一、中介合同的效力

2018年5月，某建筑施工企业为参加 A 项目招投标，事先与江某签订《居间合同》，约定江某协助某建筑施工企业参与 A 项目的投标工作，并促使项目顺利中标。合同签订后，某建筑施工企业应向江某支付合同造价3%的居间费用。

2018年6月，某建筑施工企业中标该项目，项目造价为5000万元。某建筑施工企业曾向江某支付居间费用20万元，后双方因余款问题产生争议。江某将某建筑施工企业诉至法院，要求某建筑施工企业支付其剩余费用130万元及利息。

本案争议的焦点是双方签订的《居间合同》是否有效。

审理中，法院认为中介合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。涉案协议符合《民法典》规定的中介合同的特征，该协议为中介合同。该合同不违背法律、行政法规的禁止性规定，系双方真实意思表示，应认定为有效。

法院判决﹣

1．限某建筑施工企业在判决生效后15日内向江某支付中介服务费130万元。2．由某建筑施工企业向江某支付中介服务费利息（以130万元为基数，按照一年期贷款市场报价利率从2019年8月20日计算至实际付清之日止）。

3．驳回江某其他诉讼请求。

案件背景及启示一

（一）违反法律、行政法规强制性规定的中介合同无效

中介合同的内容明显违反相关法律、法规的强制性规定，在司法实践中会被认定为无效。例如，"姜某与浙江海某公司居间合同纠纷"[(2016）最高法民审427号］一案中，法院判决："案涉建设工程依法属于必须招投标确定承建方的项目，居间合同的内容实质上违反了《招标投标法》的强制性规定，扰乱了建筑市场秩序，居间合同履行行为属于串通投标的违法活动，因此合同无效。""胜某、高某与钧某国际投资公司等居间合同纠纷"[(2014）新民一终字第91号］一案中，法院判决："除了胜某、高某不具备居间营业资格之外，案涉居间合同还约定了确保其中标，违反了《招标投标法》的三公原则，合同无效。"

（二）中介合同风险大，应尽量避免此类操作

《民法典》与《招标投标法》均未禁止招投标活动中的中介行为，虽然招投标事务多为公开事项，但并非公开的事项就众所周知，因此，应当允许存在向他人报告招投标信息和提供订立合同的媒介服务的情形。但这一领域的中介合同的确存在违法、无效的风险，特别是当中介合同明显违反《招标投标法》规定时（如保证中标、泄露标底），被认定无效的风险较大。若中介合同被认定无效，中介报酬得不到支持，已经支付的中介费用应予返还。司法实践中也存在法院判决没收全部违法所得的案例。

法条摘要﹣《中华人民共和国招标投标法》

第五条招标投标活动应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则。

第五十二条依法必须进行招标的项目的招标人向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量或者可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况的，或者泄露标底的，给予警告，可以并处一万元以上十万元以下的罚款；对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

前款所列行为影响中标结果的，中标无效。

第五十三条投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的，中标无效，处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额百分之五以上百分之十以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；情节严重的，取消其一年至二年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格并予以公告，直至由工商行政管理机关吊销营业执照；构成犯罪的，依法追究刑事责任。给他人造成损失的，依法承担赔偿责任。

《中华人民共和国民法典》第九百六十一条中介合同是中介人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。

第九百六十二条中介人应当就有关订立合同的事项向委托人如实报告。

中介人故意隐瞒与订立合同有关的重要事项或者提供虚假情况，损害委托人利益的，不得请求支付报酬并应当承担赔偿责任。

第九百六十三条中介人促成合同成立的，委托人应当按照约定支付报酬。对中介人的报酬没有约定或者约定不明确，依据本法第五百一十条的规定仍不能确定的，根据中介人的劳务合理确定。因中介人提供订立合同的媒介服务而促成合同成立的，由该合同的当事人平均负担中介人的报酬。

