第三章 履约阶段风险管理

第一节  施工合同交底

合同交底是在合同签订完成后，负责投标、生产、技术、合约商务、财务的各个部门根据公司管理制度，结合合同具体内容及项目情况，与项目管理人员进行有针对性、实操性、重点突出的交流，其作用及目的是帮助项目管理人员更好地理解合同，助推项目完美履约。项目合同履约的风险管理，始点起于合同条款的优化，但归口最终还是要落到合同的实际执行上。建设工程施工合同履约周期长，履行过程中可能发生的变更事项多，工程施工需要设备租赁、物资采购、劳务、专业分包等各方主体配合，协调难度大，这些都给工程施工合同的完美履约带来了较大挑战。目前，施工企业有意加强合规性建设，往精细化管理的方向发展，但仍然存在诸多问题。如对合同重视程度不够，项目管理人员缺少研读合同、按合同要求履约施工的意识，管理粗放，重施工、轻资料，抓不到项目管理的重点，找不到完美履约为项目增效创益的突破点。开展合同交底活动，一是树立项目管理人员的合约意识，提高项目管理人员对合同的解读能力，助力项目完美履约，为公司增效创益；二是构建公司机关与项目沟通的渠道，通过合同交底促使公司机关加强对项目的了解，方便后续对项目工作的考核管理。

风险提示

1．合同交底分工不清，交底内容存在重复或遗漏。由于同一合同条款中可能涵盖多个部门的管理内容，有时会造成多个部门对同一内容做重复的交底，或者存在有的部门觉得其他部门会对该部分内容做交底而省略了相关交底，其他部门也都抱有同样的想法，导致该部分内容被遗漏。

2．对合同交底的重视不足，执行不到位。存在这样一种认识，合同交底的活动或会议一结束，合同交底就完成了，这种想法是错误的。合同交底不仅仅是一次活动或会议上的宣讲，合同交底的内容需要项目管理人员结合工程项目的实际情况，将交底的纸面文字或口头语言落实到项目履约的实际行动上。此外，项目建设情况复杂多变，项目管理人员应该定期将合同交底内容的执行情况反馈给公司业务部门，业务部门结合项目建设情况的变化和合同交底执行情况制订新的项目管理计划和管理目标。

化解措施

1．明确合同交底的责任分工。合同交底一般由二级或三级单位负责具体实施，按业务部门进行责任划分，可由负责合约商务的部门牵头，负责市场营销、投标、生产、技术、财务资金、物资采购的业务部门全面参与，各业务部门应结合项目合同具体条款、项目实际情况以及公司各部门管理制度，对履约过程中的风险点、施工过程的重难点进行交底，并提供相应的解决措施和建议。项目部应在接受公司部门交底后，对项目管理人员交底，保障合同交底的事项有序推进，落实到人。

承包人可以结合自身业务部门分工按照下述内容进行合同交底：

负责合约法务的部门交底的内容有：(1）合同谈判过程中发现的主要风险点和双方争议点，谈判过程及结果。(2）发包人及监理工程师相关情况，包括监理名称、人员及职权；发包人委派代表的职权及授权范围。(3）项目管理人员缺勤、工期延误、质量不合格等违约情形下的违约责任。(4）项目分供、分包合同管理，以及分包单位的风险管理。(5）保障农民工工资支付制度的宣贯。(6）诉讼案件的管理。(7）收发文、往来函件、项目章使用的管理要求。

负责市场营销、投标的部门交底的内容有：中标交底，包括采用的投标策略，以及投标报价时分析、预计的主要盈亏点；报价策略，工程报价取费依据、取费标准、优惠幅度、材料价格的取定等。

负责商务的部门交底的内容有：工程量的确权、工程款结算、工程变更及签证索赔、分供分包单位的结算及工程款报送审批、竣工结算等。

负责生产、技术的部门交底的内容有：(1）工程项目使用的技术规范、标准。(2）现场的施工条件，包括"三通一平"、地质资料、地下管线、周围建筑物保护。(3）工程的进度计划。(4）工程质量要求，包括评奖和验收合格。(5）施工资料制作、收集、分类归档。(6）施工图纸合法性，发包人对工程设计变更指令程序的完善。

负责财务资金的部门交底的内容有：(1）发包人工程款的收取，含报、审、付的时间说明。(2）分供分包商的工程款支付。(3）发票的开具和收取。(4）履约保证金的提供与回收。(5）工程保险的购买。

负责安全的部门负责交底的内容有：安全文明施工，安全教育，安全检查，重大安全事故的应急处理等。

负责采购的部门交底的内容有：物资设备的采购使用，包括分供商选择、定标，物资收发使用记录，物资保管运输等。

2．建立合同交底的动态管理考核机制。合同交底后，公司各部门应对履约过程中合同交底的执行情况进行考察，项目应制订合同交底事项的推进计划，执行情况应定期反馈到公司部门，公司可对执行情况进行评价，对执行过程中出现的新情况、发现的新问题及时制定新的应对方案。这种动态反馈机制有利于不断完善合同履约风险防范措施，积极推动风险防控措施的有效执行。

第二节  履约资料管理

项目履约资料是施工人主张工程款，索赔，明确工期延误责任、质量缺陷责任的重要依据。履约资料管理的目标是保障工程建设活动依法合规进行，对于工程建设活动中可能出现的纠纷采取有效手段进行防范，尽量避免纠纷发生；一旦发生纠纷，依赖全面有效的履约资料管理，使纠纷朝着对施工方有利的方向发展。综上，为防范经营风险，施工企业应不断加强对项目履约资料管理的能力，提高项目管理水平。

一、项目印章管理

施工企业由于施工项目多，地点分散，项目所在地与施工企业经营场所不在同一地区，为了方便项目经营，通常会刻制项目部印章供项目部在授权范围内经营使用。在实践中，施工企业通常按项目分类，有多少个项目就刻印多少项目部章。根据《建设项目工程总承包管理规范》的规定，项目部，是指"在工程总承包企业法定代表人授权和支持下，为实现项目目标，由项目经理组建并领导的项目管理组织"。项目部是施工企业设置的内部机构，不具有民事主体资格，不具有从事民事法律行为的能力。但在实际履约过程中，项目部的权限很大，经常出现项目部未经公司同意对外订立合同、借债筹资、办理结算等情况，给施工企业带来较多的诉讼和债务问题。

风险提示

印章使用混乱，增加账外债务，引发诉讼。2020年12月17日，《浙江省高级人民法院民二庭关于审理涉建筑施工企业项目部纠纷的疑难问题解答》指出，建筑施工企业项目部纠纷其实就是由于建筑行业挂靠、转包、违法分包等违法经营行为屡禁不止及施工企业本身管理不规范，项目部在施工企业未授权或超出授权范围使用项目部印章所导致的各种债权债务纠纷。该解答指出，在审理涉建筑施工企业项目部的案件中，判断项目经理等人实施的行为是否对建筑施工企业发生效力时，要按照"准确界定职务行为，依法认定表见代理，严厉打击虚假诉讼"的思路，从该行为是否有建筑施工企业的明确授权（委托代理行为），是否属于职务行为，是否构成表见代理三个层面依次进行审查。构成委托代理、职务行为或表见代理的，相应的法律后果应当由施工企业承担。同时，在案件审理中也要加强对相关合同的真实性审查，防止部分当事人恶意串通、虚构债务，损害施工企业的合法权益。

项目部印章使用的情形确定不再施工企业授权的适用范围内，且施工企业事后也未予以追认的，项目部印章是否对施工企业产生效力存在较大争议。一般情况下，项目部超出授权范围使用项目部印章，属于无权代理，无权代理行为对被代理人无约束力，相应法律后果应由行为人自己承担。但在有些情形下，项目部印章的使用虽未经授权或超出授权范围，但有证据证明施工企业受领了工程材料，接受了合同义务的履行，向当事人支付了款项，受领了当事人开具的发票，或者有证据证明项目部印章广泛适用于相同或类似的情形，交易相对方有理由相信项目部印章有相应的使用权限，则构成表见代理，使用项目部印章产生的法律后果由施工企业承担。

化解措施

1．把好项目部印章的刻制关。施工企业应制定项目部印章刻制的申请审批流程，项目部印章应由使用人申请，由公司专门的部门进行审批，无授权的部门或单位不得刻制印章，严禁出现一个项目有多枚项目部印章的情况。项目部印章要在公安部门指定或备案的刻章单位刻制，刻章后应将项目部印章交公章备案部门备案，防止项目部印章被假冒时，对真实项目部印章认定存在困难。

企业发现项目中出现私刻印章的情况，应及时报案，追究相关人员责任，对报案材料、公安机关立案侦查材料，应做好保存记录。在因私刻印章导致发生债权债务纠纷时，上述资料可以作为证据提交法院，使企业免于承担民事责任。

2．完善项目部印章用印审批登记制度。施工企业应制定相关制度限定项目部印章适用范围，明确用印的登记审批流程。有的项目部印章使用审批手续不全，存在先盖章后审批，或直接根据领导指令用印，用印审批制度执行不严的情况。项目部主要管理人员应遵守有关印章管理制度。项目部印章应交由专人管理，使用人或经办人应在项目部印章使用台账签字，注明使用目的、时间。加强项目部印章使用的培训交底，加强项目人员的项目部印章风险管理意识。加强项目部印章风险管理的培训工作，通过案例让企业员工认识到项目部印章管理不当可能导致的风险，以及制定项目部印章保管、使用管理制度的必要性，定期检查相关制度的执行情况，并予公布。

二、签字管理

项目上的文件资料一般需要有相关管理人员或授权代理人的签字才能发生效力，包括收货单的签收、签证变更确认、结算办理、往来函件的收发。与项目部印章使用存在的风险类似，签字人可能超越代理权或滥用代理权，给企业带来诉讼和债务问题，造成工程成本的增加。

风险提示

1．无授权的签字导致债务增加，引发诉讼的风险。项目管理人员超越授权范围签字构成表见代理或职务行为。法院在认定项目管理人员签字行为是否构成职务行为时，通常从以下要件进行判断：一是身份要素，项目管理人员与其所代表的施工企业存在劳动关系；二是名义要素，项目管理人员是以施工企业的名义对外从事法律行为的；三是权限要素，项目管理人员从事的行为在施工企业授权范围内。满足上述三个要素的项目经理的行为可以被认定为职务行为。在项目管理人员职务行为的认定中，项目经理的签字最容易被认定为职务行为，《建筑施工企业项目经理资质管理办法》第8条规定："项目经理在承担工程项目施工的管理过程中，应当按照建筑施工企业与建设单位签订的工程承包合同，与本企业法定代表人签订项目承包合同，并在企业法定代表人授权范围内，行使以下管理权力；（一）组织项目管理班子；（二）以企业法定代表人的代表身份处理与所承担的工程项目有关的外部关系，受委托签署有关合同；（三）指挥工程项目建设的生产经营活动，调配并管理进入工程项目的人力、资金、物资、机械设备等生产要素；（四）选择施工作业队伍；（五）进行合理的经济分配；（六）企业法定代表人授予的其他管理权力。"由于部门规章对项目经理权限的规定已经比较全面，一旦签字人员项目经理的身份被证实，其行为大概率会被认定为职务行为，相应的法律后果将由承包人承担。

表见代理的构成需要满足两个要件：一是项目签字人员具有相应代理权的客观表象；二是主观上相对人善意且无过失。相对人善意且无过失的要件要求，根据项目经理签章的文件不同，相对人应尽的注意义务的程度要求也不同。一般性的工程资料，如工程变更签证、材料签收单、工程量送审等对相对人的注意义务要求较低，不需要施工企业出具专门的手续即可认为项目经理有代理权。而在签订采购、融资、租赁等各类合同时，相对人应对印章是否真实，签字人是否有代理权及供应材料、出借资金是否用于工程项目加以注意。若相对人未尽到相应注意义务则不满足善意且无过失的构成要件，相应行为对施工企业不产生法律效力。

2．签字未获授权，导致文件无效的风险。在项目履约过程，由于项目管理人员工作变动等原因，会出现现场实际履约人员与合同约定的授权代表不符的情况，现场实际履约人员签字的文件的有效性很可能因为缺少法定代表人及公司的书面授权文件而受到影响。

化解措施

1．完善管理人员授权制度。将对项目经理及其他项目管理人员的授权进行公示送达。承包人与发包人及分供单位签订合同时，应将项目管理人员的授权范围在合同条款中予以约定，授权事项要具体明确。对可能导致施工企业承担经济责任的文件的签署除授权给项目管理人员外，还应在合同条款中明确："最终的合同结算价款以施工企业加盖公章或结算章的结算文件为准，仅有项目管理人员签字的结算文件对承包人无效。"对于分供合同，根据施工企业内部结算的审批流程制定结算审批表，将结算审批表作为合同附件并注明只有完成结算审批表内的审批流程，结算文件才可作为向施工企业主张债权的依据。

2．加强项目管理人员授权签字管理的风险警示教育。对项目管理人员进行签字管理制度的培训，提高项目管理人员对签字风险管理的责任意识。项目管理人员对经手签字的文件，一定要认真审查，尤其是可能产生经济责任的文件，比如收货单、业主的处罚通知、分包的签证，一定要与工程现场的实际情况核对比较，切记不要做文件的转手人，别人送来什么就签什么，这起不到风险控制的作用。

三、往来函件的管理

施工过程中，往来函件的管理是合同管理、风险防控的重要环节。往来函件包括与建设单位、设计单位、监理单位、勘察单位、分包单位的往来发文。这些发文往往是为了提出诉求、建议，发出指令，希望获得相关单位的认可、配合、确认，或者是明确责任、解决分歧。这些往来函件一经签收确认，会产生相应的法律效力，往来函件管理工作不到位会产生较大的风险，承包人应该加强对项目往来函件的管理。

风险提示

项目往来函件的管理中存在的突出问题主要是：

1．项目管理人员缺少书面发文意识。面对面的口头交流仍然是最普遍的交流手段，但经济活动的往来有别于日常交流，我们要把交易活动中发生的争议、协商的过程、协商的结果固化为书面的资料，以便在最后结算时提出自己的主张，为主张提供依据以得到其他相关方的认可。一方面，项目管理人员仍习惯于使用口头交流的方式进行信息的传达，没有养成发函的习惯；另一方面，项目管理人员也可能缺乏识别发函情形的能力，不知道工程出现什么情况时应当向相关单位发函，这些都增加了往来函件管理的风险。

2．起草函件内容质量不高，未能起到防控风险的作用。函件内容的起草是发文的一个重要环节，内容起草不好，可能出现事与愿违的结果。函件内容常见的问题有：(1）函件逻辑混乱，没有清楚地表达请求，请求依据不充分，总结不到位，无法突出发函的核心目的。(2）函件起草不够周到、谨慎，函件中叙述了对己方不利的事实。笔者曾审查过一项目管理人员给发包人起草的催款函，该项目合同约定按照形象节点付款，项目管理人员在催款函中说道："于 xxxx 年 xx 月 xx 日完成项目主体结构封顶，按合同约定发包人应付工程款 xx 元给承包人。"催款函中提到的主体结构完工时间就是一个对承包人很不利的事实，因为该项目约定了节点工期及高额的节点工期逾期违约金，而合同约定的主体结构完成时间早于催款函中陈述的实际完成时间，后期发包人很有可能依据这份催款函对承包人处以节点工期违约罚款。(3）针对不同函件的接收主体，不能灵活地把握措辞的语气和态度。给发包人、监理、政府机关的发文要做到态度诚恳、语气委婉，多用尊称、敬语，注意维护良好的关系。针对分包人的发文，语气可以随意一些，有时候甚至应该强硬一些，以提高分包单位对函件的重视程度。

3．往来函件签收、送达不规范。采用当面送达方式送达往来函件时，常见的问题是收文单位拒收，发文未经收文单位有权代表签字，则不能产生法律效力。或者函件的签收人身份不明，既非合同约定的代表，也未能取得收文单位给签收人出具的授权委托书，签收人是否具备处理相关事务的权限不明确，这类函件一般会产生效力争议。采用邮寄方式送达的文件，常见的问题是未能保存邮寄凭证或没有在邮寄单上标注邮寄物的名称，无法证明已经将函件送达收文单位，从而影响对函件效力的认定。对于函件签收，存在的问题是项目管理人员对其他单位的来文审查不严，未能对不符合事实的函件进行拒收或回文提出异议。在有些项目中，发包人在施工合同中约定了承包人不得拒收发包人、监理的任何函件，否则要承担高额的违约金。这种情况下，承包人不能再拒收函件，但承包人在签收后应当及时回函进行反驳、澄清。

4．往来函件的归档管理混乱，导致函件丢失或缺损。承包人缺乏完善的往来函件归档管理制度，或项目管理人员在实际履约时没有严格执行相关规定，常会有函件丢失、找不到原件和缺页断码的情况。出现这种情况有以下原因：(1）项目管理人员对往来函件不重视，发出去的函件没有进行备份，函件使用后随意放置，未能及时放入往来函件的文件夹中保存；(2）项目管理人员流动性大，项目管理人员在离职、岗位调换时，没有做好工作交接，导致后来的项目管理人员对前任在职期间的工作不了解，像往来函件这样的履约资料也随着项目管理人员的离职丢失了。

化解措施

1．完善往来函件收发管理制度，加强管理人员培训。承包人应建立完善的往来函件收发管理制度，并对项目管理人员进行往来函件管理的制度培训，不断提高项目管理人员往来函件管理的风险意识和管理水平。对于常见的需要发函、回函的情形，承包人可以制作清单，起草各类函件的格式文本，说明草拟各类往来函件的注意事项。另外，收到其他单位函件时，一定要按时回复。尤其是涉及罚款、要求加快施工进度等含有对承包人不利事实陈述的函件，收到之后一定要发文解释、反驳，否则可能被视为默认。本部分后附表3-1列举了项目方常见的需要发函的情形，承包人可作为发函的参考。

2．提高函件写作质量，提供充分支撑资料。根据起草函件所涉及的专业事项、主要目的，函件起草工作应交由对相关背景、目的、事实比较了解的人，起草人在起草前要听取有关业务人员和主管领导的意见，把握函件起草的核心思想。函件起草的逻辑要合理、语言要清楚简洁，函件对事实的描述依据要充分，要有基础资料作为支撑。比如请求工期顺延的函件，要说明影响工期的具体事件、影响程度（延误天数），分析原因，提出自己的具体请求。对于具体事件，比如是政府要求停工的，要附上政府发文；是高温、暴雨等恶劣天气导致停工的，应附上天气报告。函件起草后，根据承包人内部管控制度的要求，依据函件所涉事项的重要程度，比如涉及重大施工进度调整、工程设计变更、重大违约罚款事项时，经承包方主管负责人审批后再发送。

3．完善签收送达流程，保障函件的效力。首先，函件发出前承包人应完成己方的签字、用印流程，需要注意的是若函件有多页，应加盖骑缝章，避免对方调包换页。其次，采用当面送达方式的函件，应注意签收人的身份，函件签收人最好是合同约定的授权代表或指定的签收人，签收后要注明签收日期。在发生收文单位拒收的情况时，可采用邮寄送达方式，建议首先选择中国邮政特快专递。因为在法院的判例中，有些法院不支持使用中国邮政特快专递以外的快递公司邮寄文件。快递单内容要填写完整，简要注明函件的主要内容，如"关于请求确认工期顺延的函"。快递发出后应跟进物流信息，快递被签收后打印签收凭证，将邮寄单、签收凭证、函件原件一并归档保存。这样才能形成完整的证据链条，证明已经向对方完成了通知义务。

4．完善函件的收集、归档制度。承包人应对往来函件归档建立完善的管理制度，项目方应该配备专人对包括往来函件在内的履约资料进行管理。首先要对往来函件进行分类、筛选，如根据函件涉及安全、质量、工期、结算、工程款收付等情况，对往来函件分别存放。另外，往来函件的一个重要作用是作为发生纠纷时的证据使用，在归档时要对内容进行甄别，对无利用价值、临时性的来往函件可以剔除。往来函件归档后要制作电子台账或检索目录，台账应登记收发时间、函件名称、主要内容、所属类别、签收人等关键信息，方便查找使用。项目结束退场时，往来函件要及时移交公司档案管理部门存档。

履约过程发函提示指引

一、施工现场类-需要发函的情况：

1.现场移交场地不符合合同要求时；

2.合同约定开工日期届至，但发包人“四证”未备齐的；

3.政府及行业主管部门要求停工的；

4.项目自然条件发生变化，如发现文物、古迹、障碍物等；

5.项目实施过程中发生不可抗力，如地震、洪水：暴雨、高温、流行性传染性疾病等;

6.项目分包（如脚手架）工作内容已经完成，不及时撤离人材机的。

二、施工图纸类-需要发函的情况：

1.提出图纸会审需求；

2.未按合同要求提交施工图纸，或者提供的图纸有错漏的；

3.现场无法按图纸施工的；

4.施工图纸不符合要求的；

5.未按时提供施工图纸的。

三、工程款、农民工工资类-需要发函的情况：

1.指定分包为足额缴纳配合费的;

2.发包人未按照合同约定的时间支付足额预付款、进度款的；

3.发包人未按照合同约定的时间退还质量保证金；

4.发包人未按照合同约定的时间支付保函；

5.分包单位或者供应商有拖欠工人工资、材料款案件和工伤案件未及时处理，可能引发纠纷的；

6.项目实施过程中劳动力、货物以及工程其他投入的成本发生上涨的；

7.收到发包人变更单，需要澄清现场需要发生拆改的（发包人办理变更手续的）；

8.分包单位涉及第三方扣款的；

9.由于市场波动，导致人材机涨价，超过我方风险承担范围的；

10.政府新规范、新标准发布，或相关法律法规变更，导致费用变更；

11.总承包人代发工人工资事宜；

12.甲方指定材料供应商未按供货时间约定及时供货；

13.由于发包人、指定分包或甲供材导致工期延误；

14.提出抢工、延长工期需要的；

15.非我方原因，造成工人窝工的；

四、施工质量类-需要发函的情况：

1.指定分包的施工质量不符合要求时；

2.甲供材质量不合格或者不符合合同要求的；

3.发包人、监理、分包单位未按照合同要求进行单项验收的；

4.项目未竣工验收，发包人提前使用的。

五、维修保养类-需要发寒的情况：

1.指定分包不履行保修义务的；

2.分包退场不维保。

六、资料材料类-需要发函的情况：

1.指定分包不配合提交竣工资料的；

2.自有材料分包商提早或者延后供货的；

3.项目自有专业分包未按照合同约定的时间和要求提交各类计划、方案、报告；不按计划配置人员、材料、设备的；

4.项目指定分包未按照合同约定的时间和要求提交各类计划、方案、报告；不按计划配置人员、材料、设备的。

七、结算类-需要发函的情况：

1.分包退场不结算的；

2.发包人未按合同约定的要求进行竣工验收备案；

3.发包人未按合同约定的要求竣工结算的；

4.发包人未按合同约定进行过程工程量的确认和签证的确认的；

5.发包人未按照合同约定的时间竣工后6个月完成竣工结算报告。

八、其他类-需要发函的情况：

1.发包人现场管理人员下发口头指令对项目进行进度、成本产生影响的事项；

2.指定分包单位资质不符合要求的；

3.发包人未及时明确指定分包单位或甲供材；

4.指定分包单位未及时签订分包合同、配合协议的；

5.指定分包单位未及时移交工作面；

6.项目施工方案报审。

四、履约资料的管理

工程建设的履约资料，一般指在工程施工过程中对建筑工地、材料、施工条件等方面进行规范、有计划的组织和管理而形成的外部联系材料和内业资料。

履约资料是支持工期履约、质量达标、施工安全，保障计价结果和款项收支的重要依据。当前的项目履约资料管理存在诸多问题，究其根本原因是管理人员的管理意识不足和管理方式粗放，承包人履约资料管理制度建设不完善。传统项目管理方式重施工，轻资料，先干活后算账，轻信口头承诺，无书面留证，对资料的收集和保管较为随意，丢失时有发生。为了满足企业精细发展的需要和行业合法合规的要求，施企业应加强履约资料管理。

风险提示

1．履约资料管理体系的架构不够完善。施工企业集团总公司，二、三级单位，项目部在履约资料管理体系中的分工需要优化、细化，各级单位部门履约资料的收集、管理工作需要进一步合理分工，相互配合。

2．履约资料的管理要求有待统一。履约资料的管理要求包括规范化、标准化、体系化以及合法性、有效性、技巧性、关联性、及时性等。规范化指履约资料应符合国家法律法规、行业标准及企业内部管理制度；标准化指履约资料编码、档案交管、存档管理按照相关标准和程序进行；及时性是在规定或约定时效内完成履约资料的制作；合法性是指履约资料的内容、获取方式符合法律规定。以上是履约资料管理应遵循的基本要求，上述要求若无法满足将使履约资料管理落入形式化，无法真正起到强化企业管理、实现风险防控的作用。

3．员工履约资料管理意识有待加强，管理能力有待提高。鉴于项目管理人员的管理能力参差不齐，缺少履约资料收集管理的经验，对履约资料管理工作无从下手，施工企业应完善履约资料管理的具体实施细则，并不断推动履约资料管理的宣贯、执行、考核。

化解措施

1．完善履约资料管理架构，合理分工，加强协作。在集团总公司层面，应该统一履约资料管理标准，建立履约资料管理制度，设置履约资料管理的实施、监督、考核机制。二、三级单位要进一步分解总公司的制度，各单位结合自身的区域分部、项目类型、部门分工对总公司的管理制度、标准进行优化、细化，落实监管考核实施办法。项目部负责履约资料管理的牵头策划、操作实施。履约资料管理的完善体系建设有赖于上下级单位分工明确、密切配合，应增强各业务部门之间高效的系统联动，充分发挥履约资料管理对风险防控的积极作用。2．明确并严格执行履约资料管理的规范要求。

履约资料的合法性要求包括：(1）合同及协议性文件管理须确保形式内容合法、收集渠道合规。(2）对接收或拟发送的足以影响工期、质量、价款等重要事宜的合同资料以及请求事项和固定事实等关联密切的事项认真管理，并应严格按照合同约定或法律规定，在时效内梳理清楚相关内容，传递相关资料，处理好相关事务。

履约资料的有效性要求包括：(1）合同等文件采用书面形式的，要保存文件原件；采用电子形式的，要求文件未经技术处理或编辑；是照片或音像资料的，要求保存原始记录。(2）合同、变更指令、签证联系单等文件应由授权人员在授权范围内签字或加盖相应印章。(3）往来函件、资料采用直接送达方式发送或接受的，需经相对方负责人或授权的代表签字确认，将往来函件连同签收凭证存档保管。(4）采用邮寄方式送达的，应优先选择中国邮政特快专递，应以合同约定的通信地址填写收件人、邮寄地址、联系方式等相关信息，并且要在邮寄单上注明邮件名称、文件的主要内容。邮寄后要跟踪邮递流程，在邮件签收后将签收凭证打印并将其和邮寄凭证、邮寄文件一并存档保管。

履约资料管理的技巧性要求包括：(1）拟发送的往来函件内容应当具体明确，逻辑清晰，一般应按照请求、理由、依据的格式编写；预接收的往来函件，应当严格审查、慎重签收，对增加施工方义务或减少施工方权利的文件，且对风险情况无法作出判断的，应在签收时注明"收到但对文件内容不予认可"字样，并将收到的文件及时上报项目主管人员和公司有关主管部门。(2）接收或拟发送的足以影响工期、质量、价款等重要事宜的合同资料，须经项目主管领导、项目法律顾问及相关主管部门会签同意后，方可接收或发送。(3）项目履约资料应注意保密，未经许可不能传播、复制。

履约资料管理的规范化要求包括：(1）往来函件等履约资料的管理应符合相关法律、法规、行业标准规范及企业相关规章制度。(2）履约资料管理应遵循文函编码、分类入盒、规范借阅、分级保管、及时归档原则。(3）履约资料管理应坚持生产、技术、商务、财务、安全各部门，招投标、开工、过程施工、竣工验收、审计结算全流程覆盖，履约资料与维权证据、总包资料与分供资料形成链条化闭合管理。

履约资料管理的台账化、档案化要求包括：(1）往来函件的收发应建立台账，台账及收发文登记簿中应当包含编号、文件名称、内容、收发日期、发文单位、签收人等要素。(2）往来函件及各类收发回执单原件应及时归档。(3）足以影响工期、质量、价款等重要事宜的合同资料，应及时上交机关主管部门归档。(4）项目完工或停工超过一定期限还不能复工的，应将履约资料及时整理后移交合同主体单位保管。

3．制定履约资料管理指引，增强履约资料管理的实践操作性。履约资料管理具体实施要明确资料收集范围，列举详细的履约资料清单，对于施工中常见的一般性资料、涉及重大风险事项的履约资料可以制作模板，为保证满足合法性、有效性、关联性要求应编写履约资料起草注意事项。各业务系统的履约资料的收集责任要明确到各个部门，项目方履约资料收集责任要落实到相应岗位的具体人员。项目管理公司要定期对项目履约资料的收集、管理工作进行检查考核，对不完善之处提出具体整改意见，落实履约资料管理在项目层级的责任。

相关依据

1.《民事诉讼法》第7条人民法院审理民事案件，必须以事实为根据，以法律为准绳。

2.《建设项目工程总承包管理规范》( GB / T 50358-2017)

2.0.2项目部在工程总承包企业法定代表人授权和支持下，为实现项目目标，由项目经理组建并领导的项目管理组织。

3.3项目部职能

3.3.1项目部应具有工程总承包项目组织实施和控制职能。

3.3.2项目部应对项目质量、安全、费用、进度、职业健康和环境保护目标负责。

3.3.3项目部应具有内外部沟通协调管理职能。

3.《建筑施工企业项目经理资质管理办法》（建建字（1995)1号）第2条本办法所称建筑施工企业项目经理（以下简称项目经理），是指受企业法定代表人委托对工程项目施工过程全面负责的项目管理者，是建筑施工企业法定代表人在工程项目上的代表人。

