关于当事人对建设工程开工日期有争议如何确定建设工程开工日期？

最高人民法院新建设工程施工合同司法解释一，第八条

当事人对建设工程开工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定：

（一）开工日期为发包人或者监理人发出的开工通知书载明的开工日期；开工通知发出后，尚不具备开工条件的，以开工条件具备的时间为开工日期，因承包人原因导致开工时间推迟的，以开工通知载明的时间为开工日期。

（二）承包人经发包人同意已经实际进场施工的，以实际进场施工时间为开工日期。

（三）发包人或者监理人未发出开工通知，亦无相关证据证明实际开工日期的，应当综合考虑开工报告、合同、施工许可证、竣工验收报告或者竣工验收备案表等载明的时间，并结合是否具备开工条件的事实，认定开工日期。

本条是关于当事人对建设工程开工日期有争议，如何确定建设工程开工日期的规定。

一、确定开工日期的异议

开工日期是承包人开始施工之日，是计算工期的起始点，直接影响工期认定。工期是从开工起到完成承包合同约定的全部内容，达到竣工验收标准所经历的时间，以日历天数表示。建设工期是建设工程施工合同的实质性内容，建设工程施工合同应约定承包人完成工程所需期限，包括按照合同约定所作的期限变更。司法实践中，关于工期的争议，在建设工程施工合同纠纷中占有一定比重，对当事人权利义务影响较大。承包人未在约定工期内完成工程施工，应承担逾期竣工违约责任。确定工期，除了要确认竣工日期，开工日期也是不可缺少的一环。

《建设工程施工合同（示范文本）》（GF~2017~0201）第1.1.4.1目约定，开工日期：包括计划开工日期和实际开工日期。计划开工日期是指合同协议书约定的开工日期；实际开工日期是指咸里人按照7.3.2项（开工通知）约定发出的符合法律规定的开工通知中载明的开工日期。7.3.2项（开工通知）约定，发包人应当按照法律规定获得工程施工所需的许可。经发包人同意后，监理人发出的开工通知应符合法律规定。监理人应在计划开工日期七天前向承包人发出开工通知，工期自开工通知书载明的开工日期起算。既开工日期，包括计划开工日期和实际开工日期。计划开工日期是施工合同约定的开工日期。实际开工日期是监理人经发包人同意发出的，符合法律规定的开工通知中载明的开工日期。计划开工日期是计算合同约定工期总日历天数的起算点，实际开工日期是计算实际完成工期所需的的总日历天数的起始点。

虽然建设工程施工合同中约定了开工日期，但实践中，施工合同的履行与双方当事人的约定并不完全一致。建设工程行政审批手续的复杂性、严格性与建设工程各方当事人的逐利性存在矛盾。发包人和承包人给予开始施工获利，但是建设工程取得建设用地或者拆迁存在困难，难免出现计划开工日无法开工的情形。有时承包人为了节约时间，赶在开工通知的开工日期之前进场施工，有时因施工条件尚未具备，而在约定的开工日期之后才开始实际施工。司法实践中争议的问题主要有：开工通知中载明的开工日期与承包人实际进场施工日期不一致，开工通知中载明的开工日期是否是确定实际开工日期的惟一依据？即便监理人发出开工通知，由于开工条件不具备，其上记载的开工日期能否作为实际开工日期？承包人实际进场时间能否座位开工日期？如果发包人或者监理未发出开工通知，承包人实际进场时间不明确，如何确定开工日期？建设工程施工合同、建设工程施工许可证、开工通知、开工报告、竣工验收报告或者竣工验收备案表可能记载不同的开工日期，如何认定开工日期等。本条对开工日期的认定予以规范。