中介人促成合同成立的，中介活动的费用，由中介人负担。

第九百六十四条中介人未促成合同成立的，不得请求支付报酬；但是，可以按照约定请求委托人支付从事中介活动支出的必要费用。

第九百六十五条委托人在接受中介人的服务后，利用中介人提供的交易机会或者媒介服，绕开中介人直接订立合同的，应当向中介人支付报酬。

二、中介合同思考三个重要方面：

招标投标过程中的中介行为，是指中介人作为独立于招标方、投标方的第三方，接受招标投标方的委托、为招标投标方提供信息促成中标，并在该过程中获利的情形。一般而言，招标投标过程中的中介合同主要包括委托事项、双方义务、中介报酬的计算方法、支付时间和支付方式等条款。实践中的纠纷主要集中于中介人请求委托人支付中介报酬的情形。

一、中介合同效力

司法实践中，就招标投标活动中介合同纠纷，法院首先会根据中介合同的内容，遵照《民法典》《招标投标法》的规定，尤其是强制性法律规定审视该中介合同的效力。一般会从如下三个方面分析。

第一，招标投标中的中介行为的具体内容。对比认定合同有效和无效的判例可以看出，有效判例中对中介行为通常的表述为"促成"中标，而在无效的案例中通常表述为"获得"中标。由此可见，虽然对于招标投标中的中介行为并不是全面禁止，但有"不允许承诺中标"的底线，而中介合同的措辞不当很容易让中介合同违法并导致无效。第二，在《招标投标法》中明令禁止串通招投标、弄虚作假、骗取中标、贿赂等行为，这些行为作为不完全列举出的禁止性行为，是法院首先应审查的。如当事人在中介行为中明显具有上述行为的，则可判定中介合同无效。同时，公开、公平与公正的原则性规范可作为兜底性的审查原则。

第三，《民法典》对中介合同的规定大多集中于基本定义、中介人的权利义务、中介的报酬及费用等，很难直接作为裁判规则。与此同时，《民法典》第153条"违反法律，行政法规的强制性规定的民事法律行为无效""违背公序良俗的民事法律行为无效"，第154条"行为人与相对人恶意串通，损害他人合法权益的民事法律行为无效"，经常被作为兜底条款适用，为中介合同贴上无效的标签，上述条款通常被认为是将法律的基本价值诉求导入民法，授权法官判断合同是否应发生效力。

综上所述，笔者认为民法中对合同是否有效的一般处理方法是原则上有效，例外无效。该基本理念同样适用于招标投标过程中的中介合同。原则上中介合同有效，只有出现中介合同违反相关法律法规的强制性规定，行为人与相对人恶意串通损害第三人利益，违反法律的基本原则，如公平原则、公序良俗原则等情形时，中介合同才会被认定为无效，中介人不得主张中介报酬，由此造成委托人损失的，中介人还需承担赔偿损失的法律责任。

二、中介合同报酬的认定标准

在中介合同被确认有效的前提下，判定中介合同的报酬是否合理亦是需要讨论的问题，法院认为，"中介报酬的计算标准，应当充分尊重当事人的意思自治，在该标准不违反法律规定的情况下，应当以该标准来计算应获得的中介报酬。委托人通过案涉工程能够获得多少利润，与中介报酬的计算标准无关，即便中介机构所得中介报酬的金额高于委托人所得施工利润的金额，也不能因此认定双方关于中介报酬计算标准的约定扰乱了社会经济秩序，损害了社会公共利益"。①基于此，法院判定中介报酬的多少一般取决于双方当事人的约定，并不会对中介人付出多少、当事人间的利益衡量作出实质性审查。