第8条项目经理在承担工程项目施工的管理过程中，应当按照建筑施工企业与建设单位签订的工程承包合同，与本企业法定代表人签订项目承包合同，并在企业法定代表人授权范围内，行使以下管理权力：

（一）组织项目管理班子；

（二）以企业法定代表人的代表身份处理与所承担的工程项目有关的外部关系，受委托签署有关合同；

（三）指挥工程项目建设的生产经营活动，调配并管理进入工程项目的人力、资金、物资、机械设备等生产要素；

（四）选择施工作业队伍；

（五）进行合理的经济分配；

（六）企业法定代表人授予的其它管理权力。

4.《民法典》第172条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。

5.《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发〔2009〕40号）第13条合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。

第三节  施工手续

在进场施工前或者施工过程中，承建项目工程应已经取得或者办理完成相关施工手续，如"四证"、临时用地审批、夜间施工及扬尘控制等其他相关手续，以确保施工单位合法合规、有序施工。

一、"四证"办理

建设工程"四证"是确保建设工程项目合法合规施工的必要手续。

风险提示

在建筑工程领域，不时会出现"无证施工"的情况，究其原因，一是由于建设单位急于将项目建成并尽早投入使用；二是施工手续烦琐，手续办理滞后。然而，为实现确保工期、服务客户之目的，施工单位"无证施工"实属无奈之举，但根据《建筑法》《城乡规划法》《企业信息公示暂行条例》等法律规定，施工单位将由此面临相关风险。

1．行政处罚风险。根据相关法律规定，应当办理建设工程规划许可证而未取得建设工程规划许可证的，不得申请领取施工许可证。而未取得施工许可证擅自施工的建设单位和施工单位，将会受到相关政府部门的行政处罚。

2．企业信用风险。根据相关法律规定，因未取得建设工程规划许可证、施工许可证而擅自施工受到政府相关部门行政处罚后，行政处罚信息将会在信息公示平台公开，并会使承包人在政府采购、工程招投标、国有土地出让、授予荣誉称号等方面受到不利影响。

3．工程停工风险。项目工程未取得建设工程规划许可证、未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，或者未取得施工许可证的，相关政府主管部门将责令其停止建设，出现工期延误的情形，还将使承包人人材机等费用成本增加。

4．合同无效风险。根据最高人民法院司法解释规定，发包人在被起诉后仍未取得建设工程规划许可证等规划审批手续，当事人请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，合同被确认无效后，承包人主张工程款将存在折价的风险。河南省三门峡市中级人民法院在（2021）豫12民终919号民事判决书中认为，发包人将未取得建设工程规划许可证等规划审批手续的工程发包给承包人，双方签订的建设工程施工合同无效。①

5．垫资款无法回收风险。若发包人不能完成土地出让手续，不能办理土地使用权过户手续，未能取得土地使用权证，则承包人实际上是在第三人土地上施工。一旦出现发包人无力支付工程款之情形，承包人不能通过处置在建工程来确保工程款项的回收。

此外，在司法实践中，承包人若在无建设工程规划许可证等证件的情况下开工，视为放弃了违法施工的抗辩，就不能以"未取得建设工程规划许可证等，不具备开工条件"作为工期顺延理由进行抗辩，也无法逃避逾期完工的违约责任。因此，未取得建设工程规划许可证等证件而提前开工的，应以实际开工日期作为开工日期，除非可以证明因无建设工程规划许可证等而未能开工或者被建筑主管部门通知暂停施工。因此承包人应当注意，在无建设工程规划许可证的情况下施工，但是在施工过程中又以不具备施工条件"主动"停工的，可能要承担工期延误的责任。在康某与陈某建设工程施工合同纠纷一案中，尽管承包人辩称因发包人未办理建设工程规划许可证，施工过程中先后两次被有关部门通知暂停施工、进行整改，是由于发包人的违约行为导致施工无法正常进行，工程才停工，导致工期延长；但四川省南充市中级人民法院在（2021）川13民终768号民事判决书中认为，承包人未按约定期限竣工，有违诚实信用原则，应参照无效合同中约定的建设工期、逾期竣工违约责任条款来确定发包人的损失。①

化解措施

承包人应当严格按照国家规定，依法合规进行生产经营活动，不得无证施工。然而，建筑工程领域存在诸多不规范的管理，承包人时常面临"无证施工"的情况，对此建议其采取如下措施：

1．甄别资信谨慎施工。如针对未取得土地使用权的项目，承包人最好不要进场施工。在目前的国内市场上，成熟且有实力的发包人一般均能及时足额支付土地出让金等，而部分未取得土地使用权仍然进行开发投资的发包人一般资金状况不佳，一旦发生纠纷，承包人无法就案涉工程进行拍卖处分，亦不能享有优先受偿权，面临着工程款无法回收的风险。因此需对发包人的资信能力、项目本身进行评估，对于资信状况好且项目发展前景好的项目方可先行施工。针对未取得建设工程规划许可证的项目，需要综合分析项目效益状况，若前期处于盈利状态，且发包人资信和开发能力好，后续能取得建设工程规划许可证，则项目风险较小，承包人可签订合同、进场施工；若项目前期潜亏，或发包人资信状况差，则承包人不可进场施工。①

2．及时催促办理证件。在进场施工前或者在施工过程中，在缺乏相关证件前提下已确定需要施工的，承包人应及时催促、配合发包人或建设单位进行建设工程规划许可证、施工许可证等证件的办理，以保证后续施工的合法合规性以及有效性。

3．积极办理签证索赔。在无证施工的情况下，若遭受政府处罚不能继续施工的，产生的停窝工损失及工期顺延后果，承包人应积极要求发包人予以认可并及时办理相关的签证索赔。

相关依据

1.《建筑工程施工许可管理办法》第12条对于未取得施工许可证或者为规避办理施工许可证将工程项目分解后擅自施工的，由有管辖权的发证机关责令停止施工，限期改正，对建设单位处工程合同价款1％以上2％以下罚款；对施工单位处3万元以下罚款。

第15条依照本办法规定，给予单位罚款处罚的，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额5％以上10％以下罚款。单位及相关责任人受到处罚的，作为不良行为记录予以通报。

2.《城乡规划法》第64条未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。

3.《企业信息公示暂行条例》第6条工商行政管理部门应当通过企业信用信息公示系统，公示其在履行职责过程中产生的下列企业信息：

（一）注册登记、备案信息；

（二）动产抵押登记信息；

（三）股权出质登记信息；

（四）行政处罚信息；

（五）其他依法应当公示的信息。

前款规定的企业信息应当自产生之日起20个工作日内予以公示。

第7条工商行政管理部门以外的其他政府部门（以下简称其他政府部门）应当公示其在履行职责过程中产生的下列企业信息：

（一）行政许可准予、变更、延续信息；

（二）行政处罚信息；

（三）其他依法应当公示的信息。

其他政府部门可以通过企业信用信息公示系统，也可以通过其他系统公示前款规定的企业信息。工商行政管理部门和其他政府部门应当按照国家社会信用信息平台建设的总体要求，实现企业信息的互联共享。

第18条县级以上地方人民政府及其有关部门应当建立健全信用约束机制，在政府采购、工程招投标、国有土地出让、授予荣誉称号等工作中，将企业信息作为重要考量因素，对被列入经营异常名录或者严重违法企业名单的企业依法予以限制或者禁入。

4.《建筑市场信用管理暂行办法》第7条各级住房城乡建设主管部门应当建立健全信息推送机制，自优良信用信息和不良信用信息产生之日起7个工作日内，通过省级建筑市场监管一体化工作平台依法对社会公开，并推送至全国建筑市场监管公共服务平台。

第10条建筑市场各方主体的信用信息公开期限为：

（一）基本信息长期公开；

（二）优良信用信息公开期限一般为3年；

（三）不良信用信息公开期限一般为6个月至3年，并不得低于相关行政处罚期限。具体公开期限由不良信用信息的认定部门确定。

第20条建筑市场信用评价主要包括企业综合实力、工程业绩、招标投标、合同履约、工程质量控制、安全生产、文明施工、建筑市场各方主体优良信用信息及不良信用信息等内容。

第22条地方各级住房城乡建设主管部门可以结合本地实际，在行政许可、招标投标、工程担保与保险、日常监管、政策扶持、评优表彰等工作中应用信用评价结果。

5.《建设工程施工合同司法解释（一）》第3条当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。

第8条当事人对建设工程开工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定：

（一）开工日期为发包人或者监理人发出的开工通知载明的开工日期；开工通知发出后，尚不具备开工条件的，以开工条件具备的时间为开工日期；因承包人原因导致开工时间推迟的，以开工通知载明的时间为开工日期。

（二）承包人经发包人同意已经实际进场施工的，以实际进场施工时间为开工日期。

（三）发包人或者监理人未发出开工通知，亦无相关证据证明实际开工日期的，应当综合考虑开工报告、合同、施工许可证、竣工验收报告或者竣工验收备案表等载明的时间，并结合是否具备开工条件的事实，认定开工日期。

二、临时用地审批

临时用地，是指由于工程建设施工和地质勘查的需要临时使用的，但在施工或者勘查完毕后不再需要使用的国有或者集体所有的土地，包括因临时建筑或其他设施而使用的土地。施工活动原则上应当在建设用地红线以内开展，但由于场地狭小等原因，施工单位即承包人有时会临时占用红线外的土地设置临时建筑、弃土堆场或其他设施等。

风险提示

我国对土地使用有严格的管理制度，但承包人在临时用地使用过程中因土地权属不清或不遵照国家法律法规，有随意砍伐树木、占用耕地等违法行为，将面临政府主管部门的行政处罚甚至要承担刑事责任，其具体的临时用地违法风险包括；

1．行政处罚风险。在临时土地使用过程中，若承包人未按照国家规定程序以及土地的用途利用土地，或者土地利用后没有及时完成清理、恢复原状的工作，将导致被国土资源局等相关部门处罚。根据《土地管理法》《城乡规划法》《海域使用管理法》等法律规定，施工单位申请临时用地，一要取得政府主管部门的批准，二要与土地权利人签订临时租赁合同。若未依法申请并签订合同，或者未按照批准用途进行土地使用，则属于违法用地行为，将面临责令退还、恢复原状、罚款等行政处罚。①

2．失信公示风险。根据相关法律规定，因违法用地受到政府相关部门行政处罚后，行政处罚信息将会在信息公示平台公开，同时将对承包人在政府采购、工程招投标、评奖评优等工作中造成不利影响。

3．刑事责任风险。《刑法》第342条对非法占用农用地罪进行了规定，若违反了《土地管理法》《全国人民代表大会常务委员会关于修改＜中华人民共和国土地管理法＞的决定》《土地管理法实施条例》《基本农田保护条例》等与土地管理相关的法规，非法占用基本农田5亩以上或者非法占用基本农田以外的耕地10亩以上的，造成耕地、林地等农用地大量毁坏的，相关责任人要承担刑事责任。如2009年年底，王某某代表公司向经济社等租用弃耕土地128.958亩作为花卉种植基地，后未取得国土部门许可即改变土地用途，聘请他人将土地浇筑平底化水泥路面，并搭建砖墙铁皮屋顶的简易商铺用于出租，造成大量基本农田种植条件遭到严重破坏，最终，法院判决涉案公司、王某某犯非法占用农用地罪。②

化解措施

1．认清临时用地责任主体。承包人应当根据招标文件、总承包合同的具体约定判断发包人是否有义务提供临时用地。若发包人有义务提供，应当由其提供临时用地。在履约过程中，如果发包人未办理临时用地使用许可证，承包人应及时通知发包人开工条件不具备，要求其尽快办理，并就逾期开工进行工期与费用索赔。然而，在实践中，更多的情形是由承包人自行解决临时用地，发包人仅负责相关协调工作，此时承包人应特别注意土地是否在红线范围内以及临时用地的相关风险，并在报价中考虑土地租金、土地复垦费等相关费用。

2．把准临时用地土地性质。我国现有土地分为国有土地与集体所有土地。若临时用地为集体所有土地，尤其是耕地时，使用风险相对较大，施工单位应尽量与土地承包的个人及村委会共同签订租地合同，避免发生村民个人阻扰施工的情形，同时应当在临时用地期限届满一年内恢复种植条件。若临时用地为国有土地，承包人需取得临时用地许可，并与土地管理部门或者国有土地使用权人签订临时使用土地合同，其使用风险相对较小。

3．严格履行用地审批流程。涉及临时用地时，首先看临时土地是否在红线范围内，若在红线范围内，则一般按照前述国有土地使用权证、建设用地规划许可证等证件办理的审批流程进行；若属于红线范围外，则要及时对接当地城市规划部门或国土部门等摸清土地权属及性质，严格履行临时用地的审批流程，规避行政处罚乃至刑事责任风险。临时用地使用申请基本流程如图3-1所示。

确定欲使用的土地所属乡镇╱街道，到乡镇╱街道政府的城市规划部门或相应办公室查询该块土地的性：

一、集体用地：

1.耕地：与村委会协商青苗补偿和租金费用并签订用地合同，至国土资源局协商签订复垦相关协议、缴纳复垦保证金；

2.林地：至当地林业局办理砍伐手续后与村委会协商租金费用并签订用地合同，至国土资源局协商签订复垦相关协议、缴纳复垦保证金；

3.荒地:与村委会协商租金费用并签订用地合同，至国土资源局协商签订复垦相关协议、缴纳复垦保证金。

二、国有土地：

与持有此国有土地所有证的承租人（自然人、单位或企业）协商租赁费用并签订合同，国有土地不需要复垦。

相关依据

1.《土地管理法》第38条第1款禁止任何单位和个人闲置、荒芜耕地。已经办理审批手续的非农业建设占用耕地，一年内不用而又可以耕种并收获的，应当由原耕种该幅耕地的集体或者个人恢复耕种，也可以由用地单位组织耕种；一年以上未动工建设的，应当按照省、自治区、直辖市的规定缴纳闲置费；连续二年未使用的，经原批准机关批准，由县级以上人民政府无偿收回用地单位的土地使用权；该幅土地原为农民集体所有的，应当交由原农村集体经济组织恢复耕种。

第57条建设项目施工和地质勘查需要临时使用国有土地或者农民集体所有的土地的，由县级以上人民政府自然资源主管部门批准。其中，在城市规划区内的临时用地，在报批前，应当先经有关城市规划行政主管部门同意。土地使用者应当根据土地权属，与有关自然资源主管部门或者农村集体经济组织、村民委员会签订临时使用土地合同，并按照合同的约定支付临时使用土地补偿费。临时使用土地的使用者应当按照临时使用土地合同约定的用途使用土地，并不得修建永久性建筑物。临时使用土地期限一般不超过二年。

第77条未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地的，由县级以上人民政府自然资源主管部门责令退还非法占用的土地，对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状，对符合土地利用总体规划的，没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，可以并处罚款；对非法占用土地单位的直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

超过批准的数量占用土地，多占的土地以非法占用土地论处。

第81条依法收回国有土地使用权当事人拒不交出土地的，临时使用土地期满拒不归还的，或者不按照批准的用途使用国有土地的，由县级以上人民政府自然资源主管部门责令交还土地，处以罚款。

2.《海域使用管理法》第2条第3款在中华人民共和国内水、领海持续使用特定海域三个月以上的排他性用海活动，适用本法。

第3条海域属于国家所有，国务院代表国家行使海域所有权。任何单位或者个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让海域。单位和个人使用海域，必须依法取得海域使用权。

第16条第1款单位和个人可以向县级以上人民政府海洋行政主管部门申请使用海域。

第42条未经批准或者骗取批准，非法占用海域的，责令退还非法占用的海域，恢复海域原状，没收违法所得，并处非法占用海域期间内该海域面积应缴纳的海域使用金五倍以上十五倍以下的罚款；对未经批准或者骗取批准，进行围海、填海活动的，并处非法占用海域期间内该海域面积应缴纳的海域使用金十倍以上二十倍以下的罚款。

3.《城乡规划法》第44条在城市、镇规划区内进行临时建设的，应当经城市、县人民政府城乡规划主管部门批准。临时建设影响近期建设规划或者控制性详细规划的实施以及交通、市容、安全等的，不得批准。临时建设应当在批准的使用期限内自行拆除。临时建设和临时用地规划管理的具体办法，由省、自治区、直辖市人民政府制定。

第66条建设单位或者个人有下列行为之一的，由所在地城市、县人民政府城乡规划主管部门责令限期拆除，可以并处临时建设工程造价一倍以下的罚款：（一）未经批准进行临时建设的；（二）未按照批准内容进行临时建设的；（三）临时建筑物、构筑物超过批准期限不拆除的。

4.《刑法》第342条违反土地管理法规，非法占用耕地、林地等农用地，改变被占用土地用途，数量较大，造成耕地、林地等农用地大量毁坏的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。

三、其他施工手续

除了上述已经介绍的"四证"、临时用地审批外，在进场前和施工过程中，为了确保依法合规进行施工，结合工程所在地政策要求及项目实际需求，项目还可能需办理质量监督与安全监督手续、夜间施工手续、扬尘治理手续、建筑垃圾处置手续、临时交通管制手续等其他手续。

风险提示

由于相关手续办理较为繁杂、滞后等原因，进场前和施工过程中的手续往往未及时办理。如在工程开工前未办理质量安全报监手续，未办理夜间施工手续即开展夜间施工，施工单位未取得城市建筑垃圾处置核准即处置建筑垃圾或将建筑垃圾交给个人或者未经核准从事建筑垃圾运输的单位运输等。根据相关法律法规，承包人在施工期间可能招致如下风险：

1．行政处罚风险。因未办理相关施工手续，一般会受到政府主管部门的罚款、限期改正等行政处罚。例如，根据《环境噪声污染防治法》的相关规定，未办理夜间施工手续即开展夜间施工将由生态环境主管部门责令改正并可以并处罚款；又如，依《城市建筑垃圾管理规定》的相关规定，未经核准擅自处置建筑垃圾的或者处置超出核准范围的建筑垃圾的，由城市人民政府市容环境卫生主管部门责令限期改正，给予警告，对施工单位进行罚款。

2．失信公示风险。根据《企业信息公示暂行条例》《建筑市场信用管理暂行办法》等相关法律规定，因未办理相关施工手续受到政府相关部门行政处罚后，行政处罚信息将会在信息公示平台公开；同时，不良信用信息是建筑市场信用评价的内容之一，其公开会对承包人资质资格准入、工程招投标、工程担保与保险、评奖评优等方面造成负面影响。

3．工程停工风险。项目工程未依法办理相关施工手续的，相关政府主管部门将可能责令停止建设，这不仅会对项目的工期造成影响，而且还会导致承包人施工成本的增加。

化解措施

未办理相关施工手续的，发生行政处罚时，承包人应积极采取措施消除其后续不良影响；同时，为保障规范施工，避免行政处罚、工程停工的风险出现，项目管理人员应熟悉并掌握法律法规及当地最新政策要求，确保及时办理相关施工手续。其中承包人需重点关注如下手续：

1．催促发包人完善质量安全报监手续。根据《建设工程质量管理条例》规定，项目工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定办理工程质量监督手续，其可与施工许可证或者开工报告合并办理。同时，在申请领取施工许可证时，应当提供建设工程有关安全施工措施的资料，承包人对此在施工过程中需及时督促发包人按照当地建设工程安全质量监督报监受理部门的要求进行办理。同时，需要注意的是，在总承包合同中可能约定上述手续由承包人办理，故在开工前承包人应积极按照当地主管部门的要求准备相关材料并完善一定手续，必要时请求发包人给予一定配合，并及时向建设工程安全质量监督报监受理部门成备案工作。

2．依据实际办理夜间施工手续。若项目工期紧张，有夜间施工需要且属于可以申请夜间施工的范围，应及时办理相关手续，避免项目工期延误。根据《环境噪声污染防治法》等相关规定，承包人开展夜间施工作业前，需做好以下工作：(1）取得县级以上人民政府或者有关主管部门的证明。涉及建筑工程类项目的，可到住建局、住建委等主管部门办理；涉及交通或市政方面的施工，可到其他相应的主管部门办理。以上海市为例，在重点区域内，除抢修抢险以外，因特殊工序或特殊原因确需在22时至次日6时从事房屋类建筑施工的单位，应向市环保局办理夜间施工许可手续；在一般区域内，则向项目所在地区环保部门提出申请，建筑物、构筑物拆除工程在环保部门办理相关夜间施工许可手续后，还应到拆房管理部门办理施工备案。(2）进行夜间施工作业前，必须公告附近居民。(3）做好必要的噪声防治措施，减轻对周边敏感点的噪声影响。获准夜间施工许可的施工工地，施工单位及其施工人员一般应遵守当地相关要求。以上海市为例，如获准夜间施工的施工单位，在施工过程中必须对机械或设备加设降噪措施；禁止采取捶打、敲击和锯割等易产生高噪声的作业，装卸材料应确轻卸轻放；实施拆除作业和建材、设备、工具、模具传运堆放，应使用机械吊运或人工传运方式，禁止高空掷抛，禁止重摔重放；禁止使用气压破碎机、空压机、泵锤机、筒门锯、金属切割机等高噪声机械或设备；获准夜间实施钻孔灌注桩施工的，22时至次日6时禁止实施混凝土浇捣；进出建设工地的所有车辆禁止鸣号。此外，在实践中需要注意，即便已经办理了夜间施工手续，尤其是位于市中心的项目，附近居民亦可能出现阻扰施工的情形。对此，承包人在投标及履约过程中需积极考虑对工期的影响，并在施工过程中恰当处理与附近居民的关系。

3．及时办理建筑垃圾处置手续。在施工过程中处置建筑垃圾时，应当向市容环境卫生主管部门提出申请，获得城市建筑垃圾处置核准后，方可处置。同时，需注意不得将建筑垃圾交给个人或者未经核准从事建筑垃圾运输的单位运输。以上海市为例，在处置建筑垃圾时，有如下几点需重点关注：(1）分类处置。工程渣土，进入消纳场所进行消纳；泥浆，进入泥浆预处理设施进行预处理后，进入消纳场所进行消纳；装修垃圾和拆除工程中产生的废弃物，经分拣后进入消纳场所和资源化利用设施进行消纳、利用；建筑废弃混凝土，进入资源化利用设施进行利用。对此，施工单位应当对施工现场排放的建设工程垃圾进行分类，建设工程垃圾中不得混入生活垃圾和危险废物。(2）处置申报流程。建设单位应当在办理工程施工许可或者拆除工程备案手续前，向工程所在地的区绿化市容行政管理部门提交建设工程垃圾处置计划、运输合同、处置合同和运输费、处置费列支信息，申请核发处置证。(3）及时确定运输单位与场所设施。建设单位应当在取得建筑垃圾运输许可证的运输单位中，选择具体的承运单位。建设单位应当确定符合规定要求的消纳场所、资源化利用设施；未能确定的，应当向工程所在地的区绿化市容行政管理部门提出申请，由区绿化市容行政管理部门根据统筹安排原则指定。(4）施工现场装运作业要求。施工单位应当配备施工现场建设工程垃圾管理人员，并按照本市建筑垃圾启运管理规范，填写运输车辆预检单，监督施工现场建设工程垃圾的规范装运，确保运输车辆冲洗干净后驶离。施工单位发现运输单位有违反施工现场建设工程垃圾管理要求行为的，应当要求运输单位立即改正；运输单位拒不改正的，施工单位应当立即向工程所在地的区绿化市容行政管理部门报告。区绿化市容行政管理部门接到施工单位的报告后，应当及时到施工现场进行处理。施工现场建设工程垃圾管理违反规定的施工工地，无权申报本市文明施工工地。

相关依据

1.《环境噪声污染防治法》第30条在城市市区噪声敏感建筑物集中区域内，禁止夜间进行产生环境噪声污染的建筑施工作业，但抢修、抢险作业和因生产工艺上要求或者特殊需要必须连续作业的除外。

因特殊需要必须连续作业的，必须有县级以上人民政府或者其有关主管部门的证明。

前款规定的夜间作业，必须公告附近居民。

第56条建筑施工单位违反本法第三十条第一款的规定，在城市市区噪声敏感建筑物集中区域内，夜间进行禁止进行的产生环境噪声污染的建筑施工作业的，由工程所在地县级以上地方人民政府生态环境主管部门责令改正，可以并处罚款。

2.《建设工程质量管理条例》第13条建设单位在开工前，应当按照国家有关规定办理工程质量监督手续，工程质量监督手续可以与施工许可证或者开工报告合并办理。

3.《建设工程安全生产管理条例》第10条建设单位在申请领取施工许可证时，应当提供建设工程有关安全施工措施的资料。依法批准开工报告的建设工程，建设单位应当自开工报告批准之日起15日内，将保证安全施工的措施报送建设工程所在地的县级以上地方人民政府建设行政主管部门或者其他有关部门备案。

4.《城市建筑垃圾管理规定》第7条处置建筑垃圾的单位，应当向城市人民政府市容环境卫生主管部门提出申请，获得城市建筑垃圾处置核准后，方可处置。

城市人民政府市容环境卫生主管部门应当在接到申请后的20日内作出是否核准的决定。予以核准的，颁发核准文件；不予核准的，应当告知申请人，并说明理由。

城市建筑垃圾处置核准的具体条件按照《建设部关于纳入国务院决定的十五项行政许可的条件的规定》执行。

5.《城市建筑垃圾管理规定》第13条施工单位不得将建筑垃圾交给个人或者未经核准从事建筑垃圾运输的单位运输。

第22条施工单位未及时清运工程施工过程中产生的建筑垃圾，造成环境污染的，由城市人民政府市容环境卫生主管部门责令限期改正，给予警告，处5000元以上5万元以下罚款。施工单位将建筑垃圾交给个人或者未经核准从事建筑垃圾运输的单位处置的，由城市人民政府市容环境卫生主管部门责令限期改正，给予警告，处1万元以上10万元以下罚款。

第25条违反本规定，有下列情形之一的，由城市人民政府市容环境卫生主管部门责令限期改正，给予警告，对施工单位处1万元以上10万元以下罚款，对建设单位、运输建筑垃圾的单位处5000元以上3万元以下罚款：（一）未经核准擅自处置建筑垃圾的；（二）处置超出核准范围的建筑垃圾的。

第四节  财务资金管理

资金是企业良性运营的基础。作为企业财务管理的核心环节之一，资金管理的水平将直接影响企业的经济效益，影响企业的高质量快速发展。随着市场经济迅猛发展，建筑施工企业之间的竞争日益加剧，资金管理也随之相继暴露出许多问题，如非现收款、税金筹划、工程欠款等，承包人对此需要重点防控与关注。

一、非现金收款

在建筑市场中，尤其是在房地产领域，随着房地产市场总体下行和房地产企业忙于抢占市场的形势凸显，房地产开发企业现金流普遍紧张，由此催生出很多地产类、商业综合体类项目向承包人以票据、保理、以物抵债等非现金方式支付工程款。而承包人往往迫于资金流、工期等多方面因素的压力被迫接受，其非现金收款的具体形式主要包括：

1．商业承兑汇票。由出票人负责承兑，出票人无力承兑时，企业存在被追索的风险。

2．银行承兑汇票。银行负责承兑，被追索时可向银行追索，风险较小。

3．有追索权应收账款保理。风险未转移，不能核销应收账款，计人带息负债。

4．无追索权应收账款保理。风险完全转移，可以核销应收账款，不计入带息负债。

5．信用证。开证行负责兑付，被追索时，可追索开证行，风险较小。

6．以房抵债。系以物抵债范畴，又称代物清偿，属于实践性法律行为，标的房屋尚未交付，原债务就不会消灭。

风险提示

承包人采用现金以外的方式收款，不仅容易出现到期发包人未及时兑付风险，即业主信用风险；也会造成承包人自身公司资产变现能力降低、资金周转压力增大、影响项目正常生产运行等相关风险。具体风险分析如下：

1．停工权丧失风险。在项目工程建设过程中，若发包人逾期支付工程款，承包人有权停工，除施工合同有特殊约定外。但是若承包人接受发包人以保理、商票、以房抵债等形式支付工程款，也就意味着发包人不再欠付承包人工程进度款，承包人只能在约定的期限届满后进行兑付，也就丧失了停工权。

2．合同解除权丧失风险。根据《民法典的规定及相关示范文本的约定，在发包人逾期支付工程款时，承包人有权解除合同。若承包人接受以房抵债、商业票据、应收账款办理保理，发包人也不再拖欠承包人工程款，承包人便丧失了单方合同解除权。

3．工期延误风险。正如前述，若承包人同意接受发包人以保理、商票、以房抵债等形式支付工程款，其亦丧失因发包人逾期支付工程款的停工权和合同解除权，也就意味着承包人不能因发包人逾期支付工程款主张工期延长。同时，在商业承兑汇票以及有追索权应收账款保理、以房抵债中，如果发包人在施工履约过程中存在资信问题，虽然承兑或兑付期尚未届满，但承包人继续垫资施工风险会越来越大，其仅能延缓施工以减少损失，后续亦将面临工期延误风险。

4．优先受偿权丧失风险。根据《建设工程施工合同司法解释（一）》第41条规定，承包人应当在合理期限内行使建设工程价款优先受偿权，最长不能超过18个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。承包人以商业承兑汇票以及有追索权应收账款保理、以房抵债等形式收款时，其实承包人获得款项或者标的物均有一定的期限，其较为容易超过18个月的有效期，承包人有较大可能丧失建设工程价款优先受偿权。

5．资产流动性风险。现金是公司的"血液"，缺乏现金将会导致公司资金周转困难，影响正常生产经营，甚至引发各种纠纷。承包人接受发包人以商票、以房抵债等形式支付工程款后，如果不能及时将商票、房产等予以转让，尤其是房屋以固定资产形式存在，后续将影响公司支付能力。例如，某公司获悉其每期正常进度款中有10％被暂扣保理利息，认为极大地影响了本公司现金流，进而严重影响其向材料供应商及劳务分包方支付材料款及劳务款，也不可避免地对现场工程进度造成实质性影响。协商未果，两年后该笔暂扣保理利息才陆续返还。①