二、开工日期的确定方式

如双方当事人能够协商一致，应以双方确认的日期为实际开工日期。如双方对实际开工日期有争议时，应分情况予以处理：

（一）区分开工条件是否具备及开工条件不具备是否承包人原因分别处理？

开工日期以发包人或者监理人发出的开工通知载明的开工日期为准，但是开工通知发出后，尚不具备开工条件的，区分不同情况，如果非因承包人原因（如因发包人原因或客观原因）导致开工条件不具备的，以开工条件具备时为开工日期；如果因承包人原因导致开工时间推迟的，以开工通知载明的时间为开工日期。

《建设工程施工合同（示范文本）》（GF~2017~0201）通用条款，第7.3.2条约定：“工期自开工通知书彩明的开工日期起算”。开工通知是记录开工事实的文件，无论从形式上还是内容上，其证明力都优于其他证据。通常情况下，开工通知中确定的开工时间更接近实际开工时间。从成本角度考量，在发包人或监理人未发出开工通知情况下，承包人进场的成本较大。当机械设备及工人和技术人员进入施工现场后，相关设备租赁费、工人工资、设备维护的费用以及各种可能发生的意外情况都会加重承包人的经济负担。因此，擅自提前进场施工，对于承包人来说，经济上并不合理。因此，本条规定开工日期为发包人或监理人发出的开工通知，载明的开工日期，但需要审查开工条件是否具备。

实践中存在发包人或监理人发出，开工通知而实际施工条件并不具备的情形。理想状态下，发包人经过招投标，完善相关的各种行政审批手续之后，向承包人发出开工通知。承包人接到通知后，将机械设备及人员运入施工现场，开始施工，但实际情况较为复杂。开工条件的具备主要包括以下几个方面：（1）合同或协议已经签订。（2）建筑工程施工许可证已经领取。（3）三材指标或实物已经落实。（4）施工组织设计或施工方案已经编制，并经过批准。（5）临时设施、工棚、施工道路、施工用水、施工用电等条件已基本完成。（6）工程定位测量已具备条件。（7）施工图纸预算已经编制和审定。（8）其他条件，比如，材料、成品、半成品和工艺设备等能满足连续施工要求；临时设备能满足施工和生活的需要；施工机械经过检修能保证正常运转；劳动力已调集能满足施工需要，安全消防设备已经备齐等条件。

在开工条件中，发包人需完善相关的行政审批手续，交付可以施工的现场，提供地质勘察资料等基础资料，施工图纸等，而具体到施工设备、人员等情况，承包人需要做好准备，对施工现场和施工条件进行勘察等。任何一方有所迟延，均会造成事实上无法开工的局面。另外，工程还可能因其他原因如发生不可抗力而无法开工。

开工条件成就是承包人进场开始正常施工的前提条件，若开工条件未成就，即使发包人按施工合同约定的时间发出开工通知，承包人不能进场施工，或者只能进行一些前期辅助工作，不可能展开大规模的施工行为。若不考虑实际情况，在非因承包人原因而导致开工条件尚不具备的情况下，单纯以发包人或者监理人发出的开工通知中记载的开工时间为实际开工时间，不符合实际。为维护承包人的利益，本解释规定，这种情况以开工条件具备的日期为实际开工日期，但若是因为承包人的原因，导致不具备开工条件的，仍然以开工通知上记载的开工日期为准。

