第一部分 现金形式的投标保证金返还

案情简介﹣2015年5月，某建筑施工企业因参与投标，向美某园林公司支付了投标保证金80万元，约定在投标结束后，如未能中标，则由美某园林公司全额返还。投标结束后，该企业未能中标。美某园林公司擅自挪用该企业投标保证金40万元，仅返还余下40万元。

某建筑施工企业遂诉至法院，请求判决美某园林公司返还剩余投标保证金40万元。审理中，法院认为美某园林公司的招标公告即为要约邀请，某建筑施工企业参与投标则视为发出要约，中标是美某园林公司作出的承诺。该建筑施工企业与美某园林公司的约定在性质上是一种保证合同。现某建筑施工企业未中标，美某园林公司应当按照合同约定的义务全额返还投标保证金。

法院判决﹣美某园林公司于判决生效之日起5日内一次性清偿某建筑施工企业40万元保证金及占用期间的利息。

案件背景及启示﹣

（一）对招标单位的背景调查应详尽细致

本案中，美某园林公司资不抵债，资产已被多家法院轮候查封，无力履行判决文书，虽然最后在执行程序中经过执行中止、执行恢复追回了款项，但是办理案件花费的周期长，成本高。因此，在招投标过程中，建筑施工企业应当选择资信良好的公司，避免发生投标保证金无法返还的事件。

（二）合理选择支付投标保证金的方式

本案中投标保证金的支付方式是以现金直接支付至美某园林公司账户的，让美某园林公司有了挪用资金的机会。建筑施工企业在投标中应当尽量采用保函的形式。保函是由第三方承诺担保投标的一种形式，既可以规避资金被挪用的风险，也可以减少公司资金占用。

（三）知识点扩展及延伸

在招标文件中，发包方或业主方或总包方可以要求建筑施工企业缴纳履约保证金，但履约保证金的总额不得超过合同金额的10%。建筑施工企业也可以按照规定要求招标人（发包方或业主方或总包方）退还履约保证金，不按照规定退还投标保证金及银行同期存款利息的，由有关行政监督部门责令改正，可以处5万元以下的罚款；给他人造成损失的，依法承担赔偿责任。

法条摘要·《中华人民共和国民法典》

第五百七十七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

第五百八十五条第一款当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。《中华人民共和国招标投标法实施条例》

第二十六条招标人在招标文件中要求投标人提交投标保证金的，投标保证金不得超过招标项目估算价的2%。投标保证金有效期应当与投标有效期一致。

依法必须进行招标的项目的境内投标单位，以现金或者支票形式提交的投标保证金应当从其基本账户转出。

招标人不得挪用投标保证金。

第五十八条招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当按照招标文件的要求提交。履约保证金不得超过中标合同金额的10%。

第六十六条招标人超过本条例规定的比例收取投标保证金、履约保证金或者不按照规定退还投标保证金及银行同期存款利息的，由有关行政监督部门责令改正，可以处5万元以下的罚款；给他人造成损失的，依法承担赔偿责任。

《工程建设项目施工招标投标办法》

第三十七条招标人可以在招标文件中要求投标人提交投标保证金。投标保证金除现金外，可以是银行出具的银行保函、保兑支票、银行汇票或现金支票。

投标保证金不得超过项目估算价的百分之二，但最高不得超过八十万元人民币。

投标保证金有效期应当与投标有效期一致。

投标人应当按照招标文件要求的方式和金额，将投标保证金随投标文件提交给招标人或其委托的招标代理机构。

依法必须进行施工招标的项目的境内投标单位，以现金或者支票形式提交的投标保证金应当从其基本账户转出。

第二部分 保函形式的投标保证金返还

案情简介2017年10月，某建筑施工企业为投标需要，与丽某通投资担保有限公司（以下简称丽某通公司）达成口头投标担保协议。

2017年12月，丽某通公司委托 A 银行出具了50万元投标保证金的保函，期限为一年。

2018年3月，业主方某星公司向某建筑施工企业发出《中标通知书》，中标价7100万元。该建筑施工企业收到中标通知书后，经商务分析，认为如以中标金额签订合同会造成较大亏损，故在收到中标通知书后没有与某星公司签订合同。

2018年6月，业主方某星公司向 A 银行申请按保函兑付50万元投标保证金， A 银行在查清基本事实关系后，划扣了丽某通公司资产50万元，向某星公司支付了保函金额。随后丽某通公司向某建筑施工企业提起诉讼，追偿50万元的损失。

本案中，法院认为某建筑施工企业虽未与丽某通公司签订书面《担保合同》，但丽某通公司委托 A 银行为该建筑施工企业出具见索即付保函属实，结合其向该建筑施工企业出具的担保手续费发票等证据，可以证实丽某通公司与该建筑施工企业之间存在担保关系。该建筑施工企业在中标后未与某星公司签订施工合同构成违约，致使某星公司向 A 银行申请兑付见索即付保函，将50万元支付至某星公司账户， A 银行向某星公司支付资金后，至此丽某通公司作为保证人已履行了担保义务，取得了对该建筑施工企业的追偿权。

法院判决﹣某建筑施工企业于判决生效之日起10日内支付丽某通公司50万元及利息。

案件背景及启示

（一）对较复杂的法律关系应签订书面合同

由于某建筑施工企业与丽某通公司未签订书面担保合同，没有约定具体的违约条款及免责条款，导致双方出现争议时无可适用的合同依据。因此，对复杂的法律关系应签订书面合同。

（二）做好招投标项目成本预算风控管理

导致本案争议的基础事实是某建筑施工企业中标后未与业主方签订施工合同，从而引发一系列的追偿，如果前期该建筑施工企业能够对招投标项目成本预算进行更严格的风险管控，就可以避免低于成本竞标，避免发生盲目追求营销成果而忽视工程效益的类似事件。