在承认当事人意思自治的基础上，有时法院也会行使自由裁量权，调整中介合同的报酬。最高人民法院基于两个理由认可了法院调整中介报酬的自由裁量权。第一，由于工程的招标投标活动必须遵守《招标投标法》第43条的规定，所以如果中介机构的作用仅仅限于报告招标信息及撮合招标投标双方相关负责人相识，那么中介机构所取得的中介报酬应当与其从事中介活动所付出的劳动相符。第二，近年来我国建筑工程施工行业属于微利行业。双方当事人在中介合同中对中介报酬的过高约定，存在利益失衡的可能。在中铁七局集团第三工程有限公司、贵阳市云岩区建筑安装工程公司第五分公司合同纠纷（2017）最高法民申4041号"一案中，法院对中介行为进行了实质性审查，对中介人在中介活动中起到的作用进行了价值性判断，再根据行业现状和通例予以调整。

综上所述，笔者认为中介合同的报酬判定标准主要有以下两个方面：其一，认可当事人的意思自治。通常情况下，法院不会越俎代庖地替当事人决定中介报酬应为多少，这属于双方当事人意思自治的范畴，双方约定即为有效。其二，在承认当事人意思自治的基础上，有时法院也会行使自由裁量权，调整中介合同的报酬。

三、签订中介合同应注意的三个重要方面

（一）不轻信中介人保证中标的承诺

招标投标活动是通过公平竞争机制求得公正的竞争结果。各投标人应当通过参与投标、公平竞争来获得招标项目，中标人应当是经过评标委员会评审后最终确认的。在定标之前，没有任何一方能够承诺一定中标，无论是谁都不能预知也不能决定谁可以中标。声称或承诺利用个人资源在招标人与投标人之间建立关系，为投标人在投标中获取优势，以"保证中标"为名义的中介服务是违反国家法律规定、违背公序良俗、干扰招投标活动的公正性、破坏市场竞争秩序的违法行为。有的中介合同中存在"保证中标""获取其他投标人的报价""与评标委员会成员沟通"等违反《招标投标法》规定的约定；有的中介人在中介活动中穿针引线，与招标人、投标人私下磋商，串标围标；有的委托人名为支付中介费用、劳务费、工程介绍费等，实际是在行贿或支付回扣，以合法形式掩盖非法目的，构成虚假表示与隐藏行为，这些中介服务事项均违反法律规定。根据《民法典》第146条第1款"行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效"、第153条第2款"违背公序良俗的民事法律行为无效"及第154条"行为人与相对人恶意串通，损害他人合法权益的民事法律行为无效"的规定，上述中介合同应认定无效。

（二）签订中介合同应当谨慎，签约后应当认真履行

《民法典》在第965条规定："委托人在接受中介人的服务后，利用中介人提供的交易机会或者媒介服务，绕开中介人直接订立合同的，应当向中介人支付报酬。"该条款明确了中介合同较为常见的纠纷，即"跳单"的处理原则。所以，投标人在中介合同签订前应进行适当的评估，确定自己是否需要中介服务、中介机构的服务能力、中介服务报酬等事项，避免后期因中介机构能力不足而绕过中介机构直接与招标人签订合同，引起劳务报酬纠纷。绕过中介机构直接与招标人沟通并订立合同并不当然成为减少或拒付中介合同劳务报酬的理由，因此而主张减少或者不支付报酬较难得到法院的支持。

（三）对于中介合同的报酬约定要谨慎

招标投标的中介合同主要以当事人的意思自治来确定中介合同的报酬，只有在约定的报酬违反相关法律法规的强制性规定、违反民法的基本原则时、法院才会介人，行使自由裁量权，以中介机构在招投标过程中的实际贡献为依据确定中介合同报酬。所以，在中介合同中将劳务报酬约定得过高或者过低都会存在一定的法律风险，报酬的计算基数应为中标金额、合同金额等可预见、能够确定的数额，不以结算金额、审计金额等无法预见的数额作为计算基数。一般建议约定在中标合同金额的1％为宜。另外，应在中介合同中明确约定，如果委托人未能中标并顺利与业主签订项目建设合同，则合作方前期为运作商务关系而投入的费用应自行承担，并将成功签约、开具符合要求的发票作为付款的前提条件，以规避潜在的法律风险和纠纷。