（二）承包人经过发包人同意已进场施工的，以实际进场施工日期为准

承包人在开工通知未发出情况下，经发包人同意，提前进场施工的情况并不少见。实际进场施工系承包人的机械、设备到场，人员进场施工。承包人实际进场施工的具体日期可以通过项目工程监理单位的监理记录，当是人间的会议纪要等文件确定。开工的现实条件已经具备，或者是在可以预见的范围内已经具备，发包人与承包人一致认为，建设工程项目没有任何行政审批上的问题，以及原材料价格上涨等均会趋势，承包人提前进场施工，以期获得更大利润。发包人在施工期间采取的施工许可证，发出开工通知，导致开工通知记载的开工时间与实际进场施工时间不一致，此时以开工通知记载的时间为准，还是以实际进场的时间为准，实践中有不同的观点：一种观点认为，如果实际开工时间早于开工通知或者开工报告中明确的开工日期，应当将开工通知或者开工报告确定的日期作为开工日期。因为开工通知或者开工报告确定的开工日期是发包方和承包方共同确定，对其后果双方均应清楚，如果将实际开工时间认定为开工日期，会超出承包人的合理预期。另有观点认为，如果承包人在开工通知载明的开工日期之前经发包人同意，已经进场实际施工这也是双方意思一致的表现，承包人对工期提前有心理预期，而节省时间成本对承包人也有利，此时应该根据事实确定开工日期，如果仅保护承包人，能免费对发包人利益保护不周。实践中的情况较为复杂，有时承包人随经发包人同意进场，但是未进行大规模施工，待开工通知发出后，才视为工程开始施工，以开工通知记载的时间座位，开工时间更符合当事人的真实意图。有时承包人进场施工进行了大半，发包人踩取得施工许可证，并发出开工通知，此时如果以开工通知记载的时间作为开工时间，不符合事实，且导致双方利益失衡。

本条采纳了第二种观点，在第二项中规定原则上承包人经发包人同意提前进场的情况下，以承包人实际进场施工的时间为开工日期。开工日期的确定应尊重当事人的真实意思表示及事实。发包人同意承包人进场施工，即表示承包人一发包人就实际进场时间达成一致意思表示。如果承包人经过发包人同意，提前进场施工，本质上属于风险自担行为，此时应以承包人进场施工时间为开工时间。但应该注意审查承包人进场是进行开工准备还是正式施工？如果承包人进场定位进行大规模施工，当事人的真实意思表示是以开工通知记载的时间为开工时间，则不宜将承包人进场时间作为开工时间。具体审查应当尊重当事人的意思自治，同时使当事人的利益均衡。

（三）无开工通知且实际开工时间不明，应综合考虑相关材料记载及开工条件是否具备的是事实
实践中存在发包人或监理人未发出开工通知，亦，无相关证据证明实际开工日期的情况，开工报告、合同、施工许可证、竣工验收报告或者竣工验收备案表等记载的时间可能不一致，工程施工就不规范。这种情况，人民法院应当综合考虑开工报告、合同、施工许可证、竣工验收报告或者竣工验收备案表等相关材料中关于开工日期的记载，并结合开工条件是否具备的事实，认定实际开工日期。

开工报告是由承包人申请，并经发包人或者监理人批准，而正式进行拟建项目工程施工的报告。开工报告记载的时间系承包人对整体建设工程未来规划的预期计划，对于认定开工日期有重要影响。承包人再给监理人出具的《开工报告》中会记载开工时间并明确“管理人员及机械设备已到场，施工人员已到位......符合开工条件”等内容;监理人，经审核作出同意施工的意见，表明发包人或监理人同意承包人与开工报告记载的开工日期进场施工。开工报告表明，承包人认可发包人提供的开工条件具备，且开工准备工作完成，开工报告记载的开工日期最接近实际开工时间。

施工合同中，当事人约定的开工日期通常为暂定日期。发包人与承包人签订施工合同时无法预见所有情况，实际开工日期往往受现场施工条件、施工许可，手续办理等多种因素影响。在计算工期时，施工合同约定的日期很重要，但是对于认定实际开工时间，开工报告更准确，反映当事人履行中的意思表示。施工合同约定开工时间，以开工报告日期不一致，开工报告日期宜作为工期计算起点。如果没有开工报告，施工合同约定的开工日期可以作为考虑因素。实践中，当事人可能签订多份施工合同，应注意参考双方实际履行的施工合同认定的开工时间。