6．工程款无法收回风险。在发包人已经存在严重的资信风险的情况下，一旦承包人丧失停工权与合同解除权，将只能继续施工，垫资数额也会越来越大，风险日益凸显。一旦商业承兑汇票到期无法承兑，或房屋到期无法过户，或有追索权的保理到期而发包人未支付保理款项，此时发包人缺乏偿债能力，甚至主要资产被抵押、查封，承包人又失去优先受偿权，工程款将面临无法收回的重大风险。

7．资金成本增加风险。承包人接受部分非现金收款，还将导致资金成本的增加。例如，票据提前兑付，承包人将承担贴现费用；双方在保理方式中未作出明确约定时，在发包人不承认的情况下，承包人需自己承担融资成本；以房抵债的房产无法转让时，尤其是公寓或者商铺，还会面临折价风险。

化解措施

从上面的风险提示可知，承包人接受非现金方式收款，其实面临诸多风险，建议采取如下应对措施：

1．审视情况拒绝接受。在总承包合同未进行约定或者约定不明情况下，承包人可以直接拒绝接受非现金方式收款。

2．提前策划背靠背转移。若承包人无法拒绝或者被迫接受非现金方式收款的，承包人应提前策划，在进行分包分供招标采购时，将非现金支付条款置入分包分供合同中，背靠背转移给分包分供单位，从而实现风险转移。

3．分类施策有序应对。从风险程度来看，银行承兑汇票、信用证、无追索权应收账款保理的风险较小，在一定额度内可予以接受；而商业承兑汇票、有追索权应收账款保理以及以房抵债等非现金收款的风险则较大，需要区别对待，注重风险防范。

(1）防范商业票据风险措施包括：一是要求发包人承担或者分摊商业票据成本，包括资金成本，即商业票据到期付款前承包人承担的资金成本，以及贴现成本；二是在核实发包人资信情况不良时，要求其提供担保或者要求第三人担保，以保障商业票据可以承兑或者通过其他方式收回工程款；三是约定商业票据无法承兑的违约责任，即要求其支付逾期付款利息，同时在商业票据无法承兑时承包人有权要求发包人继续支付工程款。

(2）防范以房抵债风险措施包括：一是建立以房抵债的前期可行性调查或评估机制，对拟抵房产要充分进行市场调研，合理作出市场评估；二是重视以房抵债合同条款的设计和谈判工作，及时锁定折抵价格，并为价格风险留有余地，要求折抵价格在建安成本价和市场销售折扣价中就低选择，严禁以发包人单方定价方式确定折抵价格；三是严格控制折抵比例；四是须明确以结算尾款折抵相应份额，限制用工程进度款进行折抵；五是以房抵债协议签订后，督促发包人及时履约并办理房产过户手续；六是拒绝签订任何形式的用以支持发包人销售业绩的假抵房协议。

(3）防范有追索权保理风险措施包括：一是承包人应保留自行选择回购应收账款的权利，以保障对发包人的停工、合同解除、起诉、有限受偿权的权利；二是密切关注发包人的资信状况，适时决定是否回购应收账款，以顺利进行停工、工期索赔、合同解除、诉讼等活动；三是与发包人就融资成本、违约责任达成一致约定，违约责任一般包括发包人应继续向承包人支付工程款、逾期利息以及承担保理的融资成本。

4．保留优先受偿权。由于建设工程价款优先受偿权的行使期限最长不超过18个月，因此承包人在以非现金方式收款时，应注重保护优先受偿权。一是承包人在接受非现金方式收款时，应确保承兑期到期或者房屋过户后，仍有权行使优先受偿权，即合理设置商业票据以及保理的付款期以及房产过户期。二是与发包人约定商业票据、保理付款期届满之日或者房产过户日为发包人应当给付工程款之日，即将发包人应当给付工程款之日予以延后，以此确保承包人在商业票据无法承兑、保理无力支付、房屋无法过户时仍然有权要求发包人支付工程款并享有优先受偿权。

相关依据

1.《民法典》第563条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。

以持续履行的债务为内容的不定期合同，当事人可以随时解除合同，但是应当在合理期限之前通知对方。

第766条当事人约定有追索权保理的，保理人可以向应收账款债权人主张返还保理融资款本息或者回购应收账款债权，也可以向应收账款债务人主张应收账款债权。保理人向应收账款债务人主张应收账款债权，在扣除保理融资款本息和相关费用后有剩余的，剩余部分应当返还给应收账款债权人。

第767条当事人约定无追索权保理的，保理人应当向应收账款债务人主张应收账款债权，保理人取得超过保理融资款本息和相关费用的部分，无需向应收账款债权人返还。

2.《建设工程施工合同司法解释（一）》第41条承包人应当在合理期限内行使建设工程价款优先受偿权，但最长不得超过十八个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。

二、税务管理

建筑施工市场环境复杂，牵涉诸多利益。承包人为提升自身企业经济效益采取有效预防和控制税务风险的措施，往往采用内部承包责任制的方式，对项目实行项目经理负责制管理模式，采用集中核算、汇总纳税，公司财务针对各项目汇总后申报缴纳税款，但仍然难以避免相关风险的发生。

风险提示

承包人申报缴纳的税款主要包括增值税、企业所得税、个人所得税、城建税等。其中，面临的最主要风险点是增值税及其发票管理方面的风险。与营业税相比，增值税有链条抵扣、征管严苛、利用税票控税等主要特征，强烈要求严格遵照销项同进项互抵的原则，以实现增值税计征的目的。在实践中，往往会出现发票主体、核算方式、合同管理无法实现足够的统一的情况，这就给增值税销项与进项税额的抵扣工作带来诸多不便，①致使企业面临极大的税务风险，其主要包括：

1．发生纳税义务未及时申报缴纳。根据《关于全面推开营改增试点通知》规定，建筑业的增值税纳税义务时间按照开票时间、收款时间和书面合同约定的付款时间孰先的原则确认。在已确认工程量但发包人尚未付款的情况下，根据合同约定的付款时间判断，又分两种情况，一是按合同约定已到付款时间，但发包人尚未付款。在这种情况下，增值税纳税义务已发生，应开具发票并申报缴纳增值税。二是尚未到合同约定的付款时间，发包人未付款。在这种情况下，如果没有开具发票，则纳税义务未发生，不需要申报缴纳增值税。

2．取得或开具的增值税发票不符合要求。建筑业税负高低与项目运行过程中能否取得增值税进项税票及项目管控息息相关。企业有义务取得合法、合规的增值税专用发票，否则可能会带来项目成本增加、虚开增值税专用发票等经济、法律风险。根据《发票管理办法》及虚开增值税发票处理问题的规定，为他人、自己开具与实际经营业务情况不符的发票并且购买方取得的与实际情况不符的增值税发票都可构成虚开或者取得虚开发票的情形，将受到行政处罚。

3．兼营行为未分别核算。根据《关于深化增值税改革有关政策的公告》（财政部、税务总局、海关总署公告2019年第39号）的规定，建筑安装服务适用9％的税率，简易计税为3%（不允许抵扣进项税额）；设备销售税率为13%；勘察设计、咨询税率为6%。如果未分别核算并开具发票，则按规定要从高适用税率。要特别管控兼营与混合销售划分不清的风险。混合销售的本质是一项纳税行为，混合销售税务处理原则是按企业的主营项目的性质划分增值税税目。如建筑工程使用购入的材料，结算时工程款按混合销售处理，应全部按建筑服务计算增值税；而兼营行为的本质是多项应税行为，兼营应当分别核算适用不同税率或者征收率应税行为的销售额，否则要从高适用税率。如 EPC 工程总承包合同，其中的设计、设备销售与建筑劳务应按兼营分别按不同的税率开具发票分别计算缴纳增值税。

4．水电费无法取得发票。承包人施工过程中常会出现使用发包人的水电但未能取得专用发票的情形，有时会以开具的收据列支成本。依据有关税法规定，未按规定取得的合法有效凭据不得在税前扣除，存在企业所得税纳税调增的风险。如果为一般计税项目，还会导致少抵扣增值税，进而多缴纳增值税及附加税。①

5．税率变化未及时调整。根据国家的相关政策，从2018年5月1日起，将制造业等行业增值税税率从17％降至16%，将建筑等行业及农产品等货物的增值税税率从11％降至10%。自2019年4月1日起增值税一般纳税人发生增值税应税销售行为或者进口货物，原适用16％税率的，税率调整为13%；原适用10％税率的，税率调整为9%。但是在履约过程中，承包人对于相关单价并未及时进行同步调整，将可能导致税赋的增加或者额外支付相关费用。

6．联合体税差问题。以联合体形式投标的 EPC 项目，相关规定并未对联合体与分包人的资金支付方式进行限制，因此合同双方可在合同中约定工程结算、款项收取、发票开具、财税成本负担和各类担保的方式和路径，联合体成员各自就分工范围内的合同额分别向发包人报批、结算、开票、收款、缴税、担保或者由牵头人统一经办。需注意，无论采取哪种支付方式，由于 EPC 项目各项业务适用的税率不同，目前勘察设计适用6％税率，建筑施工适用9％税率，设备采购适用13％税率，需在项目承包合同中明确各项业务的价格及税金，避免产生税务纠纷。

化解措施

针对上述提及的相关风险及问题，承包人在履约过程中可采取如下措施予以化解：

1．依法、合规、及时缴纳增值税。针对发包人已到付款期尚未付款项目，应与发包人进行沟通，及时开具增值税发票并缴纳增值税。如果发包人不接收增值税发票，应进行无票收入纳税申报，避免后期税务稽查时补缴税款并被处罚。同时，积极与下游分包、分供商进行沟通，要求其先行支付相关税金，及时取得分包发票及进项税发票进行认证抵扣。

2．确保发票符合要求。对此，应做到：(1）完善内部管控制度及项目考核制度，对于项目的取票情况及进项抵扣情况明确奖惩制度。(2）合理控制目标成本，预计工程的材料、机械、劳务的合理配比，建立配比模型，提前筹划。(3）针对材料、机械、劳务的供应商选择进行控制，选择长期合作及信誉良好的供应商，避免为取票而随意选择供应商，导致因供应商的税务稽查而产生经营风险。(4）确保取得发票的真实性及"合同流、发票流、现金流"三流一致，严格审核发票，不符合要求的发票不予接收并责令开票方重新开具。(5）在分包分供合同中作出严格约定，诸如"甲方付款前10天，乙方应开具符合甲方要求的等额有效的增值税发票，否则甲方有权拒绝付款且不承担任何违约责任""因乙方开具的发票不规范、不合法或涉嫌虚开发票引起税务问题的，乙方需依法向甲方重新开具发票，并向甲方承担赔偿责任，包括但不限于税款、滞纳金、罚款及相关损失等""乙方向甲方开具的增值税发票，乙方必须确保发票票面信息全部真实，相关材料品目、价款等内容与本合同相一致，票面完整，不压线错格污损等。因发票票面信息有误导致发票不能抵扣税款或者被认定为虚开的，乙方需向甲方承担赔偿责任，包括但不限于税款、滞纳金、罚款及相关损失等"。(6）针对项目承包人及所有管理层，要加强增值税原理及对企业的影响以及风险方面的增值税基础知识培训，建立风险管控意识。

3．兼营行为高效、分别核算。应提前筹划，合理确定货物销售额、建筑劳务及其他项目的销售额，并在签订合同时分别注明税率；在会计处理上，分别核算货物的销售收入和建安服务销售额，避免从高适用税率；加强制度建设及业务指导，做到进项及时抵扣并且应抵尽抵，更好应对税收政策变化给企业带来的影响。

4．灵活处置代扣代缴水、电费。在实务中，主要有以下两种处理方式：(1）按转售水电处理。由发包人向承包人提供工程所需水电，且合同约定由承包人付费的，发包人如为一般纳税人的，可以自行向承包人开具增值税专用发票；如为小规模纳税人的，也可向主管国税机关申请代开增值税专用发票。承包人与分包人结算水、电费的，由承包人向分包人开具水、电销售增值税发票。(2）代收转付款项。作为代收转付款项，需由水、电销售单位直接向承包人开具发票，否则按转售水、电处理，由代收方开具增值税发票给承包人。

5．根据税率调整合同价格。税率发生调整时，无论是总承包合同中的价格，还是分包分供合同中的价格，均应同步予以调整，即便是已进行了结算或者对账，均应以取得或者开具增值税发票记载的税率为准，避免从发包人处少获得工程款或者向分包人多支出价款，从而导致利益受损。尤其是在分包分供合同中，不要约定"合同价格／单价不随着税率的变化而调整"之类似表述，否则随着税率的降低，其不含税价款将随之增加。

6．妥善处理联合体税务问题。无论采取何种合作模式，联合体协议必须以程序、内容合法合规，具有可实施性为基本前提。另须重点关注承发包模式、资金流转、税费发票、内外部审计的合规性。联合体协议中明确约定联合体各方的合同金额及税率、资金支付方式，确保结算及税票流向与资金流向保持一致。若承包人为统一收款主体，还需要充分考量税费损失等因素，避免多支付相关款项。

相关依据

1.《营业税改征增值税试点实施办法》第45条增值税纳税义务、扣缴义务发生时间为：

（一）纳税人发生应税行为并收讫销售款项或者取得索取销售款项凭据的当天；先开具发票的，为开具发票的当天。收讫销售款项，是指纳税人销售服务、无形资产、不动产过程中或者完成后收到款项。取得索取销售款项凭据的当天，是指书面合同确定的付款日期；未签订书面合同或者书面合同未确定付款日期的，为服务、无形资产转让完成的当天或者不动产权属变更的当天。（二）纳税人提供建筑服务、租赁服务采取预收款方式的，其纳税义务发生时间为收到预收款的当天。（三）纳税人从事金融商品转让的，为金融商品所有权转移的当天。（四）纳税人发生本办法第十四条规定情形的，其纳税义务发生时间为服务、无形资产转让完成的当天或者不动产权属变更的当天。（五）增值税扣缴义务发生时间为纳税人增值税纳税义务发生的当天。

2.《发票管理办法》第22条开具发票应当按照规定的时限、顺序、栏目，全部联次一次性如实开具，并加盖发票专用章。

任何单位和个人不得有下列虚开发票行为：（一）为他人、为自己开具与实际经营业务情况不符的发票；（二）让他人为自己开具与实际经营业务情况不符的发票；绍他人开具与实际经营业务情况不符的发票。

第37条违反本办法第二十二条第二款的规定虚开发票的，由税务机关没收违法所得；虚开金额在1万元以下的，可以并处5万元以下的罚款；虚开金额超过1万元的，并处5万元以上50万元以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

非法代开发票的，依照前款规定处罚。

3.《企业所得税法》第10条在计算应纳税所得额时，下列支出不得扣除：（一）向投资者支付的股息、红利等权益性投资收益款项；（二）企业所得税税款；（三）税收滞纳金；（四）罚金、罚款和被没收财物的损失；（五）本法第九条规定以外的捐赠支出；（六）赞助支出；（七）未经核定的准备金支出；（八）与取得收入无关的其他支出。

4.《增值税暂行条例实施细则》第5条一项销售行为如果既涉及货物又涉及非增值税应税劳务，为混合销售行为。除本细则第六条的规定外，从事货物的生产、批发或者零售的企业、企业性单位和个体工商户的混合销售行为，视为销售货物，应当缴纳增值税；其他单位和个人的混合销售行为，视为销售非增值税应税劳务，不缴纳增值税。本条第一款所称非增值税应税劳务，是指属于应缴营业税的交通运输业、建筑业、金融保险业、邮电通信业、文化体育业、娱乐业、服务业税目征收范围的劳务。本条第一款所称从事货物的生产、批发或者零售的企业、企业性单位和个体工商户，包括以从事货物的生产、批发或者零售为主，并兼营非增值税应税劳务的单位和个体工商户在内。

第6条纳税人的下列混合销售行为，应当分别核算货物的销售额和非增值税应税劳务的营业额，并根据其销售货物的销售额计算缴纳增值税，非增值税应税劳务的营业额不缴纳增值税；未分别核算的，由主管税务机关核定其货物的销售额（一）销售自产货物并同时提供建筑业劳务的行为；（二）财政部、国家税务总局规定的其他情形。

5.《企业所得税税前扣除凭证管理办法》第4条税前扣除凭证在管理中遵循真实性、合法性、关联性原则。真实性是指税前扣除凭证反映的经济业务真实，且支出已经实际发生；合法性是指税前扣除凭证的形式、来源符合国家法律、法规等相关规定；关联性是指税前扣除凭证与其反映的支出相关联且有证明力。

第5条企业发生支出，应取得税前扣除凭证，作为计算企业所得税应纳税所得额时扣除相关支出的依据。

三、付款方式

在总承包合同约定条款中，常见的进度款支付方式有按月付款、节点付款或二者相结合的支付方式，这三种支付方式各具特色。

按月付款，是指承包人按每月实际完成的工程量的产值比例，向发包人申请付款的方式。这种支付方式在施工总承包项目中也十分常见。对于承包商而言，是一种较为公平的方式，只要已完工程质量合格，就可以按月申请相应的款项，款项回笼时间固定，资金压力比较小。

节点付款，是指在进度计划的关键路径上设置一定数量的节点或里程碑，如±0.00、主体封顶、外架拆除等，以完成里程碑为依据，作为合同分段计划目标和付款的时间控制点。相较于按月付款，节点付款方式不能按工程的实际完成进度回收款项，支付时间不固定。

按月付款结合节点付款，是指以实际完成的实物工程量、进度计量作为计算依据，并将当月的节点纳入计算体系，按月申请进度款的支付。在这种方式中，实际上以按月付款的方式为主，节点付款作为一种控制工期的手段存在。①

此外，还有季度付款、双月付款等付款方式，因付款周期较长，承包人的垫资压力较大。

风险提示

付款方式直接影响承包人的现金状况，其关键因素在于付款间隔时间与具体付款比例。若付款间隔时间长或者过程付款比例低，将导致承包人面临资金风险，具体表现为：

1．危害项目现金流。现金是项目的"血液"。若付款间隔时间长或者过程付款比例低，将导致项目资金短缺，影响项目的支付能力，甚至需要公司垫资。

2．影响正常生产经营。若总承包合同中约定付款间隔时间长或者过程付款比例低，将会导致项目资金周转压力大，影响项目正常生产运营。若项目长期拖欠下游分包、分供商的款项，不仅会导致其履约能力下降或者停工，而且可能会引发诉讼风险。

3．应收账款比重上升。项目工程进度款的付款间隔时间长或者过程付款比例低，意味着已确认产值部分的未收款项将持续上升，导致承包人的应收账款的比重攀升，不仅影响承包人资金周转能力，而且一旦发包人资信出现问题，将导致大额工程款项难以收回。

化解措施

合同付款条件属于总承包合同的核心条款，条款的设置和履行是发、承包双方重点关注的内容。针对上述提及的风险，提出以下建议供参考：

1．合理约定付款条款。招投标时，合同条款中的付款方式为节点付款且条件较差时，承包人应积极与发包人协商重新设置合理的付款方式，即尽量争取对己方有利的节点和对应的付款比例。例如，从承包人的角度考虑，尽可能划分多个里程碑，并且争取将付款集中在项目的前期，以便及时回收项目资金。在实践中，发包人对节点的规定往往较为严格，而且受限于市场地位，对于付款比例是否能够协商、协商的难度等问题，承包人几乎无话语权。但是，仍建议承包人在招标投标、合同签订的前期以及合同履行中把握所有可能的机会，坚持"划分宜细不宜粗、前大后小"的基本原则与发包人就节点付款进行沟通，争取对自己有利的约定或对不合理的节点、比例作出调整。①

2．严格履行合同义务。承包人应加强对付款前提条件的把控，按照约定严格履行相应义务。发包人对于付款前提条件完成的审批较严格，不按照合同约定完成相关工作，承包人往往无法获得相应的合同价款。因此，承包人应强化对付款条件的把控，可分为两个阶段；一是在合同签订的前期，尽可能对节点付款约定事项进行细化和分解，对于节点项下所包含的工作内容约定准确、完整，合同款项的支付条件也应当尽量明确；二是在合同履行过程中，按照合同约定逐步完成所有事项，并取得完成后对应的文件资料，作为向发包人申请付款的凭证。

3．强化沟通并注意留存资料。对于合同履行过程中对方的违约事项，应当及时进行书面沟通，并保留好相应的文件资料。承包项目通常工期长，双方的权利义务关系也比较复杂，在履行过程中难免会出现一方未正确履约、不履行或拒绝履约的情形，极有可能影响到工程款的支付。因此，一旦出现此类情形，合同一方应及时通过书面函件的方式催促对方履约，以避免在未来产生纠纷时双方对于是否履行了合同义务存在分歧。在此期间还应当注意，对方履行不当造成己方损失的，应及时按照合同约定的索赔时间和流程提出索赔申请，避免出现逾期失权的风险。

4．有效进行风险转移。承包人在分供商招标采购时，优先选择信誉好、资金实力雄厚的分供商签订合同，付款时间与付款比例同步作出约定，转移垫资风险，从而减轻公司资金压力。

相关依据

1.《建筑法》第18条建筑工程造价应当按照国家有关规定，由发包单位与承包单位在合同中约定。公开招标发包的，其造价的约定，须遵守招标投标法律的规定。发包单位应当按照合同的约定，及时拨付工程款项。

2.《民法典》第807条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。

四、工程欠款

总承包合同中对于支付条件的约定是承包人主张发包人付款比例及时间的重要依据，也是承包人界定发包人付款是否足额、及时的依据。在项目履约过程中，不时会发生发包人工程款（包括工程预付款、进度款、结算尾款）支付缓慢、严重滞后，对承包人申报的月进度量随意审核或拒不审核等千方百计占用承包人资金的情况，这在房地产、商业综合地产项目中表现得尤为突出，给项目的正常运营带来了一定的风险。与此同时，发包人拖欠承包人款项，往往会导致承包人拖欠下游分包分供单位的工程款或者材料款，违反了分包合同约定的付款义务，从而导致履约质量下降、索赔事项增加、诉讼案件发生等情形。因此，对发包人拖欠工程款的情形应高度重视。

风险提示

在实践中，承包人在主张工程欠款及其利息时往往存在相关问题，遏制了工程款催付工作的快速、有序开展，同时处理下游欠款也存在诸多风险，具体表现为：

1．请款流程存在瑕疵。承包人在向发包人申请工程款时常常出现程序瑕疵，包括：(1）未严格按照合同约定的程序申报工程完成量。承包人在向发包人申报进度工程量时未做好相关签收工作，或存在发包人不对承包人工程报量以书面形式反馈审核确认结果，仅以口头形式或者电子邮件方式告知承包人审核的金额情况。由于多数总承包合同均将进度付款确定为"已完工程量"的某一百分比，若发包人不对承包人工程报量回复书面意见，则可能就"已完工程量"出现争议。(2）未严格按照总承包合同约定的程序及时向发包人申请工程款。承包人请求付款时，若未严格履行合同中约定的程序及工期、质量等方面的要求，当发包人资信出现问题时，发包人很可能以不知道付款条件已成就或请款程序不符合合同约定为由进行抗辩，导致承包人举证发包人付款违约存在困难。①

2．工程欠款利息约定不明。在发包人存在工程欠款时，会涉及欠款利息如何计取的问题，其主要包括两个关键因素，即计算标准与起算时间。然而，在实践中，总承包合同大多数由发包人起草，对于工程欠款利息的计算标准及起算时间往往不作约定或做模糊化处理。对此，承包人只得借助于相关法律规定，如当事人对欠付工程价款利息计付标准没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率（ Loan Prime Rate , LPR ）计息。利息从应付工程价款之日开始计付，但当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间可视为应付款时间：(1）建设工程已实际交付的，为交付之日；(2）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；(3）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。②

3．工程欠款利息与违约金发生竞合。在实践中，部分总承包合同约定了发包人逾期付款的利息以及违约金，当发包人逾期付款时，承包人能否依据合同约定同时主张利息和违约金，成为一个争议焦点。对此，不同地区的法院有着不同的意见与判决，如浙江省高级人民法院在（2020）浙民终574号民事判决书中认为，承包人不能按照建设工程施工合同的约定，既请求发包人承担逾期支付工程款的违约金，又同时请求支付相应利息；①而广东省高级人民法院在(2019）粤民终2776号民事判决书中认为，建设工程施工合同同时约定迟延付款的利息和违约金的，可以同时适用，但二者之和不得过分高于迟延付款的损失。②因此，在实践中出现上述情形时，承包人应积极依据当地的司法实践恰当主张。

4．处理下游分包分供单位欠款不妥当。《保障中小企业款项支付条例》第15条规定："机关、事业单位和大型企业迟延支付中小企业款项的，应当支付逾期利息。双方对逾期利息的利率有约定的，约定利率不得低于合同订立时1年期贷款市场报价利率；未作约定的，按照每日利率万分之五支付逾期利息。"承包人若为大型企业，其在与分包分供单位签署的合同中未对欠款作出具体约定时，将按照每日利率5%。支付逾期利息。在实践中，承包人往往未在合同中对逾期付款作出约定，在后续可能发生的诉讼中面临较大风险。同时，发生欠款催付时，承包人往往因资金短缺导致其不能及时处理欠款事宜，造成后续诉讼或仲裁的发生，其将承担诉讼费、利息或违约金、律师费等额外费用。

化解措施

为降低发包人拖欠工程款的风险，有效主张工程欠款利息或违约金，并妥善处理下游欠款事宜，承包人可采取如下措施：

1．明确发包人应付款的具体时间。付款时间是认定发包人工程欠款的重要前提条件。签约时，承包人应尽量使付款时间明确且有关约定具有可操作性。即便在履约过程中因施工资料记载不明确、施工进度存在工期顺延、设计变更等多种原因造成合同约定的付款时间点难以确定，承包人亦应与发包人在履约中积极协商并重新约定，以便能及时要求发包人支付工程款，并在存在逾期支付的情况下，恰当要求其支付利息、违约金。

2．严格依约履行报量请款流程。在履约过程中严格按照总承包合同约定的要求进行报量和请款：(1）在履约过程中，要严格按照合同约定的程序和要求及时报量和请款，对工程进度要详细描述、清楚界定，并加盖骑缝章；同时做好相关签收工作，签收时注意要求发包人在承包人报量文件的原件上签收，避免发包人资信状况恶化时，以承包人报量请款程序存在瑕疵为借口拖延付款。(2）尽量获取发包人或者监理对承包人已完成工程量的书面确认文件。(3）发包人认可的工程量与现场实际工程量有较大差距时，要及时以书面形式提出，要求重新核算或保留意见。

3．及时发函催促支付工程款项。对于已经出现拖欠工程款的项目，需及时向发包人发送书面催款函，保存发包人拖欠工程款的相关证据。在向发包人发送催款函时应注意：(1）催款函中应注意引用具体合同条款，明确主张依据合同约定发包人应付工程款项的时间以及欠付的具体金额。(2）要求发包人书面签收催款函，若承包人拒绝签收催款函，可以中国邮政特快专递的方式邮寄送达发包人，必要时将邮寄送达行为进行公证。

4．论证充分果断采取停建措施。对于长期欠付大额工程款的，在做好充分停工论证的前提下，必要时应果断采取停工措施，避免损失进一步扩大。因发包人长期欠付大额工程款，为更好维护自身权益，承包人可行使停工权，在正式停工前向发包人发送停函，并做好停工损失相关证据的收集工作，为后续的索赔做好准备。此外，为维护与发包人的关系，承包人可以与其协商一致后进行停工，但需做好相应的会议纪要。

5．审视实情提起诉讼加以维权。采取停工措施后发包人仍未支付工程款，并且经调查发现发包人资信状况恶化、已无偿还能力，承包人应及时向法院提起诉讼，快速"抢占"资产，依据法律相关规定向发包人主张合同解除、就该工程优先受偿并要求支付工程欠款等。

6．分类施策处置下游分包欠款。应定期梳理下游分包分供商的债权债务，对于长期拖到分包分供商的催款函或者律师函的，应以沟通为主，协商解决，按照合同应付款项分期支付，避免债权债务关系清晰的案件进入诉讼程序；对于已经进入诉讼程序的，以协商为重、争取诉前和解，力争签订和解协议，分期付款并跟踪，避免因违反和解协议造成逾期付款违约责任；对于进入诉讼程序且难以调解的，应注意收集履约资料、违约证据等资料收集，便于开展诉讼，以最大限度地维护自身权益。

相关依据

《建设工程施工合同司法解释（一）》第25条当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，人民法院应予支持，但是约定的利息计算标准高于垫资时的同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率的部分除外。

当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。

当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，人民法院不予支持。第26条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。

第27条利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。

第五节 工程价款（风险与化解）

工程价款，是指承包人因承建工程项目，按合同约定和工程结算办法的规定，将已完工程或竣工工程向发包人申请办理结算而取得的价款。根据合同约定和相关法律规定，支付工程款是发包人的主要合同义务，而获得工程款是承包人的主要合同权利。在建设工程施工合同纠纷案件中，最容易发生且处理难度最大的便是工程价款纠纷。本节将对工程价款的计价模式、计价方法进行介绍，同时亦对建设工程价款优先受偿权应注意的问题进行提示。

一、计价模式

工程价款的计价模式，是建设工程项目合同价款的确定方式。根据《建设工程施工合同（示范文本）》( GF -1999-0201）可知，主要包括三种，即固定价格合同、可调价格合同以及成本加酬金合同。为了规范当事人对合同条款的理解，结合工程实践，后续的《建设工程施工合同（示范文本）》( GF -2013-0201)、《建设工程施工合同（示范文本）》( GF -2017-0201）对此作出调整，将其分为单价合同、总价合同以及其他价格形式。常见的形式主要包括单价合同、总价合同和成本加酬金合同三种。

