单方鉴定 尚志 北京建筑律师

发布时间:2023-03-08

虽然是诉前,但单方鉴定是法律允许的,同时也是建设单位组织验收的权利,符合《建筑法》,《质量管理条例》,甲方组织验收,四方,通知了乙方、设计,并且是在全过程公证处、工程监理在场的情况下进行的,具有真实性、合法性、关联性等,可以作为证据使用,可以证明案件事实。

一、单方鉴定的内涵

单方鉴定,或称为当事人自行委托鉴定,并不是一个法律上的概念,是在民事诉讼实务中的一种约定俗成的说法,一般是指"相关当事人就专门性问题自行委托有相应鉴定或者检测、评估资质的机构或相关专家进行检验、评价与判断,并形成书面意见的行为"1。单方委托鉴定是民事诉讼当事人所享有的诉讼权利,并不需要向人民法院申请或审批。从证据类型上来讲,单方委托的鉴定形成的鉴定意见系私文书证,并不属于《民事诉讼法》第63条规定的鉴定意见证据类型。从证据证明力的角度来讲,对非法院委托的单方委托有关机构或人员形成的"意见",其性质是书面的证据材料,可以作为私文书证发挥证明作用。

单方委托鉴定的证明力--单方委托鉴定(书证)

一、应当作为认定案件事实的依据

1.对方无反驳证据

2.且无新的鉴定意见推翻

二、不能作为认定案件事实的依据

1.对方有反驳意见

2.且有新的鉴定意见推翻

2019年《民事证据规定》第41条"对于一方当事人就专门性问题自行委托有关机构或者人员出具的意见,另一方当事人有证据或者理由足以反驳并申请鉴定的,人民法院应予准许"的规定,相较于2001年《民事证据规定》第28条"一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论,另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的,人民法院应予准许"的规定来说,除了增加了"就专门性问题"外,主要的变化有三点:

一是将"鉴定结论"调整为"意见",从而凸显这种单方委托鉴定形成的意见,并非我国民事证据种类中的"鉴定意见"。

二是将"有关部门"调整为"有关机构或者人员",从而扩大单方鉴定的鉴定主体范围,更好地适应涉及不同领域的事项,特别对有些专门性问题并没有专业性、专门性的鉴定机构、鉴定部门时而遇到无法鉴定的僵局时,"有关人员"可以解决这些专门性问题,这既是司法实践的总结,也便于及时解决纠纷。

三是将"当事人有证据足以反驳并申请鉴定"调整为"当事人有证据或者理由足以反驳并申请鉴定",增加了"或者理由",即当事人除了提出证据外,还可以提出理由,但限定性条件是"足以反驳",至于什么情况属于"足以反驳",法律没有明文规定。可以结合2019年《民事证据规定》第85条第2款规定,对于有证据"足以反驳",一般可以认为,另一方当事人提供的证据在证明力方面应当是明显强于单方委托鉴定方出具的意见;或者,根据运用逻辑推理和日常生活经验,另一方当事人提出的理由比单方委托形成的意见更具有说服力,更能够对待证事实形成内心确信。

二、司法实务中的单方鉴定

1.诉讼前对建设工程单方委托鉴定,对方当事人在鉴定报告上签字并盖章的,诉讼中不得再申请鉴定。诉讼前,施工人单方委托有关鉴定机构对建设工程造价进行了造价鉴定,并出具审核报告,发包方及法定代表人均在审核报告中的审核汇总表上签字并盖章确认,说明双方已经就案涉工程价款达成一致意见。根据

2020年《建设工程司法解释一》第29条规定,当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议,诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的,人民法院不予准许。