施工许可证上记载开工日期，司法实践中，有观点认为，应依据建设行政主管部门出具的施工许可证记载的日期认定开工日期。这种观点的不足之处在于，建筑工程施工许可证反映行政许可关系，其上记载的开工时间并不足以反映施工合同当事人的意思及事实。实践中，实际开工时间晚于或者早于施工许可记载开工日期的情况均有。相对于开工报告，建筑工程施工许可证对认定承包人实际施工时间的影响更小。在缺乏其他材料时，施工许可证可以作为认定开工日期的考量因素。

最后关于竣工验收报报告或者竣工验收备案表等材料对于实际开工日期的影响。竣工验收报告是指工程项目竣工之后，经过相关部门成立的专门验收机构，组织专家进行质量评估验收以后形成的书面报告。竣工备案表提供给工程验收备案的行政管理机关，用于证明工程质量验收合格、竣工资料齐备。竣工验收报告、竣工备案表均记载开工日期，且经发包人、承包人、监理人签字盖章，可以解释为其上记载的开工日期得到各方认可，并且有观点认为，竣工备案表出具给行政机关，证明力较强，其上记载的开工日期应为开工日期。但竣工备案表、竣工报告出具时与实际开工日期相距较远，且其重点在于确认工程质量经验收合格的时间，其上记载的开工时间并非关键时间节点，未必能反映实际开工时间。当事人也可能为达到某种目的，记载的开工时间与实际进场施工时间存在出入，其证明力与工程起始出具的文件如开工报告相比较弱。因此，竣工验收报告、竣工验收备案表载明的开工日期也仅能作为一个考虑因素。

另外一个重要考虑因素是要结合开工条件是否具备的事实。若是根据开工报告、合同、施工许可证、竣工验收报告或者竣工验收备案表等材料确定了开工日期，但是当时并不具备开工条件，也不能讲该日期认定为开工日期。

一、开工条件对开工日期的影响

开工条件不具备，承包人推迟开工，而发包人或者监理人未及时对开工通知或者其他文件进行修正，就会对实际开工日期产生争议。开工条件不具备的原因及对认定开工日期的影响有以下几种情况：

（一）发包人未能依法依约提供符合承包人开工的条件

根据《民法典》第803条的规定，发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权请求赔偿停工、窝工等损失。在施工合同有约定的情况下，发包人应按照施工合同确定的时限和条件完成土地征用、清除地上和地下障碍物、房屋拆迁、保证施工用水、用电、道路畅通、地面平整(三通一平)等工作。由于发包人未申领施工许可证，以及法国人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料，均可导致承包人无法进场施工。此时，因发包人原因导致开工条件不具备，应以开工条件，具备时间为开工日期。例如，温泉顺凯达矿业有限责任公司，李文博博州盛源电力有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案中，法院因温泉顺凯达矿业有限责任公司与村民优线路通道的永久性占地补偿费用不能协商一致，与村民达成补偿协议后开工条件才成就，应以开工条件成就之日作为实际开工日期。

（二）承包人无力按时开工，包括施工人员、机械设备、承诺垫资的资金、材料不能按时到位等
承包人未合理预见工程施工所需的进出施工现场的方式、手段、路径，未能充分勘察施工现场、了解工程所在地的气象条件、交通条件风俗习惯等可能产生的后果等，均可能导致无法开工。若是由于承包人原因导致不能及时开工，应由承包人对相应后果负责，也就是开工时间仍然以开工通知中记载的开工时间为准。

（三）外部因素，例如，恶劣天气、自然灾害、流行性疾病以及周边群众的阻扰等。

如果在确定开工日期之后发生意外事件，导致承包人推迟开工日期，构成不可抗力或者情势变更的，应以承包人实际进场施工时间为开工日期。

综上，如果开工条件不具备是发包人原因或者外部原因，则开工时间应以开工条件具备时为准。如果因承包人原因导致开工时间推迟，咋开工日期仍然以开工通知载明的时间为开工日期。如果开工条件不具备的原因较为复杂，发包人、承包人均有责任，或者存在外部原因，应查明，承包人推迟开工的主要原因与工程无法开工之间的关系，酌情认定开工日期顺延时间。