1．单价合同，是指合同当事人约定以工程量清单及其综合单价进行合同价格计算、调整和确认的建设工程施工合同。在约定的范围内合同单价不作调整。具体又分为固定单价合同与可调单价合同。

2．总价合同，是指合同当事人约定以施工图、已标价工程量清单或预书及有关条件进行合同价格计算、调整和确认的建设工程施工合同。在约定的范围内合同总价不作调整。具体又分为固定总价合同、可调总价合同。

3．成本加酬金合同，是指工程最终合同价格按承包商的实际成本加一定比例的酬金计算，而在合同签订时不能确定一个具体的合同价格，只能确定酬金的比例，其中酬金由管理费、利润及奖金组成。具体分为成本加固定酬金、成本加固定百分比、成本加浮动酬金、最高成本加奖罚等形式。

风险提示

在建设工程领域，合同约定中使用较为广泛的计价模式主要有固定单价合同、固定总价合同以及成本加酬金合同。但绝大部分固定单价合同、固定总价合同均可调整，并非固定不变。对此，为更好地把握各种模式的特点，有效规避后续结算风险，需要了解各种模式适用范围、可调整情形以及主要风险点。具体分析如下：

1．具体适用范围。根据《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第13条规定，发承包双方在确定合同价款时，应当考虑市场环境和生产要素价格变化对合同价款的影响。实行工程量清单计价的建筑工程，鼓励发承包双方采用单价方式确定合同价款；建设规模较小、技术难度较低、工期较短的建筑工程，发承包双方可以采用总价方式确定合同价款；紧急抢险、救灾以及施工技术特别复杂的建筑工程，发承包双方可以采用成本加酬金方式确定合同价款。同时，《建设工程工程量清单计价规范》( GB 50500-2013）第7.1.3条作出了类似规定。从上述可知，相关法律法规仅对总价合同、成本加酬金方式合同的范围作出了界定，而对单价合同并未明确作出界定。实际上，总价合同在目前适用较为广泛，适用于工期较短、工程量变化幅度不大的项目。对此，承包人亦可根据上述特征，优先选择较为适宜的计价模式运用到分包合同中，从而更好地规避自身风险。

2．合同价款调整。根据《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第14条的规定，发承包双方应当在合同中约定，发生下列情形时合同价款的调整方法：(1）法律、法规、规章或者国家有关政策变化影响合同价款的；(2）工程造价管理机构发布价格调整信息的；(3）经批准变更设计的；(4）发包人更改经审定批准的施工组织设计造成费用增加的；(5）双方约定的其他因素。根据《建设工程工程量清单计价规范》( GB 50500-2013）第9.1.1条规定，下列事项（但不限于）发生，发承包双方应当按照合同约定调整合同价款：法律法规变化；工程变更；项目特征不符；工程量清单缺项；工程量偏差；计日工；物价变化；暂估价；不可抗力；提前竣工（赶工补偿）；误期赔偿；索赔；现场签证；暂列金额；发承包双方约定的他调整事项。《建设工程施工合同（示范文本）》( GF -2013-0201)、《建设工程施工合同（示范文本）》( GF -2017-0201）亦对合同价款调整作了相关约定，主要包括两方面：市场价格波动引起的调整，即人材机调差；法律变化引起的调整。同时，承包人也应关注合同价格调整的方法，即按照合同约定的时间、程序以及准备相应资料及时向发包人进行主张，避免权利失效。

3．主要履约风险。在实践中，成本加酬金合同的争议与风险往往能够协调解决，而固定总价和固定单价的合同产生的问题较多，其具体风险将在此重点予以指出。固定总价合同的风险主要包括：(1）工程量变化风险。在履约过程中非各自原因导致工程量增加或减少，且不属于法律规定的可调整合同价款情形，则工程量增加的风险由承包人承担，减少的风险由发包人承担，同时主张工程款调整的一方承担举证责任。(2）工程价款变化风险。在履行期间建筑材料、人工等价格往往也会发生变化，发包人以及承包人都有可能承担一定的价差风险，其与工程量变化风险一样，主张工程价款变化超过合理范围的一方同样需要承担相应的举证责任。(3）产生争议后不予鉴定风险。主要依据为《建设工程施工合同司法解释（一）》第28条的规定：当事人约定按照固定价结算工程款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，人民法院不予支持。然而，固定单价合同主要面临的是计价风险，固定单价合同工程量清单中所列工程量只是估计的数量而非实际工程量，因此，双方当事人需要在建设工程竣工验收合格后核实实际完工工程量，再根据工程量确认最终工程价款。但建设工程需要大量的材料、设备，发包人有可能承担价格暴跌的风险，承包人也有可能承担价格暴涨的风险。①

化解措施

针对上述关于合同价款计价模式方面提及的注意事项及相关风险，承包人可从如下几个方面予以应对：

1．价格测算选其优。每一类合同计价模式都有适当的适用情形。对此，承包人应积极了解，把控风险点，从而更加谨慎地投标与履约。同样，建议承包人优先选择较为适宜的计价模式运用到分包合同中，根据总承包合同中的风险或特征，有效地进行风险转移。

2．诚信履约创效益。在履约过程中，承包人应积极按照合同约定履行，同时对总承包合同以及法规政策中关于合同价款的规定熟练掌握并认真研究，尤其是合同变更与调差等相关条款，努力寻找突破点，从而获取更多的超额效益。与此同时，严格按照合同约定时限以及程序进行签证索赔工作，履约过程中积极收集相关资料，确保费用主张及时落地。

相关依据

1.《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第13条发承包双方在确定合同价款时，应当考虑市场环境和生产要素价格变化对合同价款的影响。实行工程量清单计价的建筑工程，鼓励发承包双方采用单价方式确定合同价款。

建设规模较小、技术难度较低、工期较短的建筑工程，发承包双方可以采用总价方式确定合同价款。

紧急抢险、救灾以及施工技术特别复杂的建筑工程，发承包双方可以采用成本加酬金方式确定合同价款。

第14条发承包双方应当在合同中约定，发生下列情形时合同价款的调整方法：（一）法律、法规、规章或者国家有关政策变化影响合同价款的；（二）工程造价管理机构发布价格调整信息的；（三）经批准变更设计的；（四）发包人更改经审定批准的施工组织设计造成费用增加的；（五）双方约定的其他因素。

2.《建设工程工程量清单计价规范》( GB 50500-2013)第9.1.1条下列事项（但不限于）发生，发承包双方应当按照合同约定调整合同价款：1．法律法规变化；2．工程变更；3．项目特征不符；4．工程量清单缺项；5．工程量偏差；6．计日工；7．物价变化；8．暂估价；9．不可抗力；10．提前竣工（赶工补偿）;11．误期赔偿；12．索赔；13．现场签证；14．暂列金额：15．发承包双方约定的其他调整事项。

二、计价方法

根据相关地方的建设工程造价管理办法，结合我国现行的工程造价管理体系，目前工程价款的计价方法主要包括如下两种：

1．工程量清单计价。该计价方法是在建设工程招投标中，招标人自行或者委托具有资质的中介机构编制反映工程实体消耗和措施性消耗的工程量清单，并作为招标文件的一部分提供给投标人，投标人自主报价或招标人编制标底及双方签订合同价款，完成工程竣工结算等活动，并完成由招标人提供的工程量清单所需的全部费用，包括分部分项工程费、措施项目费、其他项目费、规费和税金。工程量清单是表现拟建工程的分部分项工程项目、措施项目、其他项目名称和相应数量的明细清单，是由招标人按照《建设工程工程量清单计价规范》附录中统一的项目编码、项目名称、项目特征、计量单位和工程量计算规则进行编制的，包括分部分项工程量清单、措施费项目清单、其他项目清单、规费与税金清单。

2．定额计价。该计价方法是根据招标文件，按照国家建设行政主管部门发布的建设工程预算定额的工程量计算规则，同时参照省级建设行政主管部门发布的人工工日单价、机械台班单价、材料以及设备价格信息及同期市场价格，计算出直接工程费，再按规定的计算方法计算间接费、利润、税金，汇总确定建筑安装工程造价。建设工程定额标准是各地建设主管部门根据本地建筑市场建安成本的平均值确定的，是完成一定计量单位产品的人材机和资金消费的规定额度，是政府指导价规范，属于非强制性规范。然而，在定额模式下，建筑工程的工程量与价格其实都是由政府主管部门指导和控制的，反映的是社会平均水平，在一定程度上约束了承包人投标时在机械设备使用、实物消耗量、企业管理费、利润等方面所表现的企业竞争力，并不能体现工程的真实成本。

风险提示

工程量清单计价与定额计价作为工程价款的两种计量方法，两者具备一定的联系。如定额计价在我国已使用多年，具有一定的科学性和实用性。工程量清单计价规范的编制以定额为基础，参照和借鉴了定额的项目划分、计量单位、工程量计算规则等；同时定额计价可作为工程量清单计价的组价方式，在确定清单综合单价时，以省份定额或者企业定额为依据进行计算。然而，在履约过程中，了解两者之间的关联后，亦需要关注各计价方法中存在的相关风险，以下将进行相应分析。

1．重视工程量清单计价的主要风险。在履约过程中，采用工程量清单计价法可能出现的风险包括：(1）清单缺项漏项风险。在总价合同中，在合同图纸范围内固定总价不变的情形下，在招标文件和合同中作出约定，承包人应自行审核图纸中的工程量，若工程量清单中有遗漏的项目则作为让利，那么在结算或者诉讼中，承包人以招标投标时工程量清单存在缺项漏项为由主张调整工程价款就难以得到支持；在单价合同中，若工程量清单存在缺项漏项，其单价往往难以及时确定，后续付款以及结算都将产生争议。(2）工程量变化风险。尤其是在投标时采用不平衡报价，若盈利项的工程量减少、亏损项的工程量增加，承包人的利润无疑会受到影响。

2．知悉定额计价的关键风险。正如前述，定额模式下建筑工程的"量和价"是由政府主管部门指导和控制的，反映的是社会平均水平，企业依照定额进行投标报价，不能完全反映企业的个别成本。一旦企业的成本价高于地方定额，尤其是在定额下浮的合同中，企业往往面临潜亏风险。此外，定额项目一般是按施工工序进行设置的，因此计价时需考虑不同工序所需要的消耗量，提前进行策划，确保结算时工程价款的最大化。

化解措施

1．重视风险源头处。在工程量清单计价合同中，针对清单缺项漏项风险，承包人需要重视招投标文件以及合同具体约定；在总价包干合同中，承包人需及时查找出清单缺项漏项，确保及时获得签证索赔；在单价合同中，承包人需及时了解签证索赔等相关时限与流程，确保能快速认质认价，及时获得相应工程款；而针对工程量变化风险，需及时与发包人及设计单位进行沟通，争取获得有利的变更。在定额计价合同中，承包人则需积极测算好企业成本与不同地方定额成本的差距，谨慎投标，避免投标利润为负，导致后续难以扭亏。

2．妥善处置争议点。无论是工程量清单计价，还是定额计价，在履约中难免会产生计价争议。根据《民法典》第510条及第511条的规定，当事人就价款等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同相关条款或者交易习惯确定；仍然不能确定的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，依照规定履行。同时，《建设工程价款结算暂行办法》亦有相关规定，工程价款结算应按合同约定办理，合同未作约定或约定不明的，发承包双方应依照下列规定与文件协商处理：(1）国家有关法律、法规和规章制度；(2）国务院建设行政主管部门、省、自治区、直辖市或有关部门发布的工程造价计价标准、计价办法等有关规定；(3）建设项目的合同、补充协议、变更签证和现场签证，以及经发、承包人认可的其他有效文件；(4）其他可依据的材料。

相关依据

1.《建设工程工程量清单计价规范》( GB 50500-2013)第3.1条使用国有资金投资的建设工程发承包，必须采用工程量清单计价。非国有资金投资的建设工程，宜采用工程量清单计价。不采用工程量清单计价的建设工程，应执行本规范除工程量清单等专门性规定外的其他规定。工程量清单应采用综合单价计价。

2.《民法典》第510条合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同相关款或者交易习惯确定。

第511条当事人就有关合同内容约定不明确，依据前条规定仍不能确定的，适用下列规定：

（一）质量要求不明确的，按照强制性国家标准履行；没有强制性国家标准的，按照推荐性国家标准履行；没有推荐性国家标准的，按照行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。

（二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，依照规定履行。

（三）履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。

（四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时请求履行，但是应当给对方必要的准备时间。

（五）履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。

（六）履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担；因债权人原因增加的履行费用，由债权人负担。

3.《建设工程价款结算暂行办法》第11条工程价款结算应按合同约定办理，合同未作约定或约定不明的，发、承包双方应依照下列规定与文件协商处理：（一）国家有关法律、法规和规章制度；（二）国务院建设行政主管部门、省、自治区、直辖市或有关部门发布的工程造价计价标准、计价办法等有关规定；（三）建设项目的合同、补充协议、变更签证和现场签证，以及经发、承包人认可的其他有效文件；（四）其他可依据的材料。

三、建设工程价款优先受偿权

为推动建筑业的有序发展，切实解决工程款支付问题，充分保护承包人及建筑工人的合法权益，原《合同法》第286条（现《民法典》第807条）设立了建设工程价款优先受偿权，为我国工程款优先权的行使提供了法律支撑。

建设工程优先受偿权，是指承包人对于建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿的权利，优于抵押权和其他债权。现行《民法典》对原《合同法》的相关规定进行了继受，其第807条规定："发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。"

根据《民法典》及最高人民法院相关司法解释的规定，行使建设工程价款优先受偿权应具备如下条件：

1．发包人未按照约定支付工程价款。该价款应当是确定的且应当是已届清偿期的，若发包人因失去清偿能力被宣告破产，即使未到期的建设工程价款也应视为已届清偿期。

2．承包人催告后，在合理期限内发包人仍不支付。根据《民法典》的相关规定，这里的"催告"非必经程序，但进行催告是司法介人前安排承、发包人双方和解的机会，符合社会经济活动和工程施工的惯例。在实践中，承包人应留存好相关往来函件。

3．根据相关规定，无论是定额计价还是工程量清单计价等，工程价款都包含人工费、材料费、机械费、管理费、规费、利润和税金等。与2002年发布的《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》相比，增加了利润。这主要考虑到建筑行业是薄利行业，以促进建筑行业的长远发展，保护建筑企业的利益。但是，并不包括逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等，即承包人因发包人违约造成的损失不在优先受偿权的范围内。

4．先决条件需确保建设工程质量合格，而无论工程是否已竣工，也无论施工合同是否有效。施工质量不合格的工程，只有当工程维修、修复合格后才可主张优先受偿权。

5．承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为18个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。该期限是除斥期间，无法中断或延长，如果结算时间过长，可能会妨碍该权利的行使。

6．建设工程性质适合于折价、拍卖。法律并未明确规定不宜折价、拍卖建设工程的范围，通常是指法律禁止流通物（包括共有物如国家机关办公的房屋建筑物及军事设施等）、公用物（如公共道路、桥梁、机场、港口、公共图书馆、公共博物馆等）。

风险提示

现行的法律法规对建设工程价款优先受偿权制度有了相对具体的规定，在司法实践中同样已在房地产纠纷中得到了大量适用，在保护当事人的合法权益方面发挥着积极作用。然而，在实践中有如下几点风险需要加以重视：

1．建设工程价款优先受偿权未及时主张。《建设工程施工合同司法解释（一）》将承包人依法行使建设工程价款优先受偿权的期限延长为18个月，但也需注意行使权利的时间，在合理期限内及时起诉并主张优先受偿权，从而避免因时效问题导致相关权利遭受不必要的损失。针对已竣工结算的项目，优先受偿权的行使期限为按照合同约定的应付之日，即一般合同约定在完成结算后的某日支付结算款，则优先受偿权应在当日开始起算，以此计算18个月，此时限不能中止、中断、延长，逾期视为默示的权利放弃，将不能再主张权利。因优先受偿权的立法本意是保护承包人的工程价款，故对于中途停工、退场的项目，承包人也享有优先受偿权，也可向法院主张优先受偿权。

2．建设工程价款优先受偿权行使方式仅限于诉讼或仲裁方式。根据《民法典》规定并结合司法实践，优先受偿权只能通过法院诉讼或者仲裁的方式取得。就是否可以通过"发函""签署协议"等形式主张，在司法实践中争议较大，目前仅有法院个案判决支持，最高人民法院尚未有正式的司法解释予以明确，但2018年发布的《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》明确规定，优先受偿权的行使方式不包括"发函"形式。然而，在实践中，承包人为了维护与发包人关系，并不会直接提起诉讼，此时承包人就应及时发函进行主张。

3．放弃权利行为有效。在当前形势下，发包人为了顺利将在建工程向银行抵押贷款，往往利用自己的强势地位要求承包人签署含有声明预先放弃优先受偿权的书面文件。但根据意思自治原则，放弃优先受偿权的行为有效，若放弃优先受偿权或因未在法定时限内主张而导致权利消灭的，承包人不享有优先受偿权，其债权顺位相当于普通债权，除非承包人放弃的行为损害建筑工人利益。

化解措施

1．强化优先受偿权时限预警机制。承包人应建立长效的时限预警机制，对于未关账的项目实时跟进。针对结算完成后不能及时回款的，应立即启动优先受偿权确权程序。若业主存在资信问题，为有效确权，建议采用诉讼或仲裁形式申请人民法院或仲裁委员会予以确权并拍卖。此外，从诉讼成本角度考虑，建设工程价款优先受偿权纠纷不属于给付纠纷，属于确权纠纷。诉讼费用按照非财产纠纷处理，每件交纳50~100元，如江苏地区为80元。鉴于优先受偿权确权纠纷的诉讼成本低，权利等级最优，宜采用此方法予以主张。

2．积极收集行使优先受偿权的履约资料。若要行使优先受偿权，承包人需要对过程履约资料进行充分准备，具体包括但不限于：(1）施工总承包合同原件，证明承包人与发包人就该项目存在建设工程施工合同关系；(2）工程结算单原件，证明该项目结算时间及结算金额未超过优先受偿权法定行使期限；(3）收款明细单及凭证，证明已收款金额及业主欠付金额；(4）主张过优先受偿权的工程联系函或双方签字确认的协议原件，证明在法定期限内主张过优先受偿权。

3．妥善处置放弃优先受偿权项目。涉及放弃建设工程价款优先受偿权的项目，承包人应当注意如下几方面：(1）认真审核合同文件。在审核包含要求承包人放弃建设工程价款优先受偿权的条款时，要综合分析项目的属性、发包人的商业信誉和资质情况、以往的履约情况、合同付款条件以及优先受偿权实现的可能性。施工合同中应明确约定工程竣工时间、工程价款结算方法及结算时限、尾款付款时间，以防止发包人拖延工程结算时间。(2）在履约过程中，发包人提出要求承包人放弃优先受偿权的项目，承包人应充分运用商务谈判，提出相应条件：一是要求发包人提供相应的担保；二是要求改变付款条款，降低合同风险；三是签署发包人、承包人、银行参加的三方协议或者备忘录，对银行贷款实行专款专用；四是遇到发包人无正当理由迟延付款，且经合理催告后仍不支付工程款的情况，及时行使停工的权利；五是组织、收集相关证据，包括招标文件、投标文件，发包人要求放弃的函件、承包人不同意的书面答复、会议纪要等文件，在发包人财务状况不佳时，承包人向法院申请撤销权。

相关依据

1.《民法典》第807条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。

2.《建设工程施工合同司法解释（一）》第35条与发包人订立建设工程施工合同的承包人，依据民法典第八百零七条的规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。

第36条承包人根据民法典第八百零七条规定享有的建设工程价款优先受偿权优于抵押权和其他债权。

第37条装饰装修工程具备折价或者拍卖条件，装饰装修工程的承包人请求工程价款就该装饰装修工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。

第38条建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。

第39条未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。

第40条承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定。承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持。

第41条承包人应当在合理期限内行使建设工程价款优先受偿权，但最长不得超过十八个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。

第42条发包人与承包人约定放弃或者限制建设工程价款优先受偿权，损害建筑工人利益，发包人根据该约定主张承包人不享有建设工程价款优先受偿权的，人民法院不予支持。

第六节  工程保证金(风险及化解）

为做好清理、规范工程建设领域保证金工作，减免建筑业领域企业负担、激发市场活力，助推发展信用经济、建设统一市场、促进公平竞争、加快建筑业转型升级，国务院办公厅于2016年6月23日印发了《关于清理规范工程建设领域保证金的通知》，该通知规定对建筑业企业在工程建设中需缴纳的保证金，除依法依规设立的投标保证金、履约保证金、工程质量保证金、农民工工资保证金外，其他保证金一律取消；同时对取消的保证金，自该通知印发之日起，一律停止收取。

由此可知，在目前建筑业领域工程保证金主要包括投标保证金、履约保证金、工程质量保证金、农民工工资保证金。本节将着重对除投标保证金以外的其他三类工程保证金进行介绍与分析。

一、履约担保

履约担保是工程发包人为防止承包人在合同履约过程中违反工期、质量、安全文明施工、管理人员到岗率等方面的约定，弥补给发包人造成的经济损失，要求承包人提交的保证履行合同义务的担保。其形式主要包括履约担保金（又称履约保证金）、履约保函和履约担保书，实践中，具体比例一般为工程合同价款的5%~10%。

风险提示

履约担保作为一项督促承包人履行合同的措施，具有控制合同有效执行与风险防范的功能。发包人一般在招标文件中规定，中标的投标人需要提交合同履约保证金，它是履行合同义务的担保。然而，在具体实施过程中，承包人有如下问题或风险需要特别注意：

1．履约担保的选择性。发包人在招标时，必须在招标文件中明确规定中标单位提交履约担保，该项条款方可有效；若未在招标文件中作出规定，在中标后或者合同签约阶段则不得再次追加，以便维护招标中要约的真实性和投标人的权益，招标人可以根据自身的条件选择是否投标。同时，招标文件要求中标人提交履约保证金或者其他形式的履约担保，中标人拒绝提交的，视为中标人放弃中标项目。此时，招标人可以选择其他中标候选人作为中标人。原中标人的投标保证金不予退还，给招标人造成的损失超过投标保证金数额的，原中标人还应当对超过部分予以赔偿。根据《评标委员会和评标方法暂行规定》第48条规定，招标文件规定排名第一的中标候选人应当提交履约保证金而在规定的期限内未能提交的，招标人可以确定排名第二的中标候选人为中标人。《工程建设项目施工招标投标办法》第62条规定："招标文件要求中标人提交履约保证金或者其他形式履约担保的，中标人应当提交；拒绝提交的，视为放弃中标项目。"

2．履约担保的额度。关于履约担保的额度，并未形成统一规定，各地的政策规定亦不一致，有些地方规定的是中标合同价的5％以内，有些地方规定的是中标合同价的10％以内，有些地方则规定为中标合同价的20%。如浙江省住建厅等11个部门联合印发的《关于在全省工程建设领域改革保证金制度的通知》规定，政府投资项目的履约保证金不得超过中标合同金额的2%。然而，部分发包人要求承包人在履约过程中提交的担保额度往往过高，如超过合同额的10％时，将会被界定为重大风险条款。

3．履约担保的形式。近年来，履约担保的形式受到局限，有相当部分建设工程项目的履约担保采用履约保证金的形式，由于额度较大，挤占了企业大量流动资金，不利于激发建筑市场主体活力。对此，国务院办公厅在2016年印发《关于清理规范工程建设领域保证金的通知》，规定对保留的投标保证金、履约保证金、工程质量保证金、农民工工资保证金，推行银行保函制度，建筑业企业可以银行保函方式缴纳（转变保证金缴纳方式）。后续不少地方政府也进行积极响应，如浙江省住建厅等11个部门联合印发《关于在全省工程建设领域改革保证金制度的通知》中规定："加快推行工程保函替代保证金。工程保函包括银行保函、保险机构保证保险保单和融资担保公司保函。2020年6月30日后招标的政府投资项目全面推行工程保函缴纳投标保证金、履约保证金和工程质量保证金；鼓励其他投资项目大力提高工程保函覆盖率，到2020年9月底达到50％以上，到2020年12月底达到80％以上。"

4．履约担保的有效期限与返还。履约担保的有限期限截至工程竣工验收之日较为适宜，毕竟竣工验收后，工程进入质保期，有质保金作为维修担保，不应该再把履约担保的期限延长太久。然而，在实践中，部分发包人将有效期约定到竣工验收后半年甚至更久，明显不符合常规，不利于对承包人合法权益的保护。在有效期限届满后，发包人往往会无息退还履约保函或履约保证金；若承包人在此期间出现按施工合同应对发包人给付经济赔偿的情况，发包人有权从履约保证金中取得赔偿金额，余额由发包人在合同约定的期限内予以退还。

化解措施

1．坚守招标文件底线。招标文件对履约担保未作出约定时，承包人对于发包人的不合理要求，应当及时提出。若招标文件对履约担保有具体约定，承包人应在中标后规定的期限内按时提交，避免被视为放弃中标。

2．强化合同条款谈判。对于履约担保的形式、金额以及有效期限等方面的约定不合理时，如担保形式为现金担保、担保金额超过合同额10%、担保有效期限超过竣工验收之日等，承包人积极收集法规政策依据，在合同签约阶段或者履约阶段应积极与发包人进行有效沟通与谈判，及时对合同条款予以优化。同时，有两处细节需要注意：其一，过程违约金的扣除。虽然施工合同约定承包人需要提交履约担保，但履约过程中出现违约时，违约金并非从履约担保金中扣除，而是从当期工程款中直接扣除，这显然是不尽合理的。履约担保本身就是对履约的一种保证，因此建议施工过程中产生的违约金先从担保额中扣除，再由承包人补足履约担保额度。其二，履约担保的计取基数。若施工总承包合同额包含了不过账的指定分包、独立发包的金额，那么承包人提交履约担保的额度，建议按照自行施工部分予以提交。如果专业分包由总承包人统一管理，那么要在专业分包合同中约定分包单位向总承包人提供担保，总承包人再向发包人补充提供对应部分的同比例担保；若专业分包由发包人独立发包，那么专业分包单位直接向发包人提交担保即可。

3．及时履行催告返还义务。若履约担保的有效期限已经届满，在符合合同约定的情形下，承包人应及时履行催告返还义务，尤其是担保形式为履约保证金时，避免额外产生资金占用方面的损失。

相关依据

1.《招标投标法》第46条第2款招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交。

2.《招标投标法实施条例》第58条招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当按照招标文件的要求提交。履约保证金不得超过中标合同金额的10%。

第74条中标人无正当理由不与招标人订立合同，在签订合同时向招标人提出附加条件，或者不按照招标文件要求提交履约保证金的，取消其中标资格，投标保证金不予退还。对依法必须进行招标的项目的中标人，由有关行政监督部门责令改正，可以处中标项目金额10％以下的罚款。

3.《工程建设项目施工招标投标办法》第62条第2款、第3款招标人要求中标人提供履约保证金或其他形式履约担保的，招标人应当同时向中标人提供工程款支付担保。

招标人不得擅自提高履约保证金，不得强制要求中标人垫付中标项目建设资金。

第81条中标通知书发出后，中标人放弃中标项目的，无正当理由不与招标人签订合同的，在签订合同时向招标人提出附加条件或者更改合同实质性内容的，或者拒不提交所要求的履约保证金的，取消其中标资格，投标保证金不予退还；给招标人的损失超过投标保证金数额的，中标人应当对超过部分予以赔偿；没有提交投标保证金的，应当对招标人的损失承担赔偿责任。对依法必须进行施工招标的项目的中标人，由有关行政监督部门责令改正，可以处中标金额千分之十以下罚款。

4.《评标委员会和评标方法暂行规定》第48条使用国有资金投资或者国家融资的项目，招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人。排名第一的中标候选人放弃中标、因不可抗力提出不能履行合同，或者招标文件规定应当提交履约保证金而在规定的期限内未能提交的，招标人可以确定排名第二的中标候选人为中标人。

排名第二的中标候选人因前款规定的同样原因不能签订合同的，招标人可以确定排名第三的中标候选人为中标人。

招标人可以授权评标委员会直接确定中标人。

国务院对中标人的确定另有规定的，从其规定。

5.《国务院办公厅关于清理规范工程建设领域保证金的通知》

一、全面清理各类保证金。对建筑业企业在工程建设中需缴纳的保证金，除依法依规设立的投标保证金、履约保证金、工程质量保证金、农民工工资保证金外，其他保证金一律取消。对取消的保证金，自本通知印发之日起，一律停止收取。二、转变保证金缴纳方式。对保留的投标保证金、履约保证金、工程质量保证金、农民工工资保证金，推行银行保函制度，建筑业企业可以银行保函方式缴纳。

三、按时返还保证金。对取消的保证金，各地要抓紧制定具体可行的办法，于2016年底前退还相关企业；对保留的保证金，要严格执行相关规定，确保按时返还。未按规定或合同约定返还保证金的，保证金收取方应向建筑业企业支付逾期返还违约金。

6．浙江省住建厅等11个部门联合印发的《关于在全省工程建设领域改革保证金制度的通知》

一、加快推行工程保函替代保证金。工程保函包括银行保函、保险机构保证保险保单和融资担保公司保函。2020年6月30日后招标的政府投资项目全面推行工程保函缴纳投标保证金、履约保证金和工程质量保证金；鼓励其他投资项目大力提高工程保函覆盖率，到2020年9月底达到50％以上，到2020年12月底达到80％以上。2020年6月30日起，农民工工资保证金全面推行以工程保函方式缴纳。已经以现金缴纳的上述保证金可用工程保函替换。

