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2023.11

【案例】中国北京建设工程律师事务所曹敏//内蒙古巴彦淖尔建筑律师懂专业工程律师建筑施工合同责任主体问题

合同主体责任(二) 案倩简介 2015 年3月，鹏菜房地产开发有限公司(以下简称鹏某公司)对某幕墙工程进行招标，后指定中标单位某建筑施工企业与总包单位签订专业分包合网，合同计价方式为固定单价，工程量据实结算，合同额4462万余元。该工程于2016年12月15日完成竣工验收并备案。合同履行中，业主方鹏某公司就该项目石材供应进行招标，后指定星某石材发展有限公司以下简称星某公司)与该建筑，施工企业签订石材供货合同。在工程竣工验收以后，业主方鹏某公司提出将固定单价合同改为固定总价合同，并组织了审计公司一审、二

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2023.11

【案例】中国北京建设工程律师事务所懂专业工程律师建筑施工合同责任主体

合同主体责任(一) 案情简介 2017年3月15日，宋某与安某公司签订《安某公司工程施工协议书》，约定宋某为安某公司的工业园中央厨房项日工程施工。后宋某按照协议书施工完毕并交付安某公司使用，但安某公司未按照协议书约定支付全部工程款。 2018年6月 12日，宋某与安某公司签订《工业园中央厨房项目工程款还款协议书》，该协议系安某公司的项目经理陈某代签。双方确认“厨房工程”的结算总价为225万余元，2018年6月17日前，安某公司应付给宋某工程款214万余元。安某公司已付工程款80 万元，尚余134万

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2023.11

中国北京建设工程律师工程分包)业主与总包公司在结算中扣除相应款项并依据合同收取违约金。

业主与总包公司在结算中扣除相应款项并依据合同收取违约金。 (三)建筑施工企业面临的两大风险 一是主体责任风险。由于合同本身违反建筑法规定，出现问题时相关单位将认定合同无效，建筑施工企业合同权利不受法律保护，大包公司抽逃资金后，对于下游厂商而言，建筑施工企业为其法律上的债务人。 二是质量安全风险。挂靠与转包单位的工作人员，法律上认可为建筑施工企业的人员，出现伤亡事故，依照劳动法与侵权法，建筑施工企业为法律上的损害赔偿人。 因此，为规避挂靠、转包、违法分包可能造成的主体责任风险、质量安全风险，建筑施工

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2023.11

中国北京建设工程律师工程分包)挂靠、转包、违法分包的不利后果

挂靠、转包、违法分包的不利后果 第一，行政处罚。2019年1月，住房和城乡建设部印发《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》，其中第3条第2款规定:“县级以上地方人民政府住房和城乡建设主管部门在其职责范围内具体负责本行政区域内建筑工程施工发包与承包违法行为的认定查处工作。” 第二，法院公示与罚没。在审理建筑工程合同案件中如发现挂靠、转包、违法分包现象，法院可下达法律意见书给当地住房与建设保障局或建委相关部门，由其对违法分包的单位进行处罚。处罚量级可见《建设工程质量管理条例》第62条第1款:

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2023.11

中国北京建设工程律师工程分包)施工挂靠、转包、分包的区别

(一)施工挂靠、转包、分包的区别 挂靠是指单位或个人借用其他建筑施工企业名义承揽工程项目的行为。实践中，一些有资质的建筑施工企业从纯经济利益的角度出发，会将自己的建筑资质和营业执照有偿提供给其他单位或个人承接工程，并收取管理费用。 转包是指在工程建设中，承包单位不履行承包合同规定的职责，将所承包的工程一并转包给其他单位，对工程不承担任何经济、技术、管理责任的行为。转包表现为将承接的工程不负任何责任地分包、转让出去的行为，肢解分包在法律上视为转包。 分包是指工程总承包单位将所承包建设工程的一部分依法分

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2023.11

中国北京建设工程律师工程分包表见代理风险规避

表见代理风险规避 建筑领域在应用表见代理的过程中存在一定风险，需要采取以下措施进行规避。 第一，健全法治管理系统，创建法治管理责任小组，组员包括企业主管领导、法律顾问，由专业的法律人员对表见代理的风险进行识别，提升建筑施工企业的风险防范水平。 第二，提高所有人员的法律意识。建筑合同纠纷发生的主要原因之一，就是法律意识淡薄，缺乏专业的法律知识。因此，建筑施工企业必须注重全员法律意识培养，在签订合同时对所有合同条款的合法性、合理性等进行检查，最大限度降低合同纠纷案件发生的概率。 第三，强化公章、委托书

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2023.11

中国北京建设工程律师工程分包表见代理的认定

表见代理的认定 表见代理主要分为以下六种情形。 第一，被代理人需要了解行为人的代理行为，即行为人在代替被代理人签订合同时，被代理人需要知道行为人的代理行为，且不提出反对意见。例如，被代理人把具有代理自己法律效力的合同书、公章以及介绍信等给予行为人，表示被代理人了解行为人的代理行为情况。同时，如果相对人把合同交与被代理人后，由于被代理人个人的原因(如未对合同内容进行阅读或者阅读不仔细，漏掉部分合同条款)，没有对合同提出反对意见，则表明被代理人行为符合“应当知道”的要求，按照行为人具有代理权处理。 第二

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2023.11

中国北京建设工程律师//工程分包做好两大风险规避

工程分包做好两大风险规避 司法实践中，对表见代理制度在建筑领域案件审理中的应用存在界限不清的问题，搞清楚这个问题十分必要的。因为在建筑领域案件中有权代理与无权代理之间界限本来就不是十分清晰，如果不分清界限，实践中在适用表见代理制度处理案件时，就十分容易出现错误适用的问题，使案件的处理不能取得较好的社会效果。 那么，建筑领域中有权代理与无权代理的边界在哪儿呢？从目前建筑领域的现实情况看，任何一个建设项目一般都有一个项目经理或项目负责人或实际施工人等，为行文方便，笔者不区分这几个称呼，统称为项目经理。

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2023.11

【案例】中国北京建设工程律师施工合同材料+劳务分包

材料+劳务分包 案情简介 经某园林公司同意，某建筑施工企业与某建设总局公司签订了《专业分包合同》，约定由某建筑施工企业承担欧洲小镇A标段外立面装修及园建、亮化施工。后某建筑施工企业将该工程分包给浩某公司施工。 后欧洲小镇项日竣工验收并投入使用，但浩某公司一直未与其下属的施工队办理结算。某园林公司组织某建筑施工企业、浩某公司与各相关施工队负责人开会共同协商，最终形成《会议纪要》，明确某建筑施工企业在工程完成结算审计并具备回款条件时代为支付施工队欠款。最终，因该工程未完成结算审计，浩某公司及某建筑施工企

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2023.11

北京疑难案件律师曹敏/电话15801061959【案例】中国北京建设工程律师施工合同措施分包

措施分包 案情简介 2008年至2009年，某机场航站楼项目施工过程中，某建筑施工企业将工程中的脚手架搭建工作分包给了龙某建筑工程有限公司(以下简称龙某公司)。该分包的实际施工人为陈某。其与龙某公司约定:某建筑施工企业支付的分包工程款由龙某公司提取一部分税点和管理费用后，其余大部分款项由陈某提取。 2008年10月，陈某与银某刚经营部签订了脚手架组件的钢管租凭合同。当时因某建筑施工企业项目部公章管理不善，陈某在其与银某刚经营部的合同上加盖了该建筑施工企业项目部章。 截至2012年1月，某建筑施工企

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