二、施工许可证对开工日期的证明力问题

实践中，一些案件以施工许可证上记载的开工日期作为实际开工日期。主要理由有：（1）施工许可证是由行政部门所颁发的具有行政法效力的证书，与其它诸如施工合同竣工验收报告等文件相比，证明力更强，更能反映实际开工时间；（2）建筑工程开工前，建设单位应申领施工许可证。在施工许可证颁发前进行的施工系开工准备。例如，在浙江环宇建设集团有限公司，与唐山市南北房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案件中，二审判决认为，《建筑法》第七条第一款中规定，建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证。而根据查明的事实可知，浙江环宇建设集团有限公司进场时唐山南北房地产开发有限公司尚未申领施工许可证，故施工人进场行为应为施工准备，不能认定为工程开工。因此，一审判决根据施工许可证记载确认开工日期并无不当。另外，再延长油田股份有限公司川口采油厂与陕西圣安房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案中，二审判决关于施工许可证的证明利论述如下：“建筑工程施工许可证载明的案涉房屋建设工程的开工日期是2007年四月，该文件是经过当地建设行政主管部门签发的法定文件，具有较高的证明力。”

建筑工程施工许可证是建设主管部门颁发给建设单位的准许其施工的凭证，表明建设工程符合相应的开工条件。《建筑法》第46条关于施工许可证的规定，属建设主管部门的行政管理范畴，没有办理施工许可证先行动工的，主管部门应责令其进行更正，对不满足开工要求的指令其立即暂停继续施工，也可以处以罚款。施工许可证是否取得？是施工是否获得行政许可问题，实际开工日期是事实问题，应以客观事实发生为准。在建设工程项目进行过程中，影响开工条件的因素非常多。有些工程取得建筑工程施工许可证之后，由于种种原因，承包人并不能马上进场施工，施工许可证上记载的开工时间可能会早于承包人实际进场施工时间。有些工程承包人已经进场施工，发包人随后才取得施工许可证，其上载明的开工日期晚于承包人进场时间。施工许可证记载的开工日期并不一定是实际开工时间。如果承包人已经进实际进场施工，又以没有施工许可证或施工许可证颁发实验作为工程实验的抗辩理由，需要进一步举证证明，因缺乏施工许可证而未能开工，或者被建设主管部门通知暂停施工。

根据本条规定，施工许可证的证明力要结合实际开工时间以及其他相关文件记载的开工时间综合进行认定。如果施工许可证记载的日期以开工通知记载的时间、施工单位实际进场日期不一致，则不能认定施工许可证记载的日期证明效力更强。如果发包人或者监理人未发出开工通知，也无相关证据证明实际开工日期的，可以将施工许可证座位考虑因素，但其亦，不具有高于其他文件，如开工报告、施工合同等的证明力。

三、其他记载开工日期文件的证明力问题

关于发包人或者管理人未发出开工通知，亦无相关证据证明实际开工日期、开工报告、合同、施工许可证、竣工验收报告或者竣工验收备案表，对开工时间的证明力大小是否有顺序问题，实践情况较为复杂，不易硬性规定证明力大小的顺序，而需结合个案事实及工程施工惯例进行认定。

开工报告记载的开工日期最接近实际开工时间。如果没有开工报告，施工合同中约定的开始工时间可以作为参考。在欠缺开工通知、开工报告等其他证据情况下，建筑工程施工许可证可证明建设工程具备了开工条件，可以作为认定开工日期的证据。但实践中存在先进行施工后补办施工许可证的情况，对此，应结合施工合同约定的工期、是否有顺延工期的情况发生等进行认定。如果依据施工许可证竣工验收报告或者竣工验收备案表等记载的开工日期及竣工竣工日期计算的工期与合同工期相比明显缩短，择期记载的开工日期未必属实