二、进一步降低保证金缴纳额度。2020年6月30日后招标的政府投资项目降低保证金缴纳金额，其中投标保证金不得超过50万元；履约保证金不得超过中标合同金额的2%，在工程竣工验收（公路水运工程交工验收、水利工程完工验收）合格后10日内应全额返还，合同工期一年以上的工程可以分年度或施工形象进度缴纳；工程质量保证金的预留比例不得超过工程价款结算总额的1.5%。鼓励其他投资项目相应降低保证金缴纳额度。规范农民工工资专用账户资金管理，设立人工费分账基准比例，房屋建筑、装饰、桥梁为20%，公路、水运、水利工程（不含河道工程）为15%，河道、给排水工程为14%，隧道工程、道路桥梁组合工程为12%，城市轨道土建工程为10%，道路工程为8%；并在满足按月足额支付农民工工资的前提下，建设单位和工程承包单位可根据基准比例浮动约定。鼓励银行金融机构推出保障农民工工资支付的专项贷款产品，在发生工资专用账户暂时无法足额支付当月工资时，临时启用专项贷款先行支付农民工工资，人工费用到位后，银行可按原贷款金额从专户中划转还款。同时，在足额支付前期和当期农民工工资后，工资专用账户自有资金结余较多的，经建设单位和工程承包单位协商一致并报行业主管部门备案后，在下一期工程进度款总额不变的前提下，建设单位可适当降低人工费分账比例。

二、工程质量保证金

建设工程质量保证金，一般是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。根据《建设工程质量保证金管理办法》第9条的规定，在缺陷责任期内，承包人对工程出现的各种缺陷承担维修、鉴定等义务；如承包人不履行缺陷修复义务，发包人可以按照合同约定扣除质量保证金，并由承包人承担违约责任。

风险提示

承包人在保修期内对建设工程所承担的保修义务属于法定义务，而发包人往往会在一定期限内扣留相当比例的质量保证金作为对保修费用的预留，对此应当根据双方的合同约定予以处理。合同有约定，且约定不违反法律法规的，应当予以允许；合同对质量保证金预留未有约定的，发包人不得扣留，只能向承包人另行主张保修责任。在司法实践中，特别是合同对质量保证金的相关约定不明或者未约定时，发承包双方容易产生争议。对此，需要从如下几方面加以关注：

1．质量保证金的提供方式。承包人提供质量保证金的形式主要有三种：银行保函、相应比例的工程结算款、承发包双方约定的其他形式。根据前述内容可知，国家及地方政府均积极推行用工程保函替代质量保证金，但在实践中，大部分发包人要求承包人预留相应比例的工程结算款作为质量保证金，这无疑不利于承包人收回资金，并要承担垫资风险。

2．质量保证金的扣留。根据《建设工程质量保证金管理办法》第7条规定，工程质量保证金的比例不得高于工程价款结算总额的3%。部分地方政府政策规定的比例更低，如浙江省住建厅等11个部门联合印发的《关于在全省工程建设领域改革保证金制度的通知》规定，政府投资项目工程质量保证金的预留比例不得超过工程价款结算总额的1.5%，并积极鼓励其他投资项目相应降低工程质量保证金缴纳额度。根据《建设项目工程总承包合同（示范文本）》( GF -2020-0216)"通用合同条件"第14.6.2项的规定，质量保证金的预留方式主I ー

要包括：(1）在支付工程进度款时逐次预留相应比例，在此情形下，质量保证金的计算基数不包括预付款的支付、扣回以及价格调整的金额；(2）工程竣工结算时一次性预留；(3）双方约定的其他预留方式。除专用合同条件另有约定外，质量保证金的预留原则上采用上述第（1）种方式。如承包人在发包人签发竣工付款证书后28天内提交工程质量保证担保，发包人应同时返还预留的作为质量保证金的工程价款。发包人在返还本项规定下的质量保证金的同时，按照中国人民银行同期同类存款基准利率支付利息。然而在实践中，采取上述第(2）种方式进行预留的较为常见。

3．质量保证金的返还。根据《建设工程质量保证金管理办法》第10条及第11条的规定，缺陷责任期内，承包人认真履行合同约定的责任，到期后，承包人向发包人申请返还保证金。发包人在接到承包人返还保证金申请后，应于14天内会同承包人按照合同约定的内容进行核实。如无异议，发包人应当按照约定将保证金返还给承包人。对返还期限没有约定或者约定不明确的，发包人应当在核实后14天内将保证金返还承包人，逾期未返还的，依法承担违约责任。发包人在接到承包人返还保证金申请后14天不予答复，经催告后14天内仍不予答复，视同认可承包人的返还保证金申请。而《建设项目工程总承包合同（示范文本）》( GF -2020-0216)"通用合同条件"第14.6.3项中的规定则将上述"14天"调整为"7天"。

针对工程质量保证金的具体返还期限，《建设工程施工合同司法解释（一）》第17条作出了具体规定，该条第1款规定了质量保证金返还的三种情形：第一种情形是当事人约定的工程质量保证金返还期限届满。第二种情形是当事人未约定工程质量保证金返还期限，但按照最长的缺陷责任期计算自建设工程通过竣工验收之日起满2年。第三种情形是因发包人原因工程未按约定期限竣工验收的，此时再分为两类情形；一是如果当事人约定了保证金返还期限的，从承包人提交工程竣工验收报告90日后开始起算约定的保证金返还期限届满；二是如果当事人未约定保证金返还期限的，从承包人提交工程竣工验收报告90日后起算2年，2年届满后承包人才能主张返还。该条第2款是有关保证金退还和承包人保修义务之间关系的规定。工程保修期，是指自工程竣工验收合格之日起，在正常使用条件下承包人对工程承担保修义务的最低期限。承包人对建设工程在保修期内所承担的保修义务属于法定义务，不能通过合同约定予以排除。《建设工程质量管理条例》第40条第1款针对不同的建设工程规定了不同的最低保修期限。发包人向承包人返还工程质量保证金，只表明缺陷责任期已经届满，承包人无须再向发包人承担工程质量缺陷责任，但不影响承包人向发包人承担保修义务。

化解措施

1．强化过程磋商沟通。对于质量保证金的形式、预留比例以及返还时间等方面有不合理约定或者约定不明时，承包人应注意对法律法规的收集和传达，在合同谈判或履约过程中，积极与发包人进行磋商沟通，力争使条款优化，避免后续产生纠纷。

2．积极履行维修保养义务。缺陷责任期内，由承包人自身原因造成的缺陷，承包人应及时向项目管理部或者公司维修保养部门发布风险警示通知，要求尽快维修处理，并积极承担鉴定及维修费用，否则发包人可按合同约定从保证金或银行保函中扣除；费用超出保证金额的，发包人可按合同约定向承包人进行索赔。同时，承包人在完成维修保养并承担相应费用后，并不免除其对工程损失的赔偿责任。

3．适时践行催告返还义务。若工程质量保证金的返还期限届满，且无任何质量缺陷，由发包人颁发缺陷责任期终止证书后，按照合同约定积极要求发包人返还质量保证金；若发包人不予返还，承包人应定期发送催促函，对于长期不予返还的，甚至可以采取诉讼方式予以解决。

相关依据

1.《建设工程质量保证金管理办法》第7条发包人应按照合同约定方式预留保证金，保证金总预留比例不得高于工程价款结算总额的3%。合同约定由承包人以银行保函替代预留保证金的，保函金额不得高于工程价款结算总额的3%。

第9条缺陷责任期内，由承包人原因造成的缺陷，承包人应负责维修，并承担鉴定及维修费用。如承包人不维修也不承担费用，发包人可按合同约定从保证金或银行保函中扣除，费用超出保证金额的，发包人可按合同约定向承包人进行索赔。承包人维修并承担相应费用后，不免除对工程的损失赔偿责任。

由他人原因造成的缺陷，发包人负责组织维修，承包人不承担费用，且发包人不得从保证金中扣除费用。

第10条缺陷责任期内，承包人认真履行合同约定的责任，到期后，承包人向发包人申请返还保证金。

第11条发包人在接到承包人返还保证金申请后，应于14天内会同承包人按照合同约定的内容进行核实。如无异议，发包人应当按照约定将保证金返还给承包人。对返还期限没有约定或者约定不明确的，发包人应当在核实后14天内将保证金返还承包人，逾未返还的，依法承担违约责任。发包人在接到承包人返还保证金申请后14天内不予答复，经催告后14天内仍不予答复，视同认可承包人的返还保证金申请。

2.《建设工程质量管理条例》第40条在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：

（一）基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；

（二）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年；

（三）供热与供冷系统，为2个采暖期、供冷期；

（四）电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，为2年。

其他项目的保修期限由发包人与承包方约定。

建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算。

3.《建设工程施工合同司法解释（一）》第17条有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：

（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；

（二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年；

（三）因发包人原因建设工程未按约定期限进行竣工验收的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起满二年。

发包人返还工程质量保证金后，不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务。

三、农民工工资保证金

农民工工资保证金，一般是指在工程开工之初，由建设工程项目审批，行政部门负责通知，并监督施工总承包企业（包括直接承包建设单位发包工程的专业承包企业）按一定比例或一定金额存入工资保证金专用账户，用于支付为所承包工程提供劳动的农民工被拖欠工资的专项资金。该保证金根据省、市、县各级项目审批权限实行层级监管，并实行专户存储、专项支取，除用于清偿或先行清偿施工总承包单位所承包工程拖欠农民工工资外，不得用作其他用途。除法律另有规定外，工资保证金不得因支付为本工程提供劳动的农民工工资之外的原因被查封、冻结或者划拨。

根据《保障农民工工资支付条例》第32条规定，施工总承包单位应当按照有关规定存储工资保证金，专项用于支付为所承包工程提供劳动的农民工被拖欠的工资。工资保证金实行差异化存储办法，对一定时期内未发生工资拖欠的单位实行减免措施，对发生工资拖欠的单位适当提高存储比例；同时工资保证金亦可用金融机构保函替代。2021年8月，根据《保障农民工工资支付条例》授权，人力资源和社会保障部、住建部、交通运输部、水利部、中国银行保险监督管理委员会、铁路局、民航局联合制定了《工程建设领域农民工工资保证金规定》。

风险提示

农民工工资保证金作为专项用于发生欠薪时支付农民工工资的应急保障，在一定程度上能预防和解决建筑业企业务工人员工资纠纷，保护建筑业企业和务工人员的合法权益，促进社会和谐稳定。目前实施的《工程建设领域农民工工资保证金规定》对该制度作出了具体规定，但承包人在贯彻落实该项保证金制度时，有如下几点仍需要重点关注：

1．差异化缴存。《关于清理规范工程建设领域保证金的通知》以及《保障农民工工资支付条例》均规定农民工工资保证金实行差异化缴存办法，对一定时期内未发生工资拖欠的企业实行减免措施，对发生工资拖欠的企业则提高存储比例。《工程建设领域农民工工资保证金规定》则进行了一定的细化，规定施工总承包单位存储工资保证金或提交银行保函后，在工资保证金管理地区承建工程连续2年未发生工资拖欠的，其新增工程应降低存储比例，降幅不低于50%；连续3年未发生工资拖欠且按要求落实用工实名制管理和农民工工资专用账户制度的，其新增工程可免于存储工资保证金。施工总承包单位存储工资保证金或提交银行保函前2年内在工资保证金管理地区承建工程发生工资拖欠的，工资保证金存储比例应适当提高，增幅不低于50%；因拖欠农民工工资被纳入"严重失信主体名单"的，增幅不低于100%。

2．保证金具体额度。关于农民工工资保证金的具体额度，《工程建设领域农民工工资保证金规定》作出了原则性规定，其按工程施工合同额（或年度合同额）的一定比例存储，原则上不低于1%，不超过3%，单个工程合同额较高的，可设定存储上限；施工总承包单位在同一工资保证金管理地区有多个在建工程，存储比例可适当下浮但不得低于施工合同额（或年度合同额）的0.5%；施工合同额低于300万元的工程，且该工程的施工总承包单位在签订施工合同前一年内承建的工程未发生工资拖欠的，各地区可结合行业保障农民工工资支付实际，免除该工程存储工资保证金。然而，上述的施工合同额可结合当地实际情况进行适当调整，调整范围由省级人力资源社会保障行政部门会同行业工程建设主管部门确定。

化解措施

1．坚决贯彻当地最新政策。国家层面法规政策对农民工工资保证金仅作出引导性规定，但具体执行与实施还需要进行细化，而当地地方政府往往有更加具体且可操作的规定。对此，施工总承包单位应详尽收集当地政策，认真解读，并按照政策要求积极实施；否则，若未按规定存储工资保证金或者未提供金融机构保函，根据《保障农民工工资支付条例》第55条等相关法律规定，将可能收到相关政府部门的限期整改通知或受到行政处罚，情节严重的，还将受到限制承接新工程、降低资质等级、吊销资质证书等处罚。

2及时开设农民工工资专用账户。建设单位与施工总承包单位订立书面工程施工合同时，应当对农民工工资专用账户设立事宜作出详尽约定，具体须包括工程款计量周期和工程款进度结算办法、建设单位拨付人工费用的周期和拨付日期、人工费用的数额或者占工程款的比例等，以满足农民工工资按时、足额支付的要求，避免在发生拖欠农民工工资时农民工工资保证金被使用。

3．妥善化解农民工工资纠纷。建设单位应当按照国家法律、法规的规定加强用工、劳动合同日常管理，及时支付务工人员工资，避免无故拖欠或克扣，不得以拖欠工程款、结算纠纷、垫资施工等理由克扣或者拖欠务工人员工资。发生农民工工资纠纷时，承包人应积极配合处理，确实存在欠薪事实的，应及时予以支付。将各项根治欠薪的制度落实到位，确保自缴纳之日不发生拖欠工资纠纷，保证良好的企业信誉，争取少缴或者免缴该项保证金，从而降低企业管理成本。

相关依据

1.《保障农民工工资支付条例》第32条施工总承包单位应当按照有关规定存储工资保证金，专项用于支付为所承包工程提供劳动的农民工被拖欠的工资。

工资保证金实行差异化存储办法，对一定时期内未发生工资拖欠的单位实行减免措施，对发生工资拖欠的单位适当提高存储比例。工资保证金可以用金融机构保函替代。

工资保证金的存储比例、存储形式、减免措施等具体办法，由国务院人力资源社会保障行政部门会同有关部门制定。

第55条有下列情形之一的，由人力资源社会保障行政部门、相关行业工程建设主管部门按照职责责令限期改正；逾期不改正的，责令项目停工，并处5万元以上10万元以下的罚款；情节严重的，给予施工单位限制承接新工程、降低资质等级、吊销资质证书等处罚：

（一）施工总承包单位未按规定开设或者使用农民工工资专用账户；（二）施工总承包单位未按规定存储工资保证金或者未提供金融机构保函；（三）施工总承包单位、分包单位未实行劳动用工实名制管理。

2.《关于清理规范工程建设领域保证金的通知》第5条实行农民工工资保证金差异化缴存办法。对一定时期内未发生工资拖欠的企业，实行减免措施；对发生工资拖欠的企业，适当提高缴存比例。

3.《工程建设领域农民工工资保证金规定》第11条工资保证金按工程施工合同额（或年度合同额）的一定比例存储，原则上不低于1%，不超过3%，单个工程合同额较高的，可设定存储上限。

施工总承包单位在同一工资保证金管理地区有多个在建工程，存储比例可适当下浮但不得低于施工合同额（或年度合同额）的0.5%。

施工合同额低于300万元的工程，且该工程的施工总承包单位在签订施工合同前一年内承建的工程未发生工资拖欠的，各地区可结合行业保障农民工工资支付实际，免除该工程存储工资保证金。

前款规定的施工合同额可适当调整，调整范围由省级人力资源社会保障行政部门会同行业工程建设主管部门确定，并报人力资源社会保障部、住房和城乡建设部、交通运输部、水利部、铁路局、民航局备案。

第12条施工总承包单位存储工资保证金或提交银行保函后，在工资保证金管理地区承建工程连续2年未发生工资拖欠的，其新增工程应降低存储比例，降幅不低于50%；连续3年未发生工资拖欠且按要求落实用工实名制管理和农民工工资专用账户制度的，其新增工程可免于存储工资保证金。

施工总承包单位存储工资保证金或提交银行保函前2年内在工资保证金管理地区承建工程发生工资拖欠的，工资保证金存储比例应适当提高，增幅不低于50%；因拖欠农民工工资被纳入"严重失信主体名单"的，增幅不低于100%。

4.《工程建设领域农民工工资专用账户管理暂行办法》第5条建设单位与总包单位订立书面工程施工合同时，应当约定以下事项：

（一）工程款计量周期和工程款进度结算办法；

（二）建设单位拨付人工费用的周期和拨付日期；

（三）人工费用的数额或者占工程款的比例等。

前款第三项应当满足农民工工资按时足额支付的要求。

第6条专用账户按工程建设项目开立。总包单位应当在工程施工合同签订之日起30日内开立专用账户，并与建设单位、开户银行签订资金管理三方协议。专用账户名称为总包单位名称加工程建设项目名称后加"农民工工资专用账户"。总包单位应当在专用账户开立后的30日内报项目所在地专用账户监管部门备案。监管部门由各省、自治区、直辖市根据《保障农民工工资支付条例》确定。

总包单位有2个及以上工程建设项目的，可开立新的专用账户，也可在符合项目所在地监管要求的情况下，在已有专用账户下按项目分别管理。

第七节  质量管理(风险及化解）

建筑工程项目质量，是指通过项目实施形成的工程实体的质量，是反映建筑工程满足法律、法规的强制性要求和合同约定的要求，包括安全、使用功能以及在耐久性能、环境保护等方面满足要求的明显和隐含能力的特性总和。工程项目质量管理，是指在工程项目实施过程中，指挥和控制项目参与各方关于质量的相互协调的活动，是围绕工程项目满足质量要求，而开展的策划、组织、计划、实施、检查、监督和审核等所有管理活动的总和。它是工程项目的建设、勘察、设计、施工、监理等单位的共同职责。①由于建筑工程质量关系建筑物的寿命和使用功能，对近期和长远的经济效益都有重大影响，所以工程质量管理是施工企业管理工作的核心。《建筑法》《建设工程质量管理条例》无一例外地规定了施工单位对建设工程的施工质量负责。因此，在整个建筑工程质量管理体系中，施工企业承担了主要责任。本节拟从质量标准、施工图、施工材料的质量管理、质量缺陷四个方面展开分析与论述，探讨施工企业应如何开展质量管理。

一、质量标准

工程质量标准以国家现行建筑工程施工质量验收规范体系为基础，融入工程质量的分级评定，以便在统一施工企业建筑工程质量的内部验收方法、质量标准、质量等级评定及检查评定程序的前提下，为创建工程质量的"过程精品"奠定基础。

根据质量标准效力划分，从高到低依次为国家标准、行业标准、地方标准、企业标准。国家标准是对需要在全国范围内统一的技术要求制定的标准。行业标准是对没有国家标准而又需要在全国某个行业范围内统一的技术要求所制定的标准。地方标准是对没有国家标准和行业标准而又需要在该地区范围内统一的技术要求所制定的标准。企业标准是对企业范围内需要协调、统一的技术要求、管理事项和工作事项所制定的标准。

根据质量标准的约束性划分，可分为强制性标准、推荐性标准。保障人体健康、人身财产安全的标准和法律、行政性法规规定强制性执行的国家和行业标准是强制性标准。省、自治区、直辖市标准化行政主管部门制定的工业产品的安全、卫生要求的地方标准在本行政区域内是强制性标准。推荐性标准，是指其他非强制性的国家和行业标准。国家鼓励企业自愿采用推荐性标准。

根据质量标准的内容划分，可分为设计标准、施工及验收标准、建设定额。设计标准，是指从事工程设计所依据的技术文件。施工标准，是指施工操作程序及其技术要求的标准；验收标准，是指检验、接收竣工工程项目的规程、办法与标准。建设定额，是指国家规定的消耗在单位建筑产品上活劳动和物化劳动的数量标准，以及用货币表现的某些必要费用的额度。

根据质量标准的属性将其分为技术标准、管理标准、工作标准。技术标准，是指对标准化领域中需要协调统一的技术事项所制定的标准。管理标准，是指对标准化领域中需要协调统一的管理事项所制定的标准。工作标准，是指对标准化领域中需要协调统一的工作事项所制定的标准。

风险提示

《建设工程施工合同（示范文本）》( CF -2017-0201)"通用合同条款"第5.1.1项规定："工程质量标准必须符合现行国家有关工程施工质量验收规范和标准的要求。有关工程质量的特殊标准或要求由合同当事人在专用合同条款中约定。"根据该项规定，发包人和承包人可以在合同专用条款中约定工程质量的特殊标准，这解决了没有国家标准或者行业标准时的验收评定问题，也满足了承发包双方对工程质量的特殊要求。由此产生以下问题：

1．合同约定的质量标准与国家强制性标准不一致的问题。承发包双方在合同中约定了质量标准，但该合同约定的质量标准与国家强制性标准不一致时，如何处理？如何认定该合同对质量标准的约定的效力？笔者认为，建设工程施工合同约定的建设工程质量标准不能低于国家标准中的强制性标准，低于国家规定的工程质量强制性标准的约定无效；合同约定的质量标准高于国家规定的强制性标准的，应当认定该约定有效。

2．合同无效情况下合同约定质量标准的效力问题。承发包双方在合同中约定了质量标准，但该合同最终被认定为无效，如何认定该合同对于质量标准的约定的效力？在合同无效情形下，当事人对工程质量的约定是否有效，法律或者司法解释并未明确约定。《民法典》第507条规定："合同不生效、无效、被撤销或者终止的，不影响合同中有关解决争议方法的条款的效力。"但是，有关争议方法的条款一般是指仲裁条款，选择受诉法院的条款，选择检验、鉴定机构的条款以及法律适用条款等，显然不包括当事人有关工程质量的约定的条款。但是，《浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第20问规定："合同无效是否影响关于工程质量的约定、承诺的效力？建设工程施工合同无效，不影响发包人按合同约定、承包人出具的质量保修书或法律法规的规定，请求承包人承担工程质量责任。"由此，应当认为，建设工程施工合同无效不影响有关质量标准的规定。

3．质量标准未确定或者与施工工程条件不符的问题。当事人在合同中约定的质量（创优）标准未确定或者质量（创优）标准与实际工程的条件不符的，应当如何认定质量（创优）标准的效力？质量（创优）标准包括但不限于工程的规模要求、设计要求、申报时间限制等。例如， PC 装配式工程属于一种新型结构，2017年相关评优标准尚未确定。上海市2017年上半年开始暂停装配式建筑优质结构的申报，同时也暂停装配式工程的"白玉兰奖"申报（申报条件是工程必须先获得优质结构，才可以申报上海市"白玉兰奖")。如果承发包双方在合同中约定该 PC 装配式工程质量标准为上海市"白玉兰奖"，那么该质量标准应当如何认定？《民法典》第510条规定："合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同相关条款或者交易习惯确定。"《民法典》第511条规定："当事人就有关合同内容约定不明确、依据前条规定仍不能确定的，适用下列规定：（一）质量要求不明确的，按照强制性国家标准履行；没有强制性国家标准的，按照推荐性国家标准履行；没有推荐性国家标准的，按照行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行……"根据以上条款，对于当事人在合同中约定的质量（创优）标准未确定或者与实际工程的条件不符的，如果未能签订补充协议或者按照合同相关条款或者交易习惯确定的，应当认定双方对于质量（创优）标准的约定无效。

化解措施

1．招投标阶段充分利用答疑。在招投标阶段，施工企业作为投标人，应当组织有经验的质量管理人员仔细研读招标文件中质量标准相关条款。发现招标文件约定的质量标准与国家强制性标准不一致时、约定的质量（创优）标准未确定或者与实际工程条件不符的，投标人应当在递交投标文件截止之日前（具体时间以招标文件为准），就质量标准问题向招标人书面提出，要求招标人书面进行必要的澄清或者修改。

2．合同签订前认真查验。在合同签订前，施工企业应当组织专人对合同中质量标准相关条款进行认真研读，发现招标文件约定的质量标准与国家强制性标准不一致时、约定的质量（创优）标准未确定或者与实际工程条件不符的，第一时间与合同相对方沟通，确保在合同签订前，解决上述问题。

3．合同签订后及时补救。合同签订后，针对工程合同约定的质量标准，结合工程实际情况，从设计方面入手，查阅招标图纸和施工图纸的差异，如确实增加了施工难度和复杂性，提高了工程质量标准，给工程质量（创优）增加了难度，可以请专业第三方机构评估创优的难度和相应增加成本，也可以请相关评审机构现场指导。然后从设计难度增加和费用增加两方面与建设单位沟通，进行设计变更或者签订补充协议。

相关依据

1.《建筑法》第55条建筑工程实行总承包的，工程质量由工程总承包单位负责，总承包单位将建筑工程分包给其他单位的，应当对分包工程的质量与分包单位承担连带责任。分包单位应当接受总承包单位的质量管理。

第58条建筑施工企业对工程的施工质量负责。

建筑施工企业必须按照工程设计图纸和施工技术标准施工，不得偷工减料。工程设计的修改由原设计单位负责，建筑施工企业不得擅自修改工程设计。

2.《建设工程质量管理条例》第26条施工单位对建设工程的施工质量负责。

施工单位应当建立质量责任制，确定工程项目的项目经理、技术负责人和施工管理负责人。

建设工程实行总承包的，总承包单位应当对全部建设工程质量负责；建设工程勘察、设计、施工、设备采购的一项或者多项实行总承包的，总承包单位应当对其承包的建设工程或者采购的设备的质量负责。

3.《民法典》第507条合同不生效、无效、被撤销或者终止的，不影响合同中有关解决争议方法的条款的效力。

第510条合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同相关条款或者交易习惯确定。

第511条第1项当事人就有关合同内容约定不明确，依据前条规定仍不能确定的，适用下列规定：（一）质量要求不明确的，按照强制性国家标准履行；没有强制性国家标准的，按照推荐性国家标准履行；没有推荐性国家标准的，按照行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行……

二、施工图

施工图是表示工程项目总体布局，包括建筑物、构筑物的外部形状、内部布置、结构构造、内外装修、材料做法以及设备、施工等要求的图样。施工图具有图纸齐全、表达准确、要求具体的特点，是工程施工、编制施工图预算和施工组织设计的依据，也是企业管理的重要技术文件。一套完整的施工图一般包括建筑施工图、结构施工图、给排水施工图、采暖通风施工图及电气施工图等专业图纸，也可将给排水、采暖通风和电气施工图合在一起，统称"设备施工图"。

施工蓝图应为加盖出图章、注册建筑师、结构师等签章的图纸，反之则为施工白图。我国实行施工图设计文件（含勘察文件）审查制度，施工图作为项目建设的基础性及纲领性文件，建设单位、设计单位、施工单位都应遵循合法合规原则，按照有关法律、法规，对施工图涉及公共利益、公众安全和工程建设强制性标准的内容进行审查，待完成必要的施工图审查程序后，方可提供合规图纸供施工单位进行项目建设。施工图未经审查合格的，不得使用。

风险提示

《建设工程质量管理条例》第5条第1款规定："从事建设工程，必须严格执行基本建设程序，坚持先勘察、后设计、再施工的原则。"第11条第2款规定："施工图设计文件未经审查批准的，不得使用。"但在工程实务中，不少发包人往往不按照规定对施工图进行报审，有些工程往往还未走完基本程序就已开始施工，边施工边完善相关手续。

《最高人民法院公报》2015年第6期刊登了海擎重工机械有限公司与江苏中兴建设有限公司等建设工程施工纠纷再审一案，该案裁判要旨认为，如果施工图设计文件未经过建设行政主管部门审查批准就交给施工单位进行施工，将来因此出现质量问题的，建设单位要承担主要甚至全部责任；施工单位发现图纸未经审批时，如不及时采取合理措施，也要承担一定的责任。①

此外，《建筑法》第58条规定："建筑施工企业对工程的施工质量负责。建筑施工企业必须按照工程设计图纸和施工技术标准施工，不得偷工减料。工程设计的修改由原设计单位负责，建筑施工企业不得擅自修改工程设计。"《建设工程质量管理条例》第28条规定："施工单位必须按照工程设计图纸和施工技术标准施工，不得擅自修改工程设计，不得偷工减料。施工单位在施工过程中发现设计文件和图纸有差错的，应当及时提出意见和建议。"也就是说，施工图经审批后，施工单位发现施工图纸与设计文件不一致时，应当及时与设计单位和建设单位沟通，提出意见和建议，由原设计单位负责修改施工图。否则，因此造成不利后果的，施工单位也要承担部分责任。

化解措施

1．杜绝白图施工。施工单位在与建设单位的合同关系中，往往处于弱势地位。当建设单位交付的施工图未经审查批准，但建设单位坚持要开工时，施工单位一定不能迫于建设单位的压力而同意开工。如果是一边施工一边设计的，后期一定要补足施工蓝图。否则，没有施工蓝图，项目无法进行竣工验收，一旦无法竣工或验收未通过，项目的造价就只能折价。此外，一旦出现质量问题，不但建设单位要承担巨额损失，而且施工单位也可能因为明知白图施工而承担一定的责任。

2．认真审核图纸。施工单位在接到已经审核过的施工图时，一定要认真核对招投标图纸、勘察资料、设计文件等一系列相关文件，确保施工图纸准确无误。施工单位发现图纸有问题时，应第一时间向设计单位和建设单位提出意见和建议，并以工程质量为核心，及时采取合理措施以避免出现工程质量问题，造成损失。在新的图纸和方案确定之前视情况暂停施工，待新的图纸和方案确定后，再行施工。

3．严格按图施工。施工单位应当严格按照施工图和技术标准施工，不得为了创造利润、节约成本而擅自修改工程设计或者偷工减料。但是，如果在施工过程中，确实是因为施工图施工难度过大，可能由于施工工艺达不到而造成质量问题的，应及时向设计单位和建设单位提出意见、建议，在设计单位和建设单位共同认可下，进行设计变更，以保证工程质量。