2.自行委托鉴定并非不具有证明力。根据《民事诉讼法》第76条规定可以看出,《民事诉讼法》第63条中有关证据种类中的鉴定意见,是以人民法院委托鉴定人为基础的。当事人单方自行委托有关鉴定机构、有关专家对案件中的专门性问题出具的意见,由于没有人民法院的委托鉴定程序,因此并不属于《民事诉讼法》第63条规定的"鉴定意见"。无论是将当事人单方自行委托鉴定的性质定义为当事人陈述,还是将其归为私鉴定,并非没有证据证明力。根据2019年《民事证据规定》第41条"对于一方当事人就专门性问题自行委托有关机构或者人员出具的意见,另一方当事人有证据或者理由足以反驳并申请鉴定的,人民法院应予准许"的规定可以看出,当事人自行委托鉴定部门作出的鉴定,另一方当事人没有提供证据反驳该鉴定确有错误,又不重新申请鉴定的,当事人提交的单方鉴定报告可以作为认定案件事实的依据。即一方当事人自行委托鉴定机构作出的鉴定意见,也并非不具有证明力,关键还要看对方能否提供足以反驳该证据的其他证据。实践中,也是由人民法院根据不同情形决定是否予以采纳。由于相对方未能提供足以反驳该鉴定的证据,在真实性、关联性和合法性能够得到证实的情况下,人民法院可以结合实际情况认定该份单方鉴定意见合法有效。

3.建设工程施工合同纠纷中,在需要通过鉴定确定工程造价时,若一方提出了具体的工程造价数额,另一方对此数额不予认可但又不申请鉴定,人民法院应该如何认定工程造价。'《民事诉讼法》第64条第1款规定:"当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。"建设工程施工合同纠纷案件中,如果合同对于工程造价约定了固定价格,则按照合同约定确定工程造价既可;如果按照合同约定的不是固定价格,则可能需要通过鉴定确定工程造价。实践中会出现的情形:一方提出了具体的工程造价数额,另一方对此数额不予认可但又不申请鉴定。在此情形下,如果是承包人提出了具体的工程造价数额,发包人不予认可但不申请鉴定的,可以按照承包人提出的数额确定工程造价;如果是发包人提出了具体的工程造价数额,承包人不予认可但不申请鉴定的,可按照发包人认可的金额确定工程造价,要避免出现简单驳回承包人全部诉讼请求的情形。如果双方都提出了不同的具体的工程造价又都不申请鉴定的,则要根据"谁主张,谁举证"的原则,根据各自的诉讼地位、诉讼请求等因素确定由哪一方承担举证不力的后果。

【典型案解】1.【裁判规则】对于一方当事人就专门性问题自行委托有关机构或者人员出具的意见,另一方当事人没有证据或者理由不足的,申请鉴定不予准许

典型案例 中国人民财产保险股份有限公司信阳市分公司与耿某某保险合同纠纷案[河南省高级人民法院(2020)豫民申5915号]

再审申请人(一审被告、二审上诉人):中国人民财产保险股份有限公司信阳市分公司(以下简称人民财产保险公司)被申请人(一审原告、二审被上诉人):耿某某

裁判观点:人民法院认为,根据2019年《民事证据规定》第41条规定,案涉交通事故发生后,人民财产保险公司工作人员通知修理公司将耿某某一方的车辆拖至汽车修理厂修理,但未对该车辆损失数额进行认定。对于耿某某一方委托安徽天正国际保险公估有限公司出具的车损评估意见,人民财产保险公司未提交证据证明评估机构、人员不具备相关资格,或者评估意见明显依据不足。人民财产保险公司仅以上述车损评估意见系单方委托为由申请法院进行司法鉴定,证据不足,原审法院未予准许,并无不当。

2.【裁判规则】单方委托作出的鉴定意见,未能保障当事人充分行使诉权的,不具有鉴定意见的证据效力

典型案例:白山市舜发硅藻土科技有限公司与吉林省新金山建筑工程有限公司等建设工程施工合同纠纷案[最高人民法院(2019)最高法民申835号]