（三）知识点扩展及延伸

为防范预付款保函、投标保函、履约保函法律风险，建筑施工企业对开具保函事项可以做如下要求：

1．保函期限以一年期为准，特殊情况可选择承诺到期后将担保期顺延，同时应按比例降低押金。保函截止日期需要在合同条款中明确，不得无限次延期。2．保函中约定："发包人或业主方向银行索赔时，应当提供证实保函申请人已违约的书面证明。"

3.保函中约定："发包人或业主方如因工期延误等原因要求保函担保期顺延，发包人应当配合保函申请人提供相关证明材料，经银行审核后才可对保函担保期进行顺延。"

4．保函中约定："银行或其他担保机构对发包人提交的证明材料进行审慎调查，如未尽到调查义务造成保函申请人损失，银行应向保函申请人赔偿相应的保证金。"

5．涉外保函中应当选择中资机构作为转开行，降低手续费。

6．保函中不得约定见索即付、双受益人（业主方和发包人）、无固定担保期限等内容。

7．保函的申请与签订需报审批，不得随意通过第三方开具保函。

法条摘要﹣《中华人民共和国民法典》

第七百条保证人承担保证责任后，除当事人另有约定外，有权在其承担保证责任的范围内向债务人追偿，享有债权人对债务人的权利，但是不得损害债权人的利益。

第三部分|风控指引：投标保证金返还把握三大要素

按照保证金构成要件以及预期的法律效果，大体可以分为担保性质的保证金、违约金性质的保证金、定金性质的保证金以及价款性质的保证金。其中，担保性质的保证金和违约金性质的保证金相对比较常见。银行承兑汇票开票保证金、信用证开证保证金、保函保证金、还款保证金、债务人提供阶段性保证的保证金都属于担保性质的保证金，是一种特殊的动产质押，用于担保主债权的实现。在建筑施工领域，一般的投标项目在投标前都会收取一定比例的保证金作为投标保证金。如果参加的投标项目多了，累积起来的投标保证金数额也不容忽视，无法顺利收回该笔费用往往会占用公司的流动资金，不利于公司的正常运转。因此，应该重视投标保证金的催收工作，以促进其及时返回公司。应对该种风险要注意把握以下三大关键要素。

一、认真做好尽职调查

对收取投标保证金的单位要尽职调查，尤其应注意对其资信、经营时间、法定代表人信用的考察。对于要求直接以电汇或者现金方式收取投标保证金的，需格外谨慎，尽量选择汇票或者递交投标保证金承诺函的形式。

二、抓紧催收投标保证金

投标保证金的催收，通常有以下四种情况。

（一）招标单位自动退回型

对于该类型的项目，投标单位无须申请，无须特殊催款，只需记录该笔投标保证金应该退回的时间和方式，按照时间节点去查询公司的退还保证金账户，以确保该保证金顺利退回。如果该保证金未按时退回，应及时与招标机构取得联系，明确该保证金的退回时间，并及时跟踪。

（二）投标单位提出申请型

该类型的项目需要投标单位按照招标文件明确的进度时间表，按时提出退还投标保证金申请，并递交相应的资料，如收到保证金的收据、退还保证金申请单等。

（三）现场领取型

该类型的项目基本都是以现金形式递交投标保证金，也是采用现金形式返回招标人。

（四）不退还型

如果仅仅递交了投标保证金承诺函，则不存在退还投标保证金的问题：如果约定投标后中标，投标保证金直接转为中标服务费，则招标方不退回投标保证金，仅仅开具收取中标服务费的收据与发票：如果约定中标后转化为履约保证金，则应开具履约保证金的收据与发票。

三、在跟踪、退还投标保证金时，需要注意五点事项

1．对于招标方在收取投标保证金时开具的投标保证金收据需要妥善保存，并在退还投标保证金时递交给招标方，如果该收据丢失，则需要投标方开具收据丢失的证明材料。

2．如果投标方在投标后，公司财务信息发生变更，需及时通知招标方，并将变更资料及时提交给招标方，以便在退还投标保证金时，能够保证退款路径准确无误。

3．如果是以汇票的形式递交投标保证金，在招标方退还汇票的时候，一定要检查汇票的两联是否完好，如果丢失其中一联，则会给公司去银行办理汇票解汇带来很大的麻烦。如果招标方在收取汇票后将汇票丢失或未收到汇票，则需要招标方出具票据遗失或未收到票据的证明，并加盖公章、法人章、财务章。取得该证明后，将该证明递交当地法院，并按法院的流程办理投标保证金退还手续，整个流程通常需要3个月左右的时间。

4．如果投标单位已经中标，招标方将投标保证金直接转换成中标服务费扣除或者转化为履约保证金保留，这种情况需要投标方及时联系招标方开具相应的收据与发票。

5．如果已经过了退还投标保证金的时限，但招标方一直不退还投标保证金，投标方需要及时与招标方项目负责人取得联系，了解投标保证金未退回的原因以及退还的时间表，如果招标方无理由地拒绝退还投标保证金，投标方有诉诸法律的权利。

无论采用哪种方式递交投标保证金，企业的投标负责人都应该做好相应的记录，

开按时跟踪投标保证金的退还。防止影响公司的正常运营。