相关依据

1.《建设工程质量管理条例》第5条从事建设工程，必须严格执行基本建设程序，坚持先勘察、后设计、再施工的原则。

县级以上人民政府及其有关部门不得超越权限审批建设项目或者擅自简化基本建设程序。

第11条施工图设计文件审查的具体办法，由国务院建设行政主管部门、国务院其他有关部门制定。

施工图设计文件未经审查批准的，不得使用。

第28条施工单位必须按照工程设计图纸和施工技术标准施工，不得擅自修改工程设计，不得偷工减料。

施工单位在施工过程中发现设计文件和图纸有差错的，应当及时提出意见和建议。

2.《建筑法》第58条建筑施工企业对工程的施工质量负责。建筑施工企业必须按照工程设计图纸和施工技术标准施工，不得偷工减料。工程设计的修改由原设计单位负责，建筑施工企业不得擅自修改工程设计。

三、施工材料的质量管理

施工材料的质量决定着建筑工程的质量，因此讨论工程质量管理，离不开施工材料的质量管理。施工材料的质量管理，包括采购（除甲供材外）、验收、检测、材料现场管理四大环节。

对施工材料质量管理的疏漏，可能导致施工单位因质量问题给第三人造成损失而承担大额的赔偿。笔者曾经处理过一起纠纷，某公司施工的某广场项目，自持的商业部分发生大规模的漏水事件，很多已经入场进行经营的门店成了"水帘洞"，装修被水泡，无法正常营业。某公司进行了多方排查，并未发现问题，于是只能将之前的防水工作又重新做了一遍，但是漏水情况并未有太大的改观。多家业主因与某广场就赔偿事宜协商未成，起诉至法院，某广场被判赔偿装修损失、房租损失等金额数十万元。某广场支付业主赔偿款后，立即发函要求某公司承担赔偿责任。某公司不服，不同意支付，正当某广场准备起诉之时，某公司的项目人员打开隐蔽工程部分，发现漏水是预埋水管接头破裂导致的。然而，由于某公司在采购接头时，为了追求利润最大化，采购价格极低，所采购的接头是"三无"产品，所以找供应商赔偿根本不可能。最终，某公司只能自行向某广场赔偿数十万元，并承担了所有的修复费用。

风险提示

在项目施工过程中，施工材料的提供分为两个部分，一部分是建设单位采购材料（甲供材），另一部分为施工企业自行购买材料。

《建设工程质量管理条例》第14条规定："按照合同约定，由建设单位采购建筑材料、建筑构配件和设备的，建设单位应当保证建筑材料、建筑构配件和设备符合设计文件和合同要求。建设单位不得明示或者暗示施工单位使用不合格的建筑材料、建筑构配件和设备。"这就说明，建设单位所提供的施工材料必须符合设计文件和合同要求，如果是不符合要求的施工材料，建设单位不得强制施工单位使用。

同时，对于施工企业按照合同自行采购部分的施工材料，施工企业必须保证材料符合设计文件和合同要求。否则，由于其采购的施工材料存在质量问题，导致后期工程质量问题的，责任由其自行承担。

另外，《建筑法》第59条和《建设工程质量管理条例》第29、31条严格限定了施工企业必须对建筑材料、建筑构配件和设备进行检验，未经检验或者经检验不合格的，不得使用。这里的建筑材料并不限于施工企业自行购买的材料，还应当包含建设单位购买的材料。

常见的施工材料质量管理的风险有以下几点：

1．施工材料的采购风险。施工企业在采购施工材料的过程中，除注意签订采购合同外，还应当充分考虑供货商的资信问题。供货商的资信不好，无论买卖合同约定得再完备，对施工企业多有利，只要供货商不具备责任承担能力和偿债能力，合同的质量条款和违约条款就都失去了意义。

2．施工材料的验收风险。施工材料的验收分为两个环节，出厂验收和进场验收。出厂验收是在施工材料出厂前进行的验收，除了外观、包装等验收外，还要有利用设备或者试验才能得出的能够满足性能要求的结果。出厂验收由供货商进行。但是，施工企业可以要求进入查看。进场验收是施工企业对进入施工场地的施工材料的品牌、型号、规格、包装等参数进行查验，对于不符合设计要求和合同约定的，不允许进入施工场地。未经验收，品牌、型号、规格等参数不符合质量及设计要求，极易引起质量问题。

3．施工材料的检验、检测风险。对于已经经验收进场的施工材料，由于进场检验只能对肉眼可以识别的情况进行验收，无法进行专业检验、检测。因此，不少施工材料，例如，钢筋、混凝土等必须由建设单位、施工企业都认可的第三方进行检验、检测。未经检验、检测即投入使用，后检测报告若显示不合格，不仅影响施工质量，造成返工，还会影响施工进度和施工成本。

4．施工材料的现场管理风险。施工材料在施工现场的存放、周转和盘点，都可能影响施工材料的质量，进而影响工程的质量。施工企业应当严格进行施工材

料的现场管理，及时盘点使用量，避免不及时盘点造成材料超用或少用；及时查看材料的存放条件，避免由于存放不当，造成材料质量下降，从而引发质量问题。

化解措施

1．充分考察供货商的资信。在采购施工材料时，无论是在招投标过程中，

还是在议标过程中，施工单位应当重点考察供货商的资信情况，而非单纯考虑提高利润、压低采购价格。施工企业可以自行通过公开渠道对供货商的资信进行调查，对于无法通过公开渠道获得的，可以委托第三方机构代为调查，在充分考察供货商的资信情况后，再决定是否与该供货商合作。

2．完善书面采购合同。施工材料的采购合同，应对采购施工材料的品牌、型号、规格、包装等参数作出详细的约定；明确出厂验收和进场验收的标准，如果施工材料未达到出厂验收和进场验收标准，施工单位可以拒绝接收；对于通过进场验收的施工材料，质量检测、质量异议期、质保期的约定应明确，以确保供货商提供的施工材料质量，一旦供货商违约，施工单位可以依据采购合同保障自身权益。

3．重视施工材料的验收。施工材料的验收分为出厂验收和进场验收。出厂验收为供货商在出厂前，对自身制造的施工材料进行全方位检测，包括对施工材料的外观、包装等的检验，此外还包括一些需要高温高压或者其他特殊手段、设备进行的检验。出厂前检验应充分利用供应商的场地、设备和人员，施工单位应派员进行查看。对于大宗采购的材料，施工单位可以派员驻场进行出厂前验收，以确保发货的施工材料能够满足质量要求。施工材料的进场验收应严格按照施工合同中施工材料的进场验收要求进行，对需要提前通知业主单位、施工监理到场进行联合验收的，务必按照施工合同要求提前通知到位，如施工合同要求提前24小时书面通知的，则必须在24小时前出具书面通知，并要求相关人员签字确认。此外，对于验收的过程，应当由专人进行书面记录，并由现场验收人员签字。

4．完善施工材料的检验、检测。施工材料进场验收主要是通过外观（品牌、型号、规格、包装等）来观察施工材料质量是否合格，对于材料的其他性能和功 能方面的质量，只能通过检验或者检测来获得。因此，检验、检测在施工材料的质量管理中尤为重要。根据《建设工程质量管理条例》第29条规定，施工单位必须按照工程设计要求、施工技术标准和合同约定，对建筑材料、建筑构配件、商品混凝土等施工材料进行检验，检验应当有书面记录和专人签字；未经检验或者检验不合格的，不得使用。同时，《建设工程质量管理条例》第31条对施工材料取样作出了要求，施工单位必须在建设单位或者监理单位监督下进行取样，并送具有相应资质等级的质量检测单位进行检测。对于取样的过程，要有专人记录，并要求到场人员签字确认。质量检测机构一般由业主单位指定，也可以在施工合同中约定项目当地有资质的检测机构。

5．善用质量异议期。《民法典》第621条第1款规定："当事人约定检验期限的，买受人应当在检验期限内将标的物的数量或者质量不符合约定的情形通知出卖人。买受人怠于通知的，视为标的物的数量或者质量符合约定。"施工单位在与供应商签订采购合同时，应当考虑到对施工材料的检验、检测所需花费的时间，尽可能将质量异议期约定时间拉长。此外，在施工材料进场后，第一时间进行检验、检测，发现不满足质量要求时，及时向供货商提出质量异议，通过退货或者其他手段予以解决，保证施工材料的质量。

6．严格施工材料的现场管理。施工材料的现场管理，要求所有施工材料要由专人进行持续不间断的管理，包括：施工材料在进场第一时间内进行登记造册；根据施工材料的不同存放要求，分类存放；对材料周转和使用情况及时登记，包括过程中进场验收、检验、检测、退换货的数量等；定期进行施工材料盘点，保证施工材料所用数量无误。

相关依据

1.《建筑法》第59条建筑施工企业必须按照工程设计要求、施工技术标准和合同的约定，对建筑材料、建筑构配件和设备进行检验，不合格的不得使用。

2.《建设工程质量管理条例》第14条按照合同约定，由建设单位采购建筑材料、建筑构配件和设备的，建设单位应当保证建筑材料、建筑构配件和设备符合设计文件和合同要求。建设单位不得明示或者暗示施工单位使用不合格的建筑材料、建筑构配件和设备。

第29条施工单位必须按照工程设计要求、施工技术标准和合同约定，对建筑材料、建筑构配件、设备和商品混凝土进行检验，检验应当有书面记录和专人签字；未经检验或者检验不合格的，不得使用。

第31条施工人员对涉及结构安全的试块、试件以及有关材料，应当在建设单位或者工程监理单位监督下现场取样，并送具有相应资质等级的质量检测单位进行检测。

3.《民法典》第621条当事人约定检验期限的，买受人应当在检验期限内将标的物的数量或者质量不符合约定的情形通知出卖人。买受人急于通知的，视为标的物的数量或者质量符合约定。

当事人没有约定检验期限的，买受人应当在发现或者应当发现标的物的数量或者质量不符合约定的合理期限内通知出卖人。买受人在合理期限内未通知或者自收到标的物之日起二年内未通知出卖人的，视为标的物的数量或者质量符合约定；但是，对标的物有质量保证期的，适用质量保证期，不适用该二年的规定。

出卖人知道或者应当知道提供的标的物不符合约定的，买受人不受前两款规定的通知时间的限制。

四、质量缺陷

根据《房屋建筑工程质量保修办法》第3条第2款规定，质量缺陷是指房屋建筑工程的质量不符合工程建设强制性标准以及合同的约定。本段所讨论的质量缺陷，是指建设工程的质量不符合建设强制性标准以及施工合同的约定。按程度可将质量缺陷分为严重缺陷和一般缺陷。严重缺陷，是指对结构构件的受力性能或安装使用性能有决定性影响的缺陷；一般缺陷，是指对结构构件的受力性能或安装使用性能不具有决定性影响的缺陷。

风险提示

由于质量缺陷发生时，建设单位往往认为施工质量责任的主体是施工单位，并且建设单位在竣工结算时，通常会扣留一定比例的结算款作为质量保证金。因此，建设单位并不会积极证明质量缺陷由哪方造成，而是直接要求施工单位承担质量缺陷责任，要求施工单位进行修复并且赔偿由此造成的损失。-旦施工单位提出异议，建设单位即以扣除质量保证金为要挟，强制施工单位承担质量缺陷责任。

质量缺陷最大的风险即质量缺陷责任的界定。当质量缺陷责任界定不清时，由于质量缺陷的修复必然产生费用，并且可能同时还需要承担其他违约责任和赔偿，而这些费用应当由质量缺陷的责任方承担。因此，施工单位应当高度重视质量缺陷责任的界定。

化解措施

施工单位应当积极应对质量缺陷责任界定带来的风险。首先，应避免建设单位把不属于施工单位的质量缺陷责任归咎于己方；其次，应避免建设单位把多方原因造成的质量缺陷责任仅仅归于施工单位一方。施工单位应在工程项目全过程的各个阶段，加强风险管理，积极地应对后期缺陷责任界定不清引起的质量缺陷责任。施工单位可以参照图3-2进一步明确质量缺陷责任的界定和责任分担。

质量缺陷发生

一、与施工单位有关：

1.由施工单位一方造成，承担质量缺陷责。

2.由施工单位和其他单位造成，提供证据证明，各方分担质量缺陷责任。

二、与施工单位无关：

提供证据证明，不承担质量缺陷责任。

图3-2施工单位处理质量缺陷流程

为了避免承担质量缺陷责任，施工单位在施工过程中，应做到以下三点：

1．在合同签订阶段，约定质量争议鉴定机构。为避免后期可能出现的施工单位在质量缺陷责任证明过程中处于被动和尴尬境地，在合同签订阶段，施工单位可以与建设单位在合同中约定出现质量争议时的缺陷责任认定的方法。

可以在合同条款中明确约定，当出现质量缺陷问题，双方无法就质量缺陷作出界定和责任划分时，建设单位将质量缺陷问题交由项目所在地有资质的工程质量鉴定机构进行鉴定，由鉴定机构出具鉴定结论明确是否为工程质量缺陷，并明确该质量缺陷由哪方造成。同时，明确约定质量缺陷鉴定费用的承担，即由建设单位预交，待鉴定结果出具后，由责任方承担。

2．在施工过程中，重视对工程质量资料的制作和保管。在整个施工过程中，施工单位应当增强证据意识，强化工程质量资料的制作和保管。施工单位要按照标准和规范制作工程质量资料。对于施工过程中建设单位提供的施工图纸、设计变更单、变更核定单、实施记录（包括竣工时设计变更在竣工图上标注说明）、施工材料的验收单、施工材料的检验记录、施工材料的检测报告、隐蔽工程的验收记录、取样的现场记录、工程竣工验收报告等有关工程质量的原始资料，要严格按规范制作，并且保证齐全完好。一旦产生质量争议，施工单位才能有证据提交给法院，掌握主动权。

3．在质量缺陷发生时，积极举证责任不在己方。对于缺陷责任界定不清带来的风险，施工单位应该证明质量缺陷不是自身造成的或者证明不是由自己一方造成的。首先，施工单位可以提供施工图纸、工程竣工验收报告等有利证据，证明施工单位按图施工，不存在任何违约行为：其次，施工单位可以提交一些建设单位或者业主使用工程不当的证据，从而证明质量缺陷与建设单位或者业主的使用不当有关；最后，施工单位可以收集一些证据证明是第三方或是不可抗力造成质量缺陷。通过以上方式，证明质量缺陷的责任方不在施工单位或者至少不全在施工单位。

相关依据

《房屋建筑工程质量保修办法》第3条本办法所称房屋建筑工程质量保修，是指对房屋建筑工程竣工验收后在保修期限内出现的质量缺陷，予以修复。本办法所称质量缺陷，是指房屋建筑工程的质量不符合工程建设强制性标准以及合同的约定。

第八节  工期管理(风险及化解）

工期作为合同的关键性、实质性内容，是整个项目建设周期的主线。在履约过程中，受政治、经济、不可抗力等因素的影响，工期偏离原定施工计划，给承发包双方带来重大影响，特别是如发生材料费上涨、劳务费用增加、资金成本增加等而给承包人带来极大风险。大多数索赔及结算争议均与工期有直接关系。也就是说，工期直接关系到承发包双方建设成本的高低，也是影响工程结算时限、决定结算难易程度的重要因素之一。

对承包方而言，应当重点关注招投标文件、中标合同、总承包合同等合同文件中关于违约责任、停工权利等与工期有关的事宜，在发生与工期相关的事件时第一时间固定书面证据，确保工期可控的同时成本受控。

一、开工日期的认定(风险及化解）

开工日期为正式开始施工的日期，有别于承包人进场做临时设施搭建、围挡施工等在正式施工前的施工准备工作的时间。一般来说，承包人应当先进场做施工准备，待具备开工条件时才正式施工，正式施工的时间即为开工日期，承包人应当严格区分二者。

风险提示

根据《建设工程施工合同（示范文本）》( GF -2017-0201)"通用合同条款"第1.1.4.1目约定，开工日期包括计划开工日期和实际开工日期。计划开工日期是指合同协议书约定的开工日期；实际开工日期是指监理人按照开工通知约定发出的符合法律规定的开工通知中载明的开工日期。

在实践中，开工时间的认定有以下五种情形：一是施工许可证上载明的开工日期；二是施工合同约定的开工日期；三是开工通知、开工令载明的开工日期；四是开工报告上审批确定的开工日期；五是承包人实际开工日期。当实际开工日期与上述四种开工日期不一致时，应当如何认定开工日期？这对于发包人、承包人而言都是需要认真考量的问题。在实践中，主要从以下几个方面进行考量：

1．以开工通知、开工令载明日期作为"开工日期"。在履约过程中通常会出现，承包人一味追求满足发包人要求的施工进度，忽略了对发包人书面指令、开工通知、开工令等书面履约资料的管理，在发包人、监理人无任何书面指令、通知的情况下进场施工，甚至是在发包人未按照招标文件履行必要的施工条件、未取得施工许可证等不具备施工条件的情况下即开始施工；或者虽然已经开始施工，但是因政府部门责令停工、因未完成"三通一平"影响部分施工等导致项目整体施工进度计划、施工工序的安排较投标时的考虑有较大变化，从而影响整个工期的情况。在此种情况下，开工日期的确定对承包人、发包人而言都显得格外重要。

根据《建设工程施工合同司法解释（一）》第8条第1项的规定，承包人实际开工时间与合同约定开工日期不一致的，应按照发包人、监理的开工通知、开工令载明的日期作为开工时间。开工通知、开工令下发时尚不具备开工条件的，即便发包人、监理已发出开工通知、开工令，也应当以具备开工条件的时间作为开工日期；若系承包人原因，在开工通知、开工令下发后未按照计划施工，承包人应当承担工期延误违约责任。

2．以具备开工条件的实际进场时间作为"开工日期"。在实践中存在，承包人实际开工时间不明确，或者实际开工时间与合同约定开工时间或开工通知、开工令载明时间不一致，则以承包人开工报告申请开工时间作为开工日期的情形。在项目具备开工条件后，承包人通常会向发包人出具内容为现场已具备施工条件，申请在某年某月某日正式开工的开工报告。开工报告由发包人、监理单位联签后，发包人或监理单位向承包人出具具体的开工通知或开工令，此种情况下应以明确记载在开工通知或开工令中的日期作为正式开工日期，即这一天为施工日历天的起始天。更有甚者，会出现在发包人未按照合同约定完成"三通一平"或发包人提供的水电接口、施工大门数量不符合合同约定等不具备开工条件影响项目生产的情况时，即向发包人申请项目已具备开工条件、申请开工的"开工报告"。

发包人、监理单位发出开工通知、开工令时，施工现场存在合同约定应由发包人完成的"三通一平"尚未完成，未领取施工许可证等非承包人原因导致现场尚不具备施工条件的，开工时间应当以具备开工条件后的日期作为开工日期。

3．综合考虑施工许可证载明的时间等作为"开工日期"。在实践中可能存在，发包人、监理单位未出具开工通知、开工令等能够证明具体开工日期的文件，因未取得施工许可证未开展实际施工作业，待发包人取得施工许可证后承包人旋即正式开工，实际开工日期与合同约定开工日期或开工通知、开工令、施工许可证记载时间都不一致的情况。

《建筑法》《建筑工程施工许可管理办法》对取得施工许可证施工的规定属于行政管理强制性措施，并非法律效力性强制性规定。施工许可证解决的是行政管理层面是否符合开工条件，并非解决开工日期的具体问题，且并非所有施工许可证上都载明了开工日期，也并非所有载明的开工日期都是施工许可证取得之后的日期。在实践中，施工许可证上未载明开竣工日期、开工日期为施工许可证下发前的日期、载明的开工日期为合同约定开工日期等情况比比皆是。根据《建设工程施工合同司法解释（一）》第8条第3项的规定，开工日期应当结合约定、证照载明时间、实际开工时间进行综合判定，以还原最真实的开工日期。根据《建筑工程施工许可管理办法》第3条第1款的规定，应当申请领取施工许可证的建筑工程未取得施工许可证的，一律不得开工。可知，施工许可证并非认定开工日期的必要条件，因此不能仅凭施工许可证来认定开工日期，应结合施工许可证载明的开工日期、开工报告申请的开工日期、承包人实际开工日期等综合判定开工时间。

化解措施

1．开工时间应当具体而明确。鉴于施工周期长、人员调整、不可抗力事件等影响工期的不确定性因素较多，承发包双方应当就进场做施工准备的日期、正式进行项目建设的开工日期作出明确的界定，在施工伊始承发包双方就应当留存好确认工期起始点的书面资料。

在延期事由发生时，承包人应第一时间要求发包人、监理就延期事实进行书面签字确认，在留存资料时还应注意与发包人、监理的往来函件中主张的开工时间、实际进场时间等时间关系的前后一致性及承包人施工日志记载时间、监理日志记载时间、监理例会会议纪要中记载的开工时间、实际进场时间等时间关系的一致性，确保所留存的相关资料能够支撑承包人对开工日期的主张，从而避免因资料内容前后矛盾，导致承包人主张无法得到发包人认可、无法得到法院支持的情况发生。

2．延期开工事实确认应及时且充分。一般情况下，从延期开工的原因分析，因发包人未完成拆迁、"三通一平"，未取得施工许可证等导致尚不具备开工条件，而未按期开工的情况较为普遍；相反，由承包人原因导致延期开工的情况较为少见。但从举证责任方面来看，当发生开工延期时，发包人仅仅提供合同约定开工时间、开工通知、开工令等与实际开工时间不相符的资料即可证明承包人实际开工时间滞后，发包人举证责任相对较轻，此时延期开工的责任即由承包人承担；而承包人要承担的举证责任相对较重，承包人若不积极予以主张、固定有力证据，一旦发包人主张按照合同约定开工时间作为正式开始施工的时间，就意味着承包人存在工期违约的情况，应当承担违约责任。

鉴于施工总承包合同一般对于工期违约约定较高的违约金且会出现工期处罚违约金没有约定上限的情况，将导致承包人举证难、罚责重的不利影响。若存在针对桩基、土护降等由第三方单位施工，存在工作面交接的情况，承包人应在进场后与第三方施工单位及发包人做好施工界面、施工时间节点的划分，并要求发包人针对承包人施工部分单独出具"开工通知、开工令"；无法再行出具承包人施工部分"开工通知、开工令"的，则应与发包人就承包人开工时间做好书面确认，如可在监理例会等会议的纪要中明确或要求发包人向承包人发出载有具体开工时间的指令单、工程联系函，或明确发包人的实际开工时间，确保做好承包人实际进场时间的证据支撑资料准备，避免后期因施工工期问题造成承包人承担违约责任的不利后果。

由不具备开工条件等发包人原因引起延期开工时，承包人应第一时间向发包人发出延期开工的履约函件、收集发包人原因导致延期开工的书面材料，为后期结算、调差、索赔做好证据支撑。需严格按照合同约定的索赔时限及要求及时要求发包人进行确认，必要时向发包人申请按照原计划工期完成时间支付相应已完工程款，避免后期因发包人人员更换造成索赔事实得不到确认的情况发生。

3．及时留存不具备开工条件的函件、纪要。建设工程中标后或建设工程总监理日志记载时间、监理例会会议纪要中记载的开工时间、实际进场时间等时间关系的一致性，确保所留存的相关资料能够支撑承包人对开工日期的主张，从而避免因资料内容前后矛盾，导致承包人主张无法得到发包人认可、无法得到法院支持的情况发生。

2．延期开工事实确认应及时且充分。一般情况下，从延期开工的原因分析，因发包人未完成拆迁、"三通一平"，未取得施工许可证等导致尚不具备开工条件，而未按期开工的情况较为普遍；相反，由承包人原因导致延期开工的情况较为少见。但从举证责任方面来看，当发生开工延期时，发包人仅仅提供合同约定开工时间、开工通知、开工令等与实际开工时间不相符的资料即可证明承包人实际开工时间滞后，发包人举证责任相对较轻，此时延期开工的责任即由承包人承担；而承包人要承担的举证责任相对较重，承包人若不积极予以主张、固定有力证据，一旦发包人主张按照合同约定开工时间作为正式开始施工的时间，就意味着承包人存在工期违约的情况，应当承担违约责任。

鉴于施工总承包合同一般对于工期违约约定较高的违约金且会出现工期处罚违约金没有约定上限的情况，将导致承包人举证难、罚责重的不利影响。若存在针对桩基、土护降等由第三方单位施工，存在工作面交接的情况，承包人应在进场后与第三方施工单位及发包人做好施工界面、施工时间节点的划分，并要求发包人针对承包人施工部分单独出具"开工通知、开工令"；无法再行出具承包人施工部分"开工通知、开工令"的，则应与发包人就承包人开工时间做好书面确认，如可在监理例会等会议的纪要中明确或要求发包人向承包人发出载有具体开工时间的指令单、工程联系函，或明确发包人的实际开工时间，确保做好承包人实际进场时间的证据支撑资料准备，避免后期因施工工期问题造成承包人承担违约责任的不利后果。

由不具备开工条件等发包人原因引起延期开工时，承包人应第一时间向发包人发出延期开工的履约函件、收集发包人原因导致延期开工的书面材料，为后期结算、调差、索赔做好证据支撑。需严格按照合同约定的索赔时限及要求及时要求发包人进行确认，必要时向发包人申请按照原计划工期完成时间支付相应已完工程款，避免后期因发包人人员更换造成索赔事实得不到确认的情况发生。

3．及时留存不具备开工条件的函件、纪要。建设工程中标后或建设工程总承包合同签订之后，经常出现发包人未及时办理施工许可证等情况，致使承包人不能按照合同约定的时间进场施工，承包人面临较大的工期违约风险。在此情形下，发包人利用其强势地位刻意压低甚至剥夺承包人向其索赔的权利，致使承包人不得不自行承担工期延误带来的风险，甚至还要向发包人、分包单位或材料商进行赔偿。

在合同约定的开工日和承包人实际进场施工日，承包人均应向发包人签发正式的工程联系单，说明约定开工日、实际开工日、未按时开工原因、主责单位、导致的损失等，及时履行催告义务。同时，在施工日志、监理日志、监理例会会议纪要中作出记录，并确保施工日志、监理日志、监理例会会议纪要都写明具体的现场人材机进场情况。以上几个记录应一致，避免出现矛盾。

出现发包人无法进场施工的情形后，承包人项目管理人员应立即调整施工进度计划和招标采购计划，并及时做好分包单位进场安排和材料进场通知，避免损失扩大。对于不能及时开工导致的损失，承包人项目管理人员要保留好相关的依据和材料，及时进行工期签证或在合同约定的期限内进行工期索赔。

4．履约资料应记载明确且前后一致。开工日期作为整个工期的起算点，应特别注意其应与施工日志、监理日志、监理例会会议纪要载明的时间相一致，特别是在监理例会会议纪要中，应当写明承包人进场做施工准备时间、承包人开工时间、承包人人材机进场情况等，为后续工期索赔做好准备。

相关依据

1.《建设工程施工合同司法解释（一）》第8条当事人对建设工程开工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定：

（一）开工日期为发包人或者监理人发出的开工通知载明的开工日期；开工通知发出后，尚不具备开工条件的，以开工条件具备的时间为开工日期；因承包人原因导致开工时间推迟的，以开工通知载明的时间为开工日期。

（二）承包人经发包人同意已经实际进场施工的，以实际进场施工时间为开工日期。

（三）发包人或者监理人未发出开工通知，亦无相关证据证明实际开工日期的，应当综合考虑开工报告、合同、施工许可证、竣工验收报告或者竣工验收备案表等载明的时间，并结合是否具备开工条件的事实，认定开工日期。

2.《建筑工程施工许可管理办法》第3条本办法规定应当申请领取施工许可证的建筑工程未取得施工许可证的，一律不得开工。

任何单位和个人不得将应当申请领取施工许可证的工程项目分解为若干限额以下的工程项目，规避申请领取施工许可证。

二、竣工日期的认定(风险及化解）

由于建设工程具有特殊性，工程往往不能在约定的竣工时间完成，造成实际竣工日期与合同竣工日期不一致，常由此引发争议。竣工日期也是承包人工期索赔、发包人工期反索赔的重要时间依据。承包合同一般对于竣工日期有明确的约定，是发包人证明工期延期与否的最简单、直接的证明依据。

风险提示

《建设工程施工合同（示范文本）》( GF -2017-0201)"通用合同条款"第1.1.4.2目约定："竣工日期：包括计划竣工日期和实际竣工日期。计划竣工日期是指合同协议书约定的竣工日期；实际竣工日期按照第13.2.3项（竣工日期）的约定确定。"

在实践中，竣工时间的认定有以下四种情形：一是建设工程竣工验收合格之日；二是实际竣工之日；三是未经竣工验收发包人提前使用之日；四是竣工报告载明之日。当实际竣工日期与上述日期不一致时，应当如何认定实际竣工日期？实践中从以下几个方面进行考量：

1．以竣工验收合格之日作为"竣工日期"。承包人格外重视竣工验收日期，其对承包人而言有三个重要意义：一是建设工程竣工验收合格之日既是认定工程质量合格与否的重要节点；二是判定承包人工期是否违约的重要依据；三是关乎质量保证金返还起算点。

因竣工验收是由建设单位组织地质勘查单位、设计单位、施工单位、监理单位共五方对承包人是否按图施工、施工质量是否合格等进行的全面检验，是对承包人建设工程质量结果的检验。建设工程经五方验收合格时间为竣工日期。

但在实践中竣工验收单上往往只有盖章并未签署日期，对承包人而言短期内可以进行竣工验收时间的举证；但长期而言，随着时间的流逝、人员的变更，加上履约资料数量多、杂，保管难度较大，丢失的可能性也就越大，竣工日期的举证难度也就更大。竣工验收后，因结算争议可能会引发对工期的鉴定问题，工程竣工日期将作为一个重要的时间节点来判定双方工期责任。同时，因质量保证金的返还可能会引发争议，竣工验收合格之日将作为承包人主张的基础时间节点。