再审申请人(一审原告、二审上诉人):白山市舜发硅藻土科技有限公司

被申请人(一审被告、二审被上诉人):吉林省新金山建筑工程有限公司(以下简称新金山公司)等

裁判观点:最高人民法院认为,佳翔公司作出的检测报告系诉前新金山公司单方委托鉴定。鉴定意见因欠缺民事诉讼程序保障,影响鉴定结论的证明力。根据《民事诉讼法》第68条《民诉法司法解释》第103条、第104条、第105条等法律、司法解释规定,应当按照法定证据运用规则,对证据进行分析判断。未经当事人质证的证据,不得作为认定案件事实的依据。根据《民事诉讼法》第76条第1款及2001年《民事证据规定》有关委托鉴定的规定,当事人申请鉴定,由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人;协商不成的,由人民法院指定。实务中,委托鉴定一般采取当事人协商确定一家有资质的鉴定机构或者法院从当事人协商确定的几家鉴定机构中择一选定,法院指定鉴定机构一般采取摇号等随机抽取方式确定。在法院主持下,经双方当事人当庭质证后确定哪些材料送鉴;鉴定机构及其鉴定人员有义务就鉴定使用的方法或标准向双方作出说明,有义务为当事人答疑,有义务出庭参与庭审质证;允许双方当事人申请法院通知具有专门知识的人出庭,就鉴定意见或者专业问题,形成技术抗辩。《民事诉讼法》第78条规定,鉴定人拒不出庭作证的,鉴定意见不得作为认定事实的根据。在本案中,佳翔公司受新金山公司单方委托作出的鉴定结论,因未纳入民事诉讼程序保障当事人充分行使诉权,不具有鉴定意见的证据效力。原审根据佳翔公司出具的检测报告,认定案涉工程已经检验为合格,证据不充分。

3.【裁判规则】单方委托的司法鉴定意见书证明力,低于在司法程序中经法院委托鉴定机构并经过当事人质证而形成的司法鉴定意见书

典型案例:湖南湘潭天易农村商业银行股份有限公司与谭某等金融借款合同纠纷案[最高人民法院(2020)最高法民申3281号]

再审申请人(一审原告、二审上诉人):湖南湘潭天易农村商业银行股份有限公司(以下简称天易农商行)

被申请人(一审被告、二审被上诉人):谭某等

裁判观点:最高人民法院认为,天易农商行提交的249号司法鉴定意见书系由湖南省湘潭县自然资源局单方委托鉴定的。鉴定过程中收集的鉴定材料、供比对材料均未经本案当事人质证,由此形成的司法鉴定意见书证明力低于在司法程序中经法院委托鉴定机构,鉴定过程中收集的鉴定材料、供比对材料均经过本案当事人质证而形成的司法鉴定意见书。(2014)潭中法民三初字第68号案(本案一审重审前案号)质证笔录、庭审笔录及质证记录均为一审案卷材料,不属于新证据,且谭某在质证笔录里仅认可为1050万元的借款提供抵押担保,但并未承认其在相关抵押材料上签名。天易农商行又未提供证据证明原判决采信的司法鉴定意见书存在鉴定程序违法、鉴定结论错误的情形,其提交的249号司法鉴定意见书不足以推翻原判决采信的两份司法鉴定意见书的鉴定结论。

4.【裁判规则】当事人自行委托有关部门作出的鉴定意见,并非一律不能采信

典型案例:胡某某等与厦门庆翔达商贸有限公司损害公司利益责任纠纷案[最高人民法院(2017)最高法民申4630号]

再审申请人(一审被告、二审上诉人):胡某某等

被申请人(一审原告、二审上诉人):厦门庆翔达商贸有限公司(以下简称庆翔达公司)

裁判观点:最高人民法院认为,根据2001年《民事证据规定》第28条规定,当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论并非一律不能采信。本案中,庆翔达公司委托厦门中兴会计师事务所有限公司作出专项审计报告,并在一审期间将专项审计报告作为证据提交并不违反法定程序。胡某某等主张专项审计报告不具有客观性,向一审法院申请重新鉴定,一审法院依法委托了司法鉴定机构进行鉴定。胡某某等同意将庆翔达公司委托专项审计时的财务账册作为本案审计的初步检材,并移送鉴定机构进行审计。后,胡某某等没有在规定时间内缴纳鉴定费,且胡某某及其委托代理人吕某某向一审法院提交了撤回司法鉴定申请书,鉴定机构最终未作出鉴定结论。故胡某某等主张一、二审法院剥夺了其申请鉴定的权利,明显与事实不符,法院不予支持。

