二、工程合同谈判应该秉承合法合规的理念

合法合规是发包人、施工企业的共同诉求，关系工程合同签约的效力，违反合法合规会使企业受到行政处罚，甚至主要人员以及公司要承担刑事责任。施工企业进行合同谈判时，应严格把握合法合规的原则，对于发包人提供的不合规的合同条件应向发包人进行充分的解释说明，在实践中，发包人通常会予以纠正。不向发包人主张违反合法合规原则的合同谈判条件，施工企业应当坚守法律红线，对自身、对企业负责。

风险提示

1．合同谈判缔约过失风险。根据我国《民法典》的相关规定，当事人在订立合同过程中，恶意磋商，隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况，有其他违背诚信原则的行为，即缔约存在过失，应赔偿对方损失。在工程合同谈判过程中，施工企业应注意企业业绩、资质资信等资料的真实性，谨慎向发包人作出相关承诺；否则，一旦合同不成立或者被认定无效，施工企业将面临承担缔约过失责任的风险。

2．合同谈判意识淡薄风险。受传统思维方式影响，在实践中，不乏施工企业存在"进场为王"的思维。施工企业在招投标以及合同签订过程中不占据优势。事实上，现行发包人的管理理念已经发生重大变化，特别是与民营企业合作开发的项目，工程合同签约和履约都承载着发包人的精心策划，通常通过各种手段迫使施工企业完成相应施工内容，最终将施工企业的诉求拒之门外。即使发生诉讼纠纷，因原始签订的施工合同条件较差，施工企业想要通过诉讼途径保障自身权益也很难实现。

3．合同风险识别不全的风险。工程合同条件所涉及内容复杂多样、专业性较强，在合同审查过程中，施工企业单一人员或者部门很难全盘把握工程合同风险，容易出现合同风险识别不全面的情况，丧失合同谈判机会。因前期没有意识到相关风险，将给施工企业后续履约带来较大的风险隐患。

化解措施

1．要做好合同谈判前的准备工作。

在合同谈判前需要注意以下要点：

(1）全面识别合同风险。在发包人提供合同文本后，施工企业合同管理部门应当尽快组织各业务专业管理部门进行合同评审，站在履约的角度对合同文本进行全面专业分析，然后汇总、整理合同风险以及谈判意见，尽可能确保合同风险识别的全面性，为后续谈判以及履约打好基础。

(2）精心组织合同谈判策划。不打无准备之仗。合同谈判对于施工企业来说就是一块"硬骨头"，精心策划合同谈判是必然的，也是提高谈判效率的有效路径。合同谈判策划应该结合合同风险情况，站在发包人以及施工企业双重角度，重点梳理能够支持施工企业合同条件更改的影响和理由。例如，国家政策的规定以及政策导向，合同上下文矛盾，合同条件的设置不切合项目实际情况影响项目的实质推进等。在此基础上，施工企业还应该准备多套谈判方案，明确对施工企业影响较大的必须坚持的底线合同谈判条款，针对每个要谈判的合同条款，制定合同谈判的争取目标、策略目标、底线目标等，循序渐进，为谈判创造一定空间，避免出现"一竿子打死"的情况。

(3）合理组建合同谈判小组。施工企业应预先向发包人商定合同谈判时间，商定谈判时间尽量预留2~3天的时间，并向发包人询问其出席合同谈判的人员、职务等情况。针对发包人提供的出席合同谈判人员情况，施工企业应对发包人出席合同谈判人员情况进行分析，分析内容包括发包人谈判人员的年龄、做事风格、职务权限等。在此基础上，合理配置施工企业合同谈判出席人员，尽量做到职务对等、重点合同风险业务主管部门出席，以便向发包人进行深入、细致、专业的合同谈判内容阐述以及对相关疑问进行解答，获得发包人合同谈判人员在专业上的信服。此外，要对参与合同谈判人员进行合理分工，有人"唱白脸"，有人"唱红脸"，张弛有度，既要保证施工企业的诉求在谈判现场得以表达、敢于坚持，使发包人感受到一定的谈判压力，也要保证谈判现场不出现僵持不下、无法推进的尴尬局面。