2．以提交竣工验收报告之日作为"竣工日期"。根据《建设工程施工合同（示范文本）》( GF -2017-0201)"通用合同条款"第13.2.2.1目的规定，"承包人向监理人报送竣工验收申请报告，监理人应在收到竣工验收申请报告后14天内完成审查并报送发包人。监理人审查后认为尚不具备验收条件的，应通知承包人在竣工验收前承包人还需完成的工作内容，承包人应在完成监理人通知的全部工作内容后，再次提交竣工验收申请报告"。承包人已提交竣工验收报告而发包人拖延验收的，则以承包人提交验收报告之日为竣工日期。

3．以提前使用之日作为"竣工日期"。实践中存在发包人未经竣工验收，擅自使用建设工程的情况，根据《建设工程施工合同司法解释（一）》第9条第3项的规定，视为建设工程质量合格，以发包人转移占有建设工程之日为竣工日期。根据《建设工程施工合同（示范文本）》( GF -2017-0201)"通用合同条款"第13.2.2.5目的规定："工程未经验收或验收不合格，发包人擅自使用的，应在转移占有工程后7天内向承包人颁发工程接收证书；发包人无正当理由逾期不颁发工程接收证书的，自转移占有后第15天起视为已颁发工程接收证书。"在施工过程中，发包人擅自使用工程的，承包人应注意留存建筑物转移占有使用的证据，以作为竣工验收合格的证明。①

化解措施

1．竣工验收时间应具体明确。工程竣工验收后，承发包双方的结算争议主要围绕施工过程中没有完善的合同外变更、签证、索赔，而这些争议往往都与工期息息相关，很有可能需要进行造价鉴定，而在造价鉴定前又极有可能需要进行工期鉴定，因此开工日期、竣工日期的确定就极为重要。办理竣工验收加盖印章的承包人人员应当在用印章的同时，在各方留存的验收单上都写明具体时间。

在实践中，竣工前承包人为了满足施工进度的要求，可能不重视履约过程资料的收集与完善；或在履约过程中，发包人下发口头指令后不愿完善纸质正式签证，不愿签认签证、索赔事实及价格等，要求承包人在结算中一并主张。承包人在发包人指令不全的情况下进行施工，过程中面临签证索赔事实未确认、价格未审批、竣工结算资料不齐全等情况，竣工验收前若不加以补充完善，竣工验收后再完善资料就难上加难，承包人面临较大的潜亏风险。但受发包人资信变化等因素的影响，竣工验收后可能由于发生人员变更、发包人内部价格控制等事项，发包人不愿补签合同外变更、签证、索赔，导致承包人面临巨大亏损。承包人为了完善过程履约资料，以各种理由拖延竣工验收，导致工程竣工验收滞后、工期延长。上述拖延竣工验收并不是合法事由，不能阻却承包人工期延误的责任，承包人还可能面临被诉竣工验收和工期延误的风险。因此建议承包人应当在竣工验收前完善履约签证、索赔的签认，不要盲目以拖延验收作为谈判筹码；同时，在竣工后立即上报结算资料，在工程价款优先受偿权丧失前收回工程款。

根据《建设工程施工合同（示范文本）》( GF -2017-0201)"通用合同条款"第1.1.4.5目规定："保修期：是指承包人按照合同约定对工程承担保修责任的期限，从工程竣工验收合格之日起计算。"五方验收的时间同时也是承包人保修期的起算点，承包人应要求各方在验收单上写明具体的年、月、日，避免出现由于日期模糊不清无法确认质量保证金到期时间、无法准确计算逾期利息的情况。若经竣工验收不合格，承包方则应按合同约定标准或有关工程质量技术规范进行整改，发包人有权要求承包人在合理期限内无偿修理或者返工、改建，承包人对建设工程进行修复后，重新验收合格之日作为实际竣工日期，同样应当写明具体验收时间。

2．发包人未及时组织验收的，承包人应及时发函并详尽记录。实践中由于项目未取得施工许可证无法办理竣工验收、发包人规划变更未报审、发包人另行发包的专业单位履约能力不足迟迟不满足验收条件等情形，导致发包人无法组织验收或不愿组织验收，在此情况下承包人应在每一种情形发生时、发生后向发包人发出工程联系函说明具体事由和己方诉求，以此作为履约的重要证据。

如承包人自建部分施工完成后，因发包人自行发包工程或指定分包工程原导致承包人收尾工作无法完成，并无法进行竣工验收，承包人应当在自建工程施工完毕当日即刻向发包人、监理单位发出阐明自建部分工程内容已经施工完毕的事实，并进行工作面的移交、办理移交确认单，要求发包人、监理、分包单位在移交确认单上签字确认（确认事实和施工质量），以及要求发包人督促自行发包分包单位、指定分包单位尽快完成施工内容，并在施工完毕后及时通知承包人进行收尾工作，避免系非承包人原因导致承包人承担延期竣工验收的责任。

由于发包人未办理完成施工许可证等情形导致工程无法完成竣工验收的，承包人应及时向发包人提交竣工验收报告，并同步留存发包人应当组织竣工验收时间的书面材料，注意记录承包人提交验收报告的时间、发包人给予答复的时间以及发包人未组织竣工验收的时间。承包人满足竣工验收条件时，应及时向发包人提交竣工验收报告及竣工验收资料，同时应注意留存发包人签收竣工验收申请及竣工验收资料的证据。如监理例会会议纪要、工程联系函等，每月上报看护费用，并向发包人明确主张工程质量保修期应当从竣工验收之日起计算。

3．提前使用时间应明确。实践中存在项目未经竣工验收但发包人及已购房屋的小业主、小发包人已提前进入装修等情况，承包人应要求发包人出具书面接收记录、明确工程质量保修期自提前使用之日起开始计算的书面资料，发包人拒绝提供的，承包人可收集发包人提前使用工程的竣工、开业相关新闻、航拍图及视频，特别是地产类建设工程，必要时可采用公证形式确认现场提前交付使用情况。

相关依据

1.《建设工程施工合同司法解释（一）》第9条当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定：

（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；

（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；

（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之2.《建设工程质量管理条例》

日为竣工日期。

第16条建设单位收到建设工程竣工报告后，应当组织设计、施工、工程监理等有关单位进行竣工验收

建设工程竣工验收应当具备下列条件：

（一）完成建设工程设计和合同约定的各项内容；

（二）有完整的技术档案和施工管理资料；

（三）有工程使用的主要建筑材料、建筑构配件和设备的进场试验报告；

（四）有勘察、设计、施工、工程监理等单位分别签署的质量合格文件；

（五）有施工单位签署的工程保修书。

建设工程经验收合格的，方可交付使用。

第40条在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：

（一）基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；

（二）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为

5年；

（三）供热与供冷系统，为2个采暖期、供冷期；

（四）电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，为2年。

其他项目的保修期限由发包方与承包方约定。

建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算。

三、停工的法律风险(风险及化解）

在项目建设中，能够完全按照合同约定的开、竣工时间履行，特别是按照约定的竣工时间完成建设工程竣工验收的少之又少。大多数工程会在施工过程中因政府部门有关环保、重大活动事项等的停工管制和疫情、恶劣天气等不可抗力因素导致短暂停工。更有甚者，因发包人资金问题导致项目长期停工，承包人将面临巨大的工期延误风险。

风险提示

1．政府部门责令停工风险。建设工程中的停工分为主动型停工和被动型停工。顾名思义，主动型为承包人基于各方原因主动进行的停工，被动型停工为因缺少施工"四证"被政府部门责令停工、被发包人要求停工等。根据《建筑法》《城乡规划法》《城市房地产管理法》《企业信息公示暂行条例》等法律、行政法规规定，项目工程未取得建设工程规划许可证，或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上城乡规划主管部门责令停止建设，承包人面临因停工而导致成本增加的风险。

2．承包人滥用停工权的法律风险。在总承包合同履约过程中，不可避免地会出现发包人未按期支付工程款、未及时办理签证索赔事实及价格、拖延审批施工方案、未按期提供施工图纸等情况，一些承包人会以发包人未按期支付工程款，承包人无法垫付分包商、供应商工程款，导致劳动力组织不力、供应商停供等影响工期的情况，甚至是停工，作为谈判筹码或者逼迫发包人妥协。

3．承包人未及时停工的法律风险。实践中可能存在发包人有未及时支付工程款、预付款，未办理施工许可证，未提供合规图纸等违约行为，但承包人未及时采取停工措施，一味垫资施工、无证施工、无合规图纸施工等，在承包人进行大量投入后，发包人仍未履行大量义务时才采取停工措施的情况，此时因承发包双方未及时纠偏导致费用投入加大，分包商分供商停工、讨薪、停供导致工期延期，面临承发包双方的索赔风险。

4．项目停、缓建风险。总承包合同签订后，系非承包人原因导致工程未开工，或虽开工但系非承包人原因停工，应发包人、监理要求停工，又或者虽未停工但施工进度严重缓慢，再或者承包人主动停工，上述几种情况为施工过程中常见的停、缓建现象。

在项目施工过程中一旦出现停、缓建现象，必然会导致工期延长，造成成本增加，若恰巧遇到材料价格上涨还涉及调整风险问题等。

化解措施

1．充分研读合同。停工是承包人保障权益的重要手段，但承包人应理性、审慎行使停工权，具体而言可遵循以下步骤：

(1）承包人项目管理人员必须了解总承包合同是否赋予了承包人在特定情形下停工的权利，避免擅自停工导致承担违约责任，甚至会触发发包人解除合同的条件，并由承包人承担合同解除的违约责任。因此承包人在停工前应尽量取得发包人对已完工程量、合同外签证、索赔等的确认，或至少先取得监理的确认。

(2）在符合停工条件的基础上，应对停工的利弊进行综合分析，包括承包人以停工为筹码能够换取的利益，停工是否导致工期延误，是否可向发包人主张停工期间窝工、赶工费用等。

(3）停工后，承包人应及时通知相关分包单位、机械租赁单位或材料商并对现场人材机进行梳理，采取有效措施将停工损失降至最低。同时每月应向发包人上报当月已完成的工程量，包括人材机费用等。

具体为，承包人在行使停工权利时，应充分研读合同，此类停工是否属于总承包合同中约定的承包人可以停工事项或工期顺延理由；或总承包合同是否明确约定在任何情况下承包人均没有停工的权利，擅自停工工期不予顺延。

实践中可能存在承包人在作出停工或缓慢施工的决定时，不依据合同条款，仅针对现阶段履约目的是否达成的情形，如此这般滥用停工权将可能导致工期违约、丧失信誉、停窝工费用增加等风险。与此同时，承包人也有可能因停工而引发分包单位、机械租赁单位或材料商的费用索赔，给承包人带来不可估量的损失。

2．必要情况下及时停工。擅自停工对于承包人而言将面临较重的举证责任和较大的费用损失。面对复杂的市场环境，承包人应当严格调查发包人资信情况，一旦发现发包人项目公司或集团公司存在信誉风险、资信风险等风险，或在履约过程中频繁更换现场管理人员，现场管理人员无决定权，事由、金额均要经过发包人集团公司的审批确认等项目公司权限缩小，履约过程中承包人不愿签认事实、逃避履约责任等情况发生的，承包人应当准确判断，迅速决策是否应当停工，必要时办理退场手续并提前终止合同，在退场前及时与发包人沟通，进行已完工程量确认、争议事项的处理，在退场前办理完成结算，并在签署退场协议时明确停工开始时间、停工期间工期顺延、工程款支付方式、工程款支付时间、工程款逾期支付违约金及利息等条件。

切记不可在发包人未按期支付工程款时未告知发包人就盲目停工；在发包人支付部分款项后，未就停工期间工期、费用协商完毕，发包人仅支付少许工程款后即复工，但复工后又反复停工。非但没有达到停工谈判的效果，反而造成工期延误，承包人需要向发包人承担工期延误违约责任。

在实践中，承包人会以发包人工程款支付不到位为由擅自停工，以此催促发包人履行付款义务，在工程能够正常履行结算的情形下，承包人可与发包人就延期付款部分利息及延误的工期进行协商；但在诉讼阶段，承包人因发包人未及时支付工程款擅自停工，特别是总承包合同已明确承包人不得擅自停工的，承包人将面临承担工期延误违约责任的风险。

3．停、缓建项目及时止损。在履约过程中，应实时关注监控建设单位履约情况，强化对建设单位的风险识别与应对，密切关注建设单位资信及社会舆情等情况。当建设单位履约不及时时，应迅速做出反应，风险萌出前即向决策层反映项目困境，避免盲目施工或无效停工，及时退场止损。退场前应与发包人沟通，争取协商一致并签订退场协议、办理结算，做好施工成品保护与交接、明确保修期起算点等工作，完成风险交割。退场协议应充分考虑逾期付款导致的诉讼回款风险问题，设定优势条款，从源头上化解风险。

承包人应把履约资料当作案件证据来管控，严格落实重大事项策划审批、联动销项制度，定期组织召开专项推进会，对项目成本、工程欠款、工期索赔等焦点问题多次论证。同时应做到"事事有文书、件件有回应"，勤发文、善发文，将发文当作"记笔记"，开工前期就与发包人充分沟通，不能因怕得罪发包人而对履约过程发文产生排斥心理，最终在索赔、结算或发生争议事项时无证据资料，导致潜亏风险。

坚持谋划在前、启动在后。万事俱备，方可速战速决。发现风险因素时，承包人应主动调查，综合设定多种风险处理方案，积极调查发包人资产，防止发包人转移资产或申请破产导致债权无法回收，确保起诉案件推进有实效，力促回款。

相关依据

《建设工程质量管理条例》第10条第1款建设工程发包单位，不得迫使承包方以低于成本的价格竞标，不得任意压缩合理工期。

四、工期延误责任承担(风险及化解）

就工期延误举证责任而言，发包人仅就合同约定的工期提供举证责任，针对延期部分的延期事由、延期天数、是否在合同约定的时限内提出、是否由合同约定的有签字权限的发包人人员签字确认的举证责任就在于承包人，承包人需具有较强的履约资料管理意识，非己方工期延期事由发生后，立即留存工期延期证据资料，并按照约定发出索赔意向，避免承担工期延误不利后果。

风险提示

1．承包人承担工期延误不利后果。无论是《建设工程施工合同（示范文本）》( GF -2017-0201）还是发包人与承包人自行草拟签订的总承包合同，均会约定计划开工日期、计划竣工日期、总施工日历天数，或总承包合同中虽未约定计划开、竣工日期，但明确了施工总日历天数，以及具体开工日期以发包人或监理单位通知为准。履约时，承包人应当按照合同约定的开工日期、总日历天数列明施工计划确保如期竣工，在约定的竣工日期完成施工内容。在工期延误事件中，发包人仅需要提供施工合同便可初步证明承包人没有按照约定履行合同，存在工期违约；而承包人应当提供有关实际开工时间的证明资料，以避免因合同工期延误而要承担逾期责任，故承包人负有较重的举证责任。

在实践中，发包人违反《建设工程质量管理条例》《建筑安装工程工期定额》的规定压缩合理工期，又在总承包合同中约定严格的工期处罚条款、较高比例的工期违约金，对罚款金额未设定上限，承包人若按照工期要求完工，则势必要大量赶工，投入大量人材机费用，增加承包人成本风险，若不赶工则可能造成工期延误要承担高额的工期延误违约金，甚至可能出现发包人解除合同的情形，承包人要承担合同解除违约责任。

2．指定分包单位工期延误的法律风险。在履约实践中，项目分为土建部分、安装部分及暂估价部分，通常总承包合同中的暂估价部分施工内容由发包人单独招标或与承包人联合招标，或要求承包人招标，即虽暂估价工程施工内容在总承包合同范围内，但发包人通过自行选定分包单位，并与专业分包单位直接签订合同，即发包人"单独发包"，发包人、承包人专业分包单位共同签订合同，或承包人与专业分包单位签订合同三种形式，最终由承包人与分包人在发包人确认的工程价款基础上进行结算，这就是所谓的"指定分包"。在履约过程中，因承包人并非对此等专业分包单位进行绝对管理，承包人通常仅能有效控制自建部分施工的工期、质量、成本等；但在指定分包工程施工时，经常出现系指定分包单位致使工期延误的情形。主要表现在：

(1）发包人未及时确定指定分包单位，或指定分包单位未按时进场施工；

(2）施工交叉作业多，组织协调工作量大；

(3）指定分包工程验收不及时，导致工程整体竣工验收滞后；

(4）指定分包单位履约能力不足，未能有效组织劳动力进行施工。

3．未按照合同约定办理工期延期手续的法律风险。在承包合同中，一般会对签证、索赔等作出严格的流程及权限约定，承包人应当严格按照合同约定主张，但在履约过程中往往出现承包人出于维护与发包人良好关系的考虑，不提出签证、索赔的主张，而是在结算过程中一并主张；或发包人在履约过程中不愿进行工期延期事件的确认，以在结算中进行处理为说辞，拒不解决工期延期签认。

在结算过程中，往往会出现发包人人员变更、权限变化、上级集团对承包项目资金的管控等情形，导致已经延误的工期延期事实无人确认，延期费用主张得不到确认，更有甚者可能还会面临发包人对工期的反索赔风险。

化解措施

1．在施工合同中约定施工相关手续由发包人负责办理。《建设工程质量管理条例》虽规定施工许可证等施工手续由发包人负责办理，但根据合同意思自治原则，若总承包合同约定由承包人负责办理施工许可证，合同条款有效，意味着除能够证明施工许可证未办理系发包人原因导致，否则因施工许可证的办理义务在承包人合同范围内，且发包人办理施工许可证仅为行政法规，非法律层面的严格规定，承包人将面临因施工许可证未及时办理，引发延期开工导致工期延误的违约责任等。因此承包人在总承包合同谈判阶段，应积极争取发包人未妥善办理前期手续时向发包人索赔的权利，并在合同中明确约定发包人应准备的前期手续、具体开工时间以及在发布开工指令前做好各项准备工作。同时，要特别强调非承包人原因导致的开工迟延和工期延误，承包人不承担责任。

2．对指定分包单位实行严格管理。根据《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第6条的规定，建设单位将一个单位工程的施工分解成若干部分发包给不同的施工总承包或专业承包单位的认定为违法发包。在实践中，为了配合发包人满足合规性问题，且在建筑业营业税改增值税后，对发包人指定分包的招标、合同签订、工程款支付、发票开具等均有严格要求，指定分包合同正在由"三方合同"向"两方合同"转变，即从原发包人、承包人、指定分包单位签订三方合同，向承包人与指定分包单位签订两方合同转变。工程款支付形式通常也是由承包人向指定分包单位支付、由指定分包单位向承包人开具工程款发票，以满足"合同流、发票流、现金流""三流一致"的要求。若三者不一致，发包人将被认定为"违法发包"或"支解发包"，将因违反"三流一致"而不能抵扣进项税；承包人也将因其仅与指定分包单位签署合同，但无实际经营业务及未缴纳税款而面临税务稽查风险。

因此，在实践中要证明承包人与指定分包单位之间的关系是"指定分包关系"而非"总承包关系"难上加难。一旦被认定为总分包关系，则指定分包单位需与承包人共同就施工工期、质量、安全等向发包人承担连带责任，而非指定分包法律关系中的施工质量过错责任。

指定分包工程延期，将导致整体工期滞后的工程延期风险，因此承包人在指定分包合同中应明确系指定分包单位原因导致工期延误给承包人造成损失的违约责任条款。当系指定分包单位的原因造成工期延误时，应及时向发包人和指定分包单位发函，明确指定分包延期事实、要求总体工期顺延，同时收集系指定分包单位造成工期延误的证据资料。一旦系指定分包单位原因致使承包人向发包人承担工期延误责任的，承包人可以及时向指定分包单位追偿及索赔。

3．工期处罚设定上限。为了避免承担高额的逾期竣工违约金，承包人除了强化履约管控、严控施工进度、避免出现工期因承包人自身原因延误外，还应当在总承包合同谈判阶段就违约金上限作出约定。

在施工过程中，应重点关注工期延误原因的证据收集。由于非承包人原因导致可能出现工期顺延的情况时，承包人应及时按照合同约定的程序、时限向发包人提出顺延工期的书面申请。同时收集相关证据，包括但不限于图纸、变更、新闻报道、现场照片、气象部门发布的预警、事后财产损失结果公示等。

鉴于少有发包人提供支付担保，且存在延期支付工程进度款的普遍情况，承包人应当结合发包人延期付款的情况，从施工成本投入与现金流等角度，印证延期付款与工期延误的因果关系，从而避免承担高额工期违约金。

4．及时确认工期延期事实。根据《建设工程施工合同司法解释（一）》第10条的规定，当事人约定顺延工期应当经发包人或者监理人签证等方式确认，若发包人在履约过程中不愿进行工期索赔的处理，可要求发包人对工期延期事实进行确认，或要求监理单位对工期延期事实进行确认。对于报送发包人、监理单位的相关签证、索赔资料，应当注意下列情况，以便在发包人拒绝签认工期延期情况时，能够作为已经进行工期延期签证、索赔的报送，但发包人未予处理的证据资料进行主张。主要包括：

(1）以当面送达方式递交的，应要求发包人、监理单位进行签收，并写明签收时间。同时应当注意发包人、监理单位签收人是否为合同约定的签收人，是否为发包人、监理单位的员工，是否为惯常签署资料的发包人、监理单位人员等签收人的权限问题。

(2）以邮寄方式送达的，承包人应以合同约定或者发包人往来函件、会议纪要等形式书面认可的通信地址为准。中国邮政特快专递封面应当写明能够显示文件主要内容的详细名称，应写明具体邮寄日期，妥善保管邮寄底单中寄件人留存页，并跟踪邮件送达情况，截图、打印收件人签收情况的记录。退回件不得丢弃、拆件，应与邮寄底单、跟踪记录共同保管。

(3）采用电子邮件形式送达的，应以合同约定或者发包人以其他形式认可的电子邮箱通信地址为准，必须全面、准确填写电子邮箱名称、电子邮件主要内容，电子邮件附件名称应当写明能够显示文件主要内容的名称，并应确保附件的有效期，避免在将电子邮件作为证据时邮件附件因过期无法打开。

相关依据

1.《建设工程施工合同司法解释（一）》第10条当事人约定顺延工期应当经发包人或者监理人签证等方式确认，承包人虽未取得工期顺延的确认，但能够证明在合同约定的期限内向发包人或者监理人申请过工期顺延且顺延事由符合合同约定，承包人以此为由主张工期顺延的，人民法院应予支持。

当事人约定承包人未在约定期限内提出工期顺延申请视为工期不顺延的，按照约定处理，但发包人在约定期限后同意工期顺延或者承包人提出合理抗辩的除外。

2.《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第5条本办法所称违法发包，是指建设单位将工程发包给个人或不具有相应资质的单位、肢解发包、违反法定程序发包及其他违反法律法规规定发包的行为。

第6条存在下列情形之一的，属于违法发包：

（一）建设单位将工程发包给个人的；

（二）建设单位将工程发包给不具有相应资质的单位的；

（三）依法应当招标未招标或未按照法定招标程序发包的；

（四）建设单位设置不合理的招标投标条件，限制、排斥潜在投标人或者投标人的；

（五）建设单位将一个单位工程的施工分解成若干部分发包给不同的施工总承包或专业承包单位的。

3.《建设工程质量管理条例》第10条建设工程发包单位，不得迫使承包方以低于成本的价格竞标，不得任意压缩合理工期。

建设单位不得明示或者暗示设计单位或者施工单位违反工程建设强制性标准，降低建设工程质量。

第13条建设单位在开工前，应当按照国家有关规定办理工程质量监督手续，工程质量监督手续可以与施工许可证或者开工报告合并办理。

第56条违反本条例规定，建设单位有下列行为之一的，责令改正，处20万元以上50万元以下的罚款：

（一）迫使承包方以低于成本的价格竞标的；

（二）任意压缩合理工期的；

（三）明示或者暗示设计单位或者施工单位违反工程建设强制性标准，降低工程质量的；

（四）施工图设计文件未经审查或者审查不合格，擅自施工的；

（五）建设项目必须实行工程监理而未实行工程监理的；

（六）未按照国家规定办理工程质量监督手续的：

（七）明示或者暗示施工单位使用不合格的建筑材料、建筑构配件和设备的；

（八）未按照国家规定将竣工验收报告、有关认可文件或者准许使用文件报送备案的。

第九节 索赔(风险与化解）

承包人与发包人作为建设工程施工合同的当事人，每一方都有通过索赔维护自己合法利益的权利。在工程合同履行过程中，承包人可以依据合同和法律、法规、政策，针对工期、费用等向发包人进行索赔，发包人也可以依据合同向承包人进行工期、质量的索赔或反索赔。

根据《建设工程工程量清单计价规范》( GB 50500-2013）第2.0.23条的规定，工程索赔就是在工程合同履行过程中，合同当事人一方因不能归责于己方的事由遭受损失，按合同约定或法律法规规定承担责任，从而向对方提出补偿的要求。索赔可能发生在工程建设的各个阶段，既包括施工期间的索赔，也包括完工或解除合同后通过诉讼、仲裁进行索赔。但实践中以施工阶段的索赔更为多发。根据目的的不同，建设工程索赔一般包括要求工期延长、要求价格补偿两种情况。本节主要对工期延误索赔和价格索赔进行阐述。

一、工期延误索赔

施工过程中不可避免地会出现工期延误的情况。在此种情况下，就举证责任而言，发包人仅就合同约定的工期提供举证责任，针对延期部分的延期事由、延期天数，是否在合同约定的时限内提出，是否由合同约定的有签字权限的发包人人员签字确认的举证责任就在于承包人。如何主张工期延期的同时避免发包人对工期延误的反索赔，是整个项目履约过程中承包人应当高度注意的风险点。

风险提示

1．工期延误原因未明确。承包人的工期索赔包括工期延期天数索赔及工期延误影响的费用索赔。在实践中，非承包人原因导致的工期延误通常包括以下几种：一是发包人原因；二是无法预见的不良地质条件；三是极端恶劣天气；四是不可抗力事件；五是政府行为等。而在实际施工过程中，承包人担心提出索赔会影响其与发包人的关系，故往往在工期延误事件发生后未及时向发包人发出工程联系函、未在监理例会中进行明确表述、未向发包人发出索赔意向等，或者是仅以口头方式向发包人提出索赔而未进行书面形式的落实工作，将索赔工作寄希望于结算时的谈判。殊不知，建设工程周期长、人员变动大，若在过程中未及时处理，等到工程结算时往往会因发包人人员变更、集团对发包人项目公司的权限变化导致发包人现场人员不能补签，或超过合同约定的索赔时限发包人不愿补签，出现承包人预期高、发包人预期低的结算困局。

2．未及时主张工期顺延。根据《建设工程施工合同（示范文本）》( GF -2017-0201)"通用合同条款"第19.1.1项规定，承包人应在知道或应当知道索赔事件发生后28天内，向监理人递交索赔意向通知书，并说明发生索赔事件的事由；承包人未在前述28天内发出索赔意向通知书的，丧失要求追加付款和（或）延长工期的权利。在实践中，即便承发包双方没有使用示范文本，总承包合同也会对索赔时限、索赔流程进行明确约定，但承包人往往忽略合同条款，导致工期未能顺延和索赔。

化解措施

1．及时确认工期延误事实。发生非承包人原因导致的工期延误事件后，承包人应当尽可能在事件发生当日发出工程联系函，延期事件为连续的时间段的，在事件最后时间向发包人发函，告知工期延误事件发生的事由、工期延误的情况，并附相关证明材料，告知发包人将尽快上报索赔报告。同时尽快取得发包人、监理单位对工程延期的事实及费用的确认，或至少先取得监理单位对工程延期事实的确认。

2．按照合同约定及时进行工程延期索赔。承包人应严格按照合同约定在规定时限内发出索赔报告，并注意书面索赔报告应要求发包人进行签收确认；

若无法在短期内提供索赔报告，应按照合同约定先向监理单位发出索赔意向，并在约定时限内完成索赔报告报送。

3．梳理工期延误事件。承包人应在履约过程中格外注意，发包人原因导致的工期延误。在发生下列影响工期的事件后，承包人应立即向发包人、监理人发函，并尽量在监理例会会议纪要、施工日志中载明非承包人原因导致的工期延期情况，做好摄影、摄像记录，工程延期事件发生后立即梳理履约资料并上报工期顺延主张（1）设计出图延误，设计变更；(2）场地／工作面移交、施工条件延误；(3）基础资料、许可等手续延误；(4）发包人提供的测量基准点、基准线延误；(5）未能在计划开工之日起7天内下达开工令；(6）发包人未能按合同约定日期支付进度款；(7）超过24小时的停水、停电；(8）其他情形。

4．及时进行工程延期事件复盘。在进行工期梳理、复盘时，应先就原开工时间、竣工时间、各关键节点、施工计划与实际开工日期、按照原工期天数的计划竣工时间，找到每个节点延期的天数及导致工期延误的具体事件、各事件导致的具体延误天数，以此就工期情况进行拆解，查找分析承包人原因导致的工期延误、因法律法规规章规定等变化影响工期的证据，做实工程延期索赔证据支撑。

在无法预见的不良地质条件方面，可从投标时现场勘察无法直接发现的、地质勘察报告中未探明的或与实际情况不符、对现场施工造成影响的不良地质条件角度出发进行梳理。

在极端恶劣天气方面，合同中明确约定何为恶劣天气，何种程度构成极端恶劣天气，若未达到合同约定的条件，可就当年官方气象报告中载明的台风、高温、降水等情况与往年同期情况进行对比分析，找出导致承包人无法预测、无法承担的因恶劣天气工程延期的事由、因天气变化政府部门下发的相关文件等，作为工程延期的证据资料。

