《民事诉讼法解释》第四十五条［新增］

在一个审判程序中参与过本案审判工作的审判人员，不得再参与该案其他程序的审判。

发回重审的案件，在一审法院作出裁判后又进入第二审程序的，原第二审程序中合议庭组成人员不受前款规定的限制。

【条文主旨】

本条是关于审判人员任职回避以及发回重审案件中审判人员是否需要回避问题的规定。本条结合当前司法实践，参考了《回避规定》第三条、《刑诉法解释》第二十五的规定，并作了相应修改。

【条文理解】

“在一个审判程序中参与过本案审判工作的审判人员，不得再参与该案甘他程序的审判”。这应当是避免在一个审判程序中已经参与工作的审判人员在本案另一审判程序中再先人为主地发表意见，充分发挥不同审判程序的功能作用，维护程序公正的必然要求，也是回避制度的题中应有之义。从某种意义上讲，这也是对民事诉讼法第四十四条中“其他利害关系”的解释。故《回避规定》《刑诉法解释》对此均做了明确规定。在审判实践中，基于干部交流、调动等原因，有的审判人员在是某一案件一审的承办法官，可能在该案件上诉后又成为二审的合议庭成员，这时依据上述规定，其就不能再参与到该审理程序中。在本司法解释起草论证过程中，有意见认为，对于再审案件再进行再审审查以及审理时是否适用回避，也应考虑，即原再审程序中的合议庭成员是否也可以像本条规定一样继续参加本案的再审审查或者审理。经研究，我们认为，再审程序与发回重审程序存在本质不同，而且民事诉讼法第二百零七条第二款明确规定，“人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。”对于发回重审案件，民事诉讼法第四十条第二款明确规定：“发回重审的案件，原审人民法院应当按照第一审程序另行组成合议庭。”但对于发回重审案件再上诉时的第二审程序，民事诉讼法并无要求另行组成合议庭的限制，故本条第二款也明确规定了发回重审的案件，在一审法院作出裁判后又进人第二审程序的，原第二审程序中合议庭组成人员可以继续参与本案的审理。因为发回重审后的案件审理与原来案件的审理并非原审法院同一合议庭人员审理，该案件又上诉后再由原来的二审合议庭人员继续审理也并无不妥，并不违反民事诉讼法的规定。

【审判实践中应当注意的问题】

于本条的适用，需要注意的是，本条第一款中“审判程序”的界定问题。为维护程序公正，发挥本款规定之应有作用，此“审判程序”不宜作从宽解释，审理前的程序，比如先行调解程序，立案调解程序等，都不应理解为案件的审判程序，审判人员参与这些程序也不属于审判工作的性质。同样，此审判程序也必须是同一案件的不同审判程序，对于调解协议的司法确认案件，被人民法院依法裁定驳回后，当事人又重新起诉的，则此两个案件的诉讼标的已经发生根本不同，因此不属于“同一案件”，故也不能适用本条规定。此外，此程序目前也不宜包括对于某些疑难案件，审判委员会讨论案件的情形，因为这一程序不是一个独立的案件审理程序，且审判委员会成员较多，有自身独立地讨论案件程序，有关审判委员会委员回避的问题，目前也正在研究论证当中，将适时出台相应的司法解释予以规范。

当事人提交同类指导性案例而裁判文书未予回应的，应重审

本案与最高人民法院颁布的第24号指导案例的案件基本事实、争议焦点及法律适用具有高度相似性，再审申请人在本案一、二审审理过程中已经提交了该指导案例供法院作为类案参照。但是一、二审法院在作出同案不同判裁判时，未按照《最高人民法院关于统一法律适用加强类案检索的指导意见（试行）》第九条、第十条之规定在裁判文书说理中回应是否参照并说明理由，已经构成程序违法。