第七条借用资质的单位或者个人、接受转包或者违法分包的单位或者个人依据民法典第五百三十五条关于代位权的规定,以出借资质的建筑施工企业、转包人或者违法分包人怠于行使到期债权或者与该债权有关的从权利,影响其到期债权实现为由,向发包人行使代位权的,人民法院依法予以支持。
本条是关于借用资质以及接受转包或违法分包的单位或个人行使代位权的规定。本条与《建工解释一》第四十三条、第四十四条以及《建工解释二》第三条、第四条、第六条共同构建了合同无效情形下,借用资质以及接受转包或违法分包的单位或个人权利主张规则体系。
本条明确借用资质以及接受转包或违法分包的单位或个人在符合条件时可行使代位权,向发包人主张权利。 《建工解释二》第六条关了一扇窗,本条又开了一扇门,将接受转包或违法分包的单位或个人向发包人主张权利的请求权基础明确为有法律依据的代位权。
本条将行使代位权的主体拓展至借用资质的单位或个人,《建工解释一》第四十四条实质性地被本条替换。 《建工解释一》第四十四条规定接受转包或者违法分包的单位或个人可行使代位权,本条规定借用资质的单位或个人亦依法享有代位权,拓宽了享有代位权的主体范围,完整覆盖“两包一挂”情形下向发包人主张权利的场景,且本条规定可覆盖《建工解释一》第四十四条规定,《建工解释一》第四十四条实质性地被本条替换,接受转包或违法分包的单位或个人行使代位权向发包人主张权利的,可直接依据本条规定,而无需另行援引《建工解释一》第四十四条。
本条和《建工解释一》第四十三条、第四十四条以及《建工解释二》第三条、第四条、第六条构建的权利主张路径。 接受转包或违法分包的单位或个人的权利主张路径: 一是 向合同相对方主张权利(《建工解释一》第四十三条、《建工解释二》第六条); 二是 行使代位权向发包人主张权利(《建工解释一》第四十四条、《建工解释二》第七条)。借用资质的单位或个人权利主张路径: 一是 向出借资质的建筑施工企业主张权利(《建工解释二》第三条); 二是 在有证据证明发包人在订立合同时知道或应当知道存在挂靠情形时,直接向发包人主张权利(《建工解释二》第四条); 三是 行使代位权向发包人主张权利(《建工解释二》第七条)。