公司应当承担的逾期竣工违约金为147天x5000元／天＝735,000元。一审判决以达鑫公司逾期竣工应当承担的违约金作为其赔偿力新公司的损失，并无不当，但是对于达鑫公司逾期竣工的时间认定有误，予以纠正。

二审判决：(1）维持一审判决第1项、第4项；(2）撤销一审判决第2项、第3项、第5项、第6项；(3）力新公司向达鑫公司支付工程款6,517,995元及逾期付款违约金（违约金自2014年8月28日起至还款之日止，以尚欠第6期工程款2,417,596.5元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率的130%计付）;(4）达鑫公司支付东山公司逾期竣工违约金735,000元；(5）达鑫公司向力新公司移交其施工范围内符合城建档案规范要求的工程内页资料；

(6）驳回力新公司的其他上诉请求；(7）驳回达鑫公司的其他上诉请求。

力新公司不服二审判决，向最高人民法院申请再审称：二审判决完全未考虑案涉工程至今尚未竣工验收、达鑫公司工期严重延误、多项质量瑕疵、不配合提交工程内页资料导致合同解除后案涉工程难以由第三方接手和继续完成的实际情况，判决力新公司提前支付全部工程款，缺乏法律与合同依据；达鑫公司案涉工程并未施工完毕，并无法提交符合城建档案规范要求的工程内页资料，因此工程完全无法进行工程竣工验收，工程量鉴定中，除了基础主体部分通过验收外，其余分部分项工程虽然有部分已施工，但是各分部分项工程均未施工完成，施工质量也不符合合同要求，二审判决简单依据工程量鉴定结论，错误认定力新公司据此应支付相应工程款，明显背离合同当事人确定的施工合同要求。

再审认为：关于合同解除后力新公司应否向达鑫公司支付全部工程款的问题。(1）根据《合同法》第97条（1）关于"合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失"的规定，合同解除后，合同已部分履行，能恢复原状的，可以恢复原状，不能恢复原状的，应予以货币补偿。又根据《建设工程司法解释（一）》第10条第1款关于"建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理"的规定，在合同解除后，力新公司应对达鑫公司已完成的工程量进行验收，如验收合格应按约支付工程款。案涉工程于2013年9月30日通过主体结构分部工程质量验收，且在一审法院释明后，力新公司并未对达鑫公司已完工程组织验收，现又以达鑫公司已完工程量未验收为由拒付工程款，不予支持。

(2）案涉《建设工程施工合同》约定力新公司按照工程进度向达鑫公司支付工程款，这是双方基于正常履行合同而作出的互利约定，即力新公司通过预留部分工程款加强对达鑫公司后续施工的督促，达鑫公司亦可在后续履约过程中逐渐收回施工成本。但在合同解除后，达鑫公司已无后续施工的可能，力新公司无督促之必要，达鑫公司也无法通过后续施工收回施工成本，力新公司主张仍以合同约定的方式按施工进度付款，已无事实基础，对达鑫公司也有失公平。据此，二审判决力新公司支付全部工程款，达鑫公司交付全部工程内页资料，并无不当。此外，原审法院对双方违约责任等其他事宜的处理均无不当。

再审裁定：驳回力新公司的再审申请。

案例评析，本案涉及的法律问题是建设工程施工合同中途解除的后果处理。《民法典》第566条规定："合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。"该法第806条第3项同时规定："已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本法第七百九十三条的规定处理。"根据建设工程施工合同本身具有的特殊性，施工合同解除涉及的法律后果是恢复原状即移交建设工程并结算工程价款、违约方承担违约责任并赔偿对方相应的损失。第一，关于恢复原状问题。基于承包人对工程建设投入的劳务和建筑材料已物化为建设工程，故而无法在合同解除后适用恢复原状的返还原则，只能用支付已完工工程价款的方法解决合同解除的后果处理问题，即发包人接受在建工程的同时应向承包人支付相应的工程价款。首先，对于工程价款的结算问题，必须在已完工工程质量合格的基础上，由双方按照施工合同约定的计价标准结算相应的工程价款。对于具体的工程价款，双方无法协商达成一致的，可根据施工合同约定的结算标准通过司法鉴定计算得出。其次，由于施工合同不再继续履行，因此施工合同约定的付款进度计划不再适用，发包人应在接受建设工程的同时将承包人已施工完成的全部工程价款予以支付。最后，基于恢复原状的返还原则要求，交付工程和支付工程价款系同等给付义务，应同时履行而没有先后顺序。最后还需指出，对于施工合同解除后果的处理，应按照恢复原状的要求，将依附于建设工程而产生的其他财物包括孳息、施工资料等应一并返还。第二，关于违约责任及损失赔偿问题。施工合同解除中涉及的违约责任，主要包括迟延支付工程进度违约责任、施工延误违约责任及因一方违约而导致合同解除的违约责任，承、发包双方根据各自的违约行为承担相应的违约责任。对于违约责任的承担方式，施工合同有约定的，根据约定执行；施工合同没有约定的，可以举证证明因对方违约而遭受的损失，从而要求对方予以赔偿。

本案中，发包人请求解除施工合同，承包人在诉讼中表示同意，也办理了工程移交手续，因此发包人应支付在建工程的全部款项，一审法院仍按照施工合同约定的付款进度计划判令发包人支付工程款，显然是错误的。施工资料是建设工程的一部分，承包人向发包人移交建设工程，理应将工程资料同时移交，发包人的这一诉讼请求符合规定。就违约责任问题，承包人施工逾期，应按施工合同约定的每日5000元的标准承担违约责任，具体逾期天数应扣除合理顺延日期。

发包人在施工合同履行过程中存在迟延支付工程进度款的违约行为，施工合同对于发包人迟延支付工程进度款的违约责任没有约定，承包人也没有举证证明因此所遭受的损失，法院按银行同期贷款利率标准作为违约金的计算依据，也是一种合理的选择。对于发包人要求承包人在承担施工逾期违约责任的同时另行赔偿损失，因其未能提供证据予以证明，故不予支持。