5.【裁判规则】单方委托的鉴定意见,在对方当事人没有反驳证据且无新的鉴定意见予以推翻的情况下,可作为认定案件事实的依据

典型案例:秦皇岛市山海关鑫圣供热有限责任公司与中铁山桥集团有限公司供用热力合同纠纷案[最高人民法院(2018)最高法民监3号]

申诉人(一审原告、二审上诉人):秦皇岛市山海关鑫圣供热有限责任公司(以下简称鑫圣公司)

被申诉人(一审被告、二审被上诉人):中铁山桥集团有限公司(以下简称中铁公司)

裁判观点:最高人民法院认为,就案涉供热损失,鑫圣公司作为供热方提起诉讼,应对中铁公司造成供热损失的基本事实承担举证责任。鑫圣公司在原审诉讼中单方委托具有司法鉴定资质的黑龙江建筑职业技术学院对桥梁厂职工住宅楼因楼梯间没有安装楼宇门和玻璃,增加供热负荷造成的经济损失出具了鉴定书,原审法院对该鉴定书组织双方当事人进行了质证。中铁公司虽不认可该鉴定结论,但没有申请鉴定。在此情况下,鑫圣公司向原审法院申请司法鉴定。根据2001年《民事证据规定》第28条规定,也就是说,当事人单方委托有关部门所作鉴定意见,在对方当事人没有反驳证据且无新的鉴定意见予以推翻的情况下,应当作为认定案件事实的依据。原审法院在中铁公司不认可鉴定结论的情况下,对鑫圣公司申请鉴定的请求置之不理,直接对鑫圣公司提供的鉴定结论不予采信是错误的。原审法院应对损失问题进行司法鉴定。

6.【裁判规则】对方当事人没有足够证据反驳或者不申请重新鉴定的,一方当事人自行委托的鉴定意见可以作为定案的依据

典型案例:中国人民财产保险股份有限公司无锡市分公司与陶某某、杨某某机动车交通事故责任纠纷案[江苏省高级人民法院(2020)苏民申2512号]

再审申请人(一审被告、二审上诉人):中国人民财产保险股份有限公司无锡市分公司(以下简称人保无锡分公司)

被申请人(一审原告、二审被上诉人):陶某某等

裁判观点:人民法院认为,根据2019年《民事证据规定》第41条的规定,人保无锡分公司虽对陶某某自行委托南通市第一人民医院司法鉴定所出具的鉴定意见提出异议,但未在一、二审审理中书面申请重新鉴定,亦未提交证据证明存在鉴定程序严重违法、鉴定人员不具备鉴定资格或不能作为证据使用的其他情形。其仅以先前两家鉴定机构不具备鉴定能力,而推定南通市第一人民医院司法鉴定所也不具备鉴定能力的理由,缺乏事实和法律依据,法院不予采纳。

7.【裁判规则】单方委托鉴定,对方表示认可的,属于双方已经对建设工程价款结算达成协议,诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的,人民法院不予准许

典型案例:西藏岗地文化产业集团有限公司与新疆生产建设兵团建设工程(集团)有限责任公司建设工程施工合同纠纷案[最高人民法院(2020)最高法民终1号]

上诉人(一审被告):西藏岗地文化产业集团有限公司(以下简称西藏岗地公司)

被上诉人(一审原告):新疆生产建设兵团建设工程(集团)有限责任公司(以下简称新疆兵团公司)

裁判观点:最高人民法院认为,一审法院是否存在认定基本事实不清的情形,即案涉工程是否应当进行司法鉴定的问题。根据2019年《建设工程司法解释二》第12条规定:"当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议,诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的,人民法院不予准许。"本案中,西藏岗地公司委托有关机构作出工程进度控制价后,新疆兵团公司表示认可;同时,新疆兵团公司向西藏岗地公司提交确认函,要求西藏岗地公司对于工程进度控制价载明的已完工程价款进行确认,对此西藏岗地公司在确认函上盖章确认。可见,双方对于已完工程价款的结算已经达成协议,西藏岗地公司以其诉讼中不同意该工程进度控制价为由申请鉴定的主张不能成立,法院不予支持。

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