在政府行为方面，主要为大型会议停工、大气管控停工、临时活动停工、特殊事件停工等政府部门的相关发文。

相关依据

1.《建设工程质量管理条例》第11条施工图设计文件审查的具体办法，由国务院建设行政主管部门、国务院其他有关部门制定。施工图设计文件未经审查批准的，不得使用。

2.《建设工程施工合同司法解释（一）》第2条招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。

招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持。

第10条当事人约定顺延工期应当经发包人或者监理人签证等方式确认，承包人虽未取得工期顺延的确认，但能够证明在合同约定的期限内向发包人或者监理人申请过工期顺延且顺延事由符合合同约定，承包人以此为由主张工期顺延的，人民法院应予支持。

当事人约定承包人未在约定期限内提出工期顺延申请视为工期不顺延的，按照约定处理，但发包人在约定期限后同意工期顺延或者承包人提出合理抗辩的除外。

第11条建设工程竣工前，当事人对工程质量发生争议，工程质量经鉴定合格的，鉴定期间为顺延工期期间。

第22条当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持。

二、费用索赔

根据《建设工程工程量清单计价规范》( GB 50500-2013）及《民法典》对索赔的相关规定，一切非承包人的原因造成的工期延长及费用增加，承包人均可进行价格索赔。承包人索赔的情形主要包括发包人违约、第三方原因、工程变更、不利物质条件、不可抗力和重大情势变更等，索赔费用主要包括人员窝工、机械租赁、措施费、管理费用、延期期间人材机涨价费用等。

风险提示

承包人项目部由项目经理牵头，项目各部门不仅要重视施工生产及履约，更加要注重协同进行"成本"管控。

1．索赔主张无依据的风险。实践中往往存在施工人员收集证据不及时、不能妥善保管证据材料，造成证据链不完整、证据的证明力不强导致索赔失败的情况。当风险和不确定事件发生导致损失产生时，承包人若不能及时与发包人进行确认，在结算时可能会出现发包人不予认可延期事实，工期延误及费用均由承包人承担的不利后果。

2.超过期限未主张索赔的风险。根据《建设工程施工合同（示范文本）》( GF -2017-0201）第19.1款的规定，承包人应在知道或应当知道索赔事件发生后28天内，向监理人递交索赔意向通知书，并说明发生索赔事件的事由；承包人未在前述28天内发出索赔意向通知书的，丧失要求追加付款和（或）延长工期的权利。索赔方如不严格遵守索赔时效的相关规定，逾期提出索赔要求，可能导致索赔不能的不利后果。在实际施工过程中，发包人往往占据明显的优势地位，当索赔事项发生时，发包人可能拒绝签收索赔文件、搁置处理索赔确认或签收索赔文件后不作答复等，导致承包人未能在索赔事件发生后及时完成索赔确认。

3．索赔不充分的风险。承包人除按照合同约定及时主张索赔外，还应就索赔事件进行分析和策划，要勇于突破合同约定进行费用主张。

化解措施

1．及时收集索赔资料。在索赔事件发生后，承包人应严格按照合同约定在规定时限内提出索赔意向提交监理人，并按照约定在规定时限内提交经济损失的索赔报告及有关资料。若索赔事项为具有持续影响的事项，索赔事件持续进行时，承包人应当以合理时间间隔阶段性地持续向监理人递交延续索赔通知。当持续性索赔事件终了后，承包人需向工程师提供索赔的有关资料和最终索赔报告，此时，报告和资料的提交不得晚于索赔事件终了后的28天。

在项目履约过程中，必须注意应以事件和文件为依据，辨别、记录可能发生或已经发生的事件对工期、施工费用的影响，做到"事事留痕迹"，全面地考虑可能导致索赔事项发生的因素，并固定书面证据，为日后可能发生的索赔事项积累材料。

2．根据具体情况充分索赔。以工期费用索赔为例，当影响工期的事件发生后，承包人除了按照合同约定主张赔偿外，对于工期延误时间过长的，还应当考虑在非承包人原因导致的工期延误或停工期间，是否可以突破合同约定向发包人主张费用。即便合同未约定人材机费用调差或只约定部分调差，但随着市场行情的变化，人材机费用可能出现涨幅，原合同条件对承包人来说显失公平，承包人应当突破合同约定主张费用，以减少损失。

3．提高管理人员按程序索赔的意识。项目管理人员必须意识到及时准确地通知和提供合理的证明材料对索赔成功的重要性，不能因发包人拒绝签收就放弃或搁置索赔材料报送，即使发包人不予签认索赔事宜，也应收集可以证明其已向发包人主张索赔事宜的电子邮件、签收记录、聊天记录等材料。

4注意索赔材料的规范性。常见的索赔材料的缺陷包括需要盖章的材料未盖章、印章种类不满足约定（如合同约定需承包人公章时仅加盖了承包人项目章）、无法证实签收人身份或签收人不具备授权权限等。在履约过程中，承包人应当认真研读合同，明确索赔流程与人员签字权限，若合同未就发包人管理人员权限进行约定，承包人也应留存好与发包人管理人员聊天记录、邮件记录等截图，并尽可能掌握发包人管理人员的真实姓名与劳动关系情况，收集该人员参加的监理例会、发包人组织的相关会议的会议纪要或签到表签字情况的证明材料，避免发生因发包人管理人员不签署真实名字或其与发包人无劳动关系导致签字无效和索赔不成功的情况。

相关依据

1.《民法典》第803条发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权请求赔偿停工、窝工等损失。

第804条因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。

2.《建设工程施工合同司法解释（一）》第19条当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。

因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。

建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，依照民法典第五百七十七条规定处理。

第十节  变更、签证、甩项

一、变更（风险与化解）

根据《建设工程施工合同（示范文本）》( GF -2017-0201）通用条款第10.1款的规定，工程变更包括：(1）增加或减少合同中任何工作，或追加额外的工作；(2）取消合同中任何工作，但转由他人实施的工作除外；(3）改变合同中任何工作的质量标准或其他特性；(4）改变工程的基线、标高、位置和尺寸；(5）改变工程的时间安排或实施顺序。由此可知，工程变更包括工程量变更、工期变更、质量变更等。工程变更有利有弊，目前建设工程市场竞争激烈，利润极低，施工单位投标往往会采用不平衡报价方法，即部分工程亏损，部分工程盈利，只要盈利部分大于亏损部分即可。若进行工程变更，建设单位将原属于施工单位的盈利部分移除或增加施工单位亏损部分，施工单位就会亏损，项目可能因为亏损问题陷入停滞。在实践中，工程变更往往指工程量的增加或减少，而工程量的增加或减少会影响质量要求和总体工期。

风险提示

1．违法建筑风险。根据《城乡规划法》的规定，设计变更超过建设工程规划许可证的规定，要求限期改正，若不能改正，予以拆除。部分设计变更如果超过范围，违反建设规划，违反规划的建筑物会被认定为违法建筑。若建筑物成为违法建筑，则可能面临停工、整改风险，工期也相应延后。若承包人按照发包人要求已经将该部分工程建设完成，在发包人不予支付的情况下，又因为是违法建筑而无法获得充分的法律救济。

2．现金流风险。在实践中，部分合同的付款约定为"进度款每月支付"，但不包含签证、变更、索赔费用。若在工程施工过程中发生变更、签证索赔等情况，该部分费用待工程竣工后结算时一同支付。若承包人在签订合同时未考虑后期可能出现的工程变更、索赔而同意该条款，而在后期的工程施工过程中，出现大规模的工程变更，如设计方案更改，增加某部分工程时，承包人将陷入被动境地，原本为工程施工所考虑的资金计划无法适用，无法高效施工。对于增加或减少工程，因为各个合同中计价方式的不同或者无相应费用可供参考，发、承包人可能对某项的市场价格认识存在分歧无法达成一致，以致增加或减少的价款数额始终无法确定。

3．亏损风险。工程变更不仅包括工程量的增加，也涉及工程量的减少。因为整体工程中各部分的利润不同，如精装修、水电、绿化利润较高，基坑围护、桩基等利润较低，承包人在报价时是以承接总体工程做利润额预估。若后续发包人将承包人范围内利润额较高的安装、装饰工程移出，交由另一分包人施工，或要求承包人增加某报价亏损的部分的施工。按照通常的合同约定，由于是固定单价合同，就新增的工程量采取相同或类似的单价而不会调整合同某项的单价，该部分的工程量越多，承包人可能亏损越多；减少工程量也是同理。

4．工期风险。在实践中，因为发包人和承包人地位不同，对于发包人的指令，即使存在法律瑕疵，承包人一般也不会不予执行。根据建设工程实务中常见的合同约定，出现工程变更时，发包人将指令单传达至监理人，由监理人向承包人发出增加某项工程的指令，但往往该项指令不会对所有相关事宜予以明确。比如对于某项装修工程，发包人通常会写明于某部分将原方案改为该方案，或者由原3项改为现5项，而对于工期和费用问题不予解释。由于工程作出了变更，相应的工期在一般情况下是予以变更的，但该工期的具体合理时间如何确定并无法律的明确规定，有赖于双方当事人的协商。因此若承包人响应发包人要求，将发包人要求的工程先行施工，后期发包人不认可承包人提出的工期变更方案，发承包双方对该问题持续存在争议，承包人的工期风险无法闭合，若超出双方签订的建设工程施工合同工程，承包人可能还要面临发包人的费用索赔风险。

5．程序风险。在紧急情况下，发包人当时无法签署纸质变更指令单，现场人员会以口头方式下达指令。在施工过程中，承包人一般不会考虑口头指令和书面指令的区别，为配合发包人，会先执行口头指令，后续再对该部分工程进行商谈。而部分发包人在现场指令下发后就口头指令不予承认或是发出指令的发包人人员并非发包人派驻项目现场具有该项授权的员工，此时承包人就会落入被动境地，工程已经先行施工却无法得到发包人的确认。还有一种情况是承包人的合理化建议。如某项工程原设计采用某项技术方案，在施工过程中，承包人发现使用另一方案更为合理，对质量不会有影响且可缩减工期。但承包人报送发包人后，发包人未明确同意可按本方案施工，承包人按照该方案进行施工，后续发包人表示反对，承包人就面临拆除重做且要承担工期延误和费用的损失。

6．质量风险。对于涉及创奖的工程，承包人在承接工程时会对本工程进行整体分析从而确定创奖概率和工程创奖的施工要点。但在增加或减少工程量的情况下，某些工程的增加可能引起创奖费用的增加，某些工程被移除，不由承包人直接招用分包单位或由发包人直接管理，承包人无法发挥自身优势，按照原计划对工程进行创奖策划。在拆分过程中，若发包人将承包人原自有工程改为发包人指定分包工程，但仍处于承包人管理下，对内看来，该部分工程已转由其他单位实施。但在工程竣工验收和后期的维修保养过程中，若该指定分包单位怠于履行职责，则承包人还需先对该部分进行维修，从而造成额外的成本若出现质量问题，发包人可能扣减质量保证金并要求承包人承担其他责任。

化解措施

1．仔细审核图纸。发包人要求变更的，承包人应当对图纸予以仔细审核，首先确认该设计变更是否涉及法律规定的施工规划变更。如在商品房开发领域，存在发包人要求加盖楼层改变楼层的结构等情形的，承包人应主动向发包人发出书面文件要求对该变更送政府审批，并重新出具有效蓝图。发包人不予送审的，承包人要据理力争，要求发包人履行法定程序。在发包人履行相关程序并将有效蓝图发送至承包人后，承包人再行施工。对于该类工程，为确保后续不产生争议，发、承包人可就增加工程、价款、工期等事宜签订补充协议，明确双方权利义务，待协议签署后再施工。

2．考察发包人情况。涉及大规模变更（不变更规划或规划已经合法程序调整）时，承包人应先考察发包人的情况，同时要做好后续考虑。若接受该变更资金压力是否可控，在确保发包人有相应的建设资金的情况下再予以接受。若发包人已办理支付担保，则要求发包人就该工程增加支付担保额度，确保发包人能够向承包人给付工程款，也可要求发包人母公司对其担保，其中上市公司担保的要注意是否符合法律规定的公示要求。对于变更工程量较大的情况，可以和发包人谈判，争取将变更价款纳入进度款，而非在最终结算时支付，在谈判时可以说明承包人资金压力，若纳入进度款可保证施工进度和施工质量，以此取得发包人同意。对于双方谈判的内容，承包人应主动进行会议记录，可邀请监理人参加，并就会议纪要签字，随后将谈判成果以补充协议方式固化。对于可能亏损的项目，如发包人要将部分工程移出总承包范围单独招标的，承包人要向发包人展示以往业绩和目前施工现状，请求发包人不予调整工程范围，并告知调整工程范围可能引起的费用和工期风险，借此保留高利润部分的工程。若发包人要求增加工程，承包人可以向发包人发函表示当时报价未考虑该可能，充分利用合同和政府指导性意见与发包人谈判。

3．完善书面指令。发包人发出指令时，必须要求发包人向承包人出具纸质的由发包人授权代表签发的书面指令单。对于非授权人或者因情况紧急未能发出书面指令单而以口头方式下发的，在紧急情况过后，要向发包人发函请求确认，下发书面的指令单，确保资料闭合，避免后期对于该部分产生争议。在变更时，若涉及图纸会审等情况，各方要对图纸进行会审，就会审达成的意见在图纸会审中明确，并确保资料的真实性、完整性。对于非发包人、承包人原因造成的变更，如政府部门下发要求，某类工程必须采用某种等级的材料，如混凝土必须采用C35以上规格等约定，承包人应将政府要求向发包人提出，由发包人向承包人发出变更要求，承包人可凭借该变更要求向发包人请求价款支付。

不同的发包人可能会有不同的变更程序。如政府或国有企业可能存在层层报送审批的情况，房地产开发企业会在合同中写明具体的程序和时间。承包人报送变更或发包人下发变更指令，都要按照合同约定的程序操作，对于不符合程序的指令可予以提出并记录在案，避免后期发生争议。在每次变更后，相关会谈记录、会议纪要、纸质指令单、政府文件等，都要按照要求在规定的时间内归档保存，作为后期请求款项的依据。

承包人收到发包人的变更要求后，可向发包人发函，报送拟订的增加的工程工期和额外增加的费用，请求发包人审批。对于发包人的建议部分，应按发包人要求修改或者向发包人作出解释说明。对于增加工程量的，承包人可先固定顺延工期，在过程中可上报费用预算，若合同内已明确按进度款支付，有相应的报送时间的，要按照合同约定的方式和时间报送，并附带相关的支撑依据，从发包人角度考虑，做实、做细工程变更资料。

相关依据

《城乡规划法》第64条未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。

二、签证（风险与化解）

工程签证，是指工程承包人与发包人的法定代表人及其授权代表等，在施工及结算过程中对确认工程量、增加合同价款、支付各种费用、顺延竣工日期、承担违约责任、赔偿损失等内容达成的一致意见的补充协议。①工程签证实质上也是工程变更的一种，但工程变更更多的是发包人原因而引起的工程量的增减。在双方未能以协议的方式签订时，可通过工程签证单的方式就工期、价格调整、工程量达成一致意见。在签署工程签证时，承包人应注意以下问题：(1）签证主体必须是施工单位与建设单位双方当事人。(2）双方当事人必须对行使签证权利的人员进行必要的授权，缺乏授权的人员签署的签证单不能发生签证的效力。一般来讲，签证人员最好是合同中约定的双方项目负责人员。(3）签证的内容必须涉及工期顺延和（或）费用的变化、工程量变化等方面。(4）签证双方必须就工期顺延和（或）费用的变化等内容协商一致，通常表述为双方一致同意、发包人同意、发包人批准等。如果发包人签署意见为"情况属实"，这并非真正意义上的签证，能否增加费用或顺延竣工日期尚需要结合合同约定以及其他证据材料予以综合认定。

工程签证就主体而言可分为两大类，即总包签证和分包签证。向发包人报送的总包签证，是承包人化解风险、提高利润的重要手段。分包签证则是分包单位因现场施工事宜而付出额外成本向承包人主张价款的常见方式。如现场材料二次倒运、零星点工等。因为建设工程周期长，产生的工程签证数量多，事项各异。若不及时进行分类整理，签证所反映的事项已无法准确回溯，容易产生争议。需要特别注意的是，经过签认的工程签证单具有法律效力。因此在建设工程施工中，要有专人负责工程签证。因为技术签证不仅影响工程的实际价款且过于专业，此处不予讨论。以下结合实践对工程签证的风险进行归纳，并提出有针对性的化解措施。

风险提示

1．签证内容风险。签证单实质上是简易的协议，签证内容即为合同内容。根据《民法典》合同编要约承诺部分的规定，签证内容应当具体明确，若非具体明确则不能达到订立合同的效果；签证内容不具体明确，后续因为双方对签证内容理解不一致极易引起争议。部分事项可能因为各类原因更改，原签证单内容被取消或修改，此时签证单填写内容也随之改变；部分工程可能存在修改签证单内容的情况，若后续双方发生争议，对于修订部分，双方都无法证明，最终签证价款也无法确定。在实践中，签证单使用往往被泛化，工期、价格调整都以签证单的形式落实，虽然签证单作为协议确认工程内容，但工程签证单并非正式协议，容易产生问题。

2．签证程序风险。建设工程施工合同发包人与承包人会对签证式进行约定，部分发包人会以附件签证管理办法的形式约定签证单的格式和审批流程。若承包人不熟悉该部分内容，未按附件签证管理办法报送签证，发包人可能会引用合同条款和附件追究责任，拒绝承包人的签证要求。对于分包签证，承包人可能没有建立相关的签证管理制度，没有规定具体的签证报送规则，若分包方拖延报送签证，该指令事件又无书面记录，也难以确认发包人是否同意签证。

3．签证人风险。一般而言，分包签证由分包人发起，交由承包人项目部签署。承包人签证人可能未到现场查看，无法获知具体的情况，对该情况无法作出认定，通过查看上一手的签证人意见或查看书面的签证内容，如上一手签证人同意或仅查看书面签证内容后即写明"情况属实，同意签证内容"，若实际情况并不符合签证内容，经过承包人签批完成后的签证单具有法律效力，若无切实证据证明签证内容符合实际内容，在进行诉讼或仲裁时，承包人就会因为无相反证据被迫支付不存在的工程内容所对应的款项。承包人项目部还会存在部情况，具备授权的签证人当时不在施工现场或后续未能及时抵达，存在由未授权人员代为签署的情况，若沟通不畅，可能存在因为理解失误允许本不应该的签证的情况。同理，承包人向监理人和发包人报送签证时，也可能存在由发包人或监理人无授权委托人签署的情况，最终监理人、发包人是否同意签证事项即会成为争议事项。

4．签证时限风险。现场签证没有在合同中写明，某分包人为配合其他分包人或者接受承包人要求额外做出的签证。该种指令可能并非构成永久工程的增加，比如要求某分包人进行二次材料搬运，对非分包人施工区域进行保洁。这种往往只是一种行为，若时间过长，可能各方已无法回忆起具体的工作内容，双方当事人各执一词，真假难辨。

5．签证原因风险。向发包人报送的工程签证，可能出于多种原因，并非完全是发包人或承包人的原因，或者在分包签证过程中由于其他分包未能或无法完成某事项由其他分包人进行某项施工，这种情况就存在原因的确认问题。尤其是在非永久工程中，如上所述，后期无法记清具体原因，影响了签证价款的确认。

化解措施

1．落实分包签证管理制度。承包人应当建立具体的分包签证管理制度并落实至项目部。对于新开项目，由专人统一宣贯，并选定具体的签证人；对于项目部新进管理人员，再次对其宣贯并发放分包签证管理的文件。在每次新分包单位进场时，承包人也应组织宣贯会，交底分包人的承包范围，避免项目现场人员误签证，造成经济损失。承包人在确定具体的签证人和签证流程后要以工作联系单等书面方式发送至各分包单位，并向分包单位授权委托人的电子邮箱和即时通信软件发送，并要求分包人现场代表（授权委托人）签署"我已知晓承包人签证管理要求，并将按照该要求执行"的知情同意书。

2．完善内部签证流程。承包人要严格把控内部签证流程和签证人权利，具有签证权利的人员必须掌握分包合同的内容尤其是承包范围。对包含在合同范围内的签证，向分包人释明合同约定，拒绝签认。承包人要设立合理的签证流程，将最终签证确认权上移至承包人上级管理部门，不应仅由承包人项目部予以确认。在签订分包合同时，要将签证部分作为专章，并特别说明签证的具体程序和承包人的签证单格式。经分包人签认合同时签证部分要求即约束分包人。在分包进场后，承包人要专门对分包人宣贯承包人的签证管理办理以及项目的具体签证程序，未经签证人审批不视为承包人审核同意，并由承包人撰写会议纪要交由各分包单位签字确认。同时，承包人也要对分包人发函，再次明确承包人的签证规定，要求分包人按照要求上报签证单。

3．严格控制签证数量和金额。承包人要严格控制签证数量和金额，在前期的招投标和合同签订过程中明确分包人的承包范围，并列明分包人的权利义务，将分包签证的内容纳入分包合同，从而确定合同总价，不再另行签证。对于必须要签证的情况，承包人要一事一签证。对于某个事项的发生，承包人必须前往见证；对于已经包含在合同范围内的，向分包人解释并不再签证；对于未涵盖在合同范围内的，要求分包人将时间、地点、原因和具体行为列明并要求分包人附影像资料，作为支撑依据佐证分包签证的事项。对于非承包人原因引起的额外成本而确实在合同范围外的，承包人应当与事项引起相关方协商，将该部分额外成本在其他分包单位的工程款中扣减，并要求其确认该事实。承包人要对签证的数额进行限定，若数额过高，则签证单不再适用，而要由各相关方进行协商，将协商内容纳入补充协议。对于非承包人原因引起的增项，要由相关方签订多方协议，固化事项原因和金额。对于施工过程中发生的签证，承包人要与分包人约定该部分内容并非与同期工程款一同支付，尽可能延后支付时间，确保承包人的过程现金流。

4．承包人要保存签证资料。承包人在签证完成后要建立签证台账，做好签证原因分析，减少后续的工作量。对于签证原件，承包人要派专人保存，不轻易使用和外借。

三、甩项（风险与化解）

甩项是部分工程通过验收先行交付使用。未通过验收的部分工程甩下，等到符合条件时再验收。存在甩项的工程的最终验收时间以甩项工程的验收时间为准。一般而言，甩项施工是因为发包人急于使用工程而要求将部分工程暂时不予施工，待后续选择合适时间后再行施工。建设工程施工合同一般约定的计价方式为固定单价或固定总价，合同的价格是固定的。对于甩项施工而言，发包人对工程进行了甩项实质上改变了合同的工期、价款、承包范围，对于甩项施工的部分双方后续也可能产生争议。因此对于甩项施工工程，发、承包人都要予以重视，甩项协议应完整、准确，具有可执行性，避免后期因为约定不清引起争议。甩项由于减少了承包人的工程量，降低了利润，且对于后续甩项工程的施工又不确定，因此要准确把控甩项工程的相关风险，将其控制在合理的范围内。

风险提示

1．资金风险。部分发包人在工程建设初期未充分考虑建设工程资金预算，后期因为发包人资金缺口而请求将部分工程暂时不予施工，后续选择合适时机再行施工。对于发包人而言，其目的是在不影响项目整体概况的情况下尽早使用工程，因此承包范围和价款支付会有较大的变动。在发包人资金不足以支付后续工程的情况下，发包人可能会与第三方达成合意，将债务的承担义务转移，由第三方负责后续甩项工程的建设单位管理义务。关于债务承担的情况，承包人对于第三人的资金、人员均不了解，承包人是否能够足额收回工程款存在一定的风险；对于具体价款的清算，发包人、承包人、第三人可能存在争议，影响工程的进展。

2．承包范围风险。工程甩项是将部分工程甩出，但在建设工程实务中各分项工程利润不同，如因为发包人资金不足，将装饰装修和机电安装部分暂时取消，或者在房地产开发项目中仅建造部分住宅楼后将最后一至二栋住宅楼暂时停工。在某些情况下，发包人与承包人未就甩项工程订立甩项协议，如承包人因为部分材料不足或者远超市场价格对部分工程未施工，将除实质甩项工程外的工程报送竣工验收，后续各方竣工验收时均予以盖章签字，认可承包人的方案。过了一段时间后，承包人完成甩项工程并将甩项工程再次报送竣工验收。此时在五方验收的过程中，产生争议，报送的部分竣工材料不全，对承包人是否完成甩项工程难以确定。

3．质量保修风险。部分工程甩项施工后交付发包人使用，但部分工程仍处于未完工状态，此时承包人对于该部分的工程仍具有质量保修义务。若部分工程已经过竣工验收并投入使用，质量保修责任开始计算。若在使用中发生问题，承包人仍要对此承担质量保修责任并予以修复。且在甩项后，若甩项工程并非由承包人施工，而是由第三方施工，出现相关质量问题时不能判定责任方，承包人退场完成竣工验收后仍然可能要承担质量保修责任，增加承包人成本。

4．甩项价款和工期风险。工程甩项后，承包人应发包人要求可能在短时间内继续施工，也有可能在后续数年内未予完工。就甩项部分工程如何计价，是以原建设工程施工合同计价还是发承包双方单独就甩项工程订立施工合同，按照市场价格重新定价；对于未被甩项的工程应如何计价，是按照工程比例直接划分价格比例，还是按照工程所在地的定额价格组价重新定价。甩项工程量减少，工期也会随之改变，该部分工期须发、承包人另行协商，是以甩项协议明确除甩项外的工期和甩项工程的暂定开工日期，还是发承包双方签订补充协议，将工期提前，确定新完工日期。在后续实际施工后，若符合提前的工期要求即视为承包人按照合同约定完成工程施工。

化解措施

1．明确甩项原因。对于发包人甩项的，承包人应当在发包人提出甩项要求后及时利用多种方法查明发包人是否资金不足。如发包人是上市公司的，可查询交易所公告；发包人是非上市公司的，可查询上下游公司的收付款情况，明确发包人甩项的原因。若发包人无资金风险，承包人可与发包人组织会议展开甩项谈判，双方在会议中确定甩项原因、甩项范围、除甩项工程的工程价格、因甩项对工期作出的变更。承包人应尽可能将与发包人的谈判成果落实至书面文件，如双方签字盖章的会议纪要、工程联系单、甩项相关的补充协议，并由专人保管。

2．沟通工期变更。在双方明确甩项工程后，承包人可先与发包人沟通工期变更的补充协议，确定是否变更原工期。若发包人要求甩项的同时加快除甩项部分的进度，承包人要把握该谈判时机，向发包人请求额外工程款的支付，请求变更进度款和竣工结算工程款的支付方式。在工程（除甩项）竣工验收前，承包人可提前向发包人发函。例如，因发包人某原因将部分工程甩项留待后期施工，因该工程暂时移除，请求更改原合同计价方式。

3．做实过程工期资料支撑。在除甩项外的工程竣工验收期间，双方要依据甩项工程的承包范围评判对承包人的影响，争取更改不利于承包人的计价条件或请求发包人给予承包人部分款项的补偿。该部分竣工时，按要求会同发包人对除甩项外的工程进行竣工验收，明确工程范围、工期、工程质量等关键要素，将竣工验收的资料做实，确保工程（除甩项部分）已按要求完成竣工验收。对于工程（未甩项部分），要明确该部分竣工时间、质量保修期开始计算时间和质量责任问题。在该部分结算时，双方要以协议形式明确该部分的承包范围、结算金额和相应的结算部分明细。

4．签订甩项协议。在工程竣工验收并完成结算后，承包人应与发包人签订甩项协议。甩项协议应当明确以下内容：(1）甩项原因：是否为发包人原因，是否急于使用工程，具体的甩项原因，规避日后承包人的风险。(2）甩项范围：该部分可以文字进行描述，如某地块某工程，如以工程量清单计量可在甩项协议后附甩项工程的工程量清单表格；如以图纸计量，可附工程图纸。(3）甩项工程价款：发、承包人可先暂估甩项工程的工程价格，后期甩项工程施工时可根据暂估价格和其他因素另行签订甩项工程施工合同（4）工程质量：承包人在甩项协议中再次明确除甩项工程外的其他工程已完成竣工验收并交由发包人使用，没有质量问题。在其他工程竣工验收的文件规定的竣工验收时间起算，至缺陷责任期满后返还扣留的保修金，避免甩项后发包人追究承包人的质量问题和扣留质量保修金。(5）甩项工程施工单位：发、承包人应明确甩项工程属于原工程的施工范围，并未取消，因此为承包人的施工范围，由承包人继续施工；若交由非承包人的第三人，发包人应承担违约责任。(6）工程计价方式及付款：工程计价方式原则上可采用原合同的计价方式和原合同约定的进度款支付方式，但鉴于甩项工程的开工日期不确定，因此可以留有开口，如甩项工程开工时市场价格发生变动超过一定范围，承包人具有调价的权利。

5．重视文件起草和管理。承包人在响应发包人要求对总体工程进行甩项时，相关文件的草拟和管理是重要环节。工程甩项既涉及工期的调整，也涉及工程承包范围和工程价款的调整，直接影响承包人的利润，增加了承包人的风险。若发包人无特殊事项，承包人可以发包人建议增加赶工费用，从而增加承包人利润。发包人在存在紧急事项不得不甩项时，承包人也应和发包人组织会议，确定价款、承包范围、工期、质量等重要问题。在来往发函中要体现出配合发包人工作进行甩项准备，同时附带实质性内容。

第十一节  分包管理（风险与化解）

工程分包是工程建设行业不可或缺的环节。承包人在承接工程后，通常会进行各种对外分包，包括专业分包、劳务分包等。一方面，工程分包可以弥补承包人在资源配置、施工能力、设备等方面的不足；另一方面，也为承包人在施工经验和工程资质等方面提供一定的支持。与此同时，分包人作为工程施工的直接执行单位，往往与工程总体的施工质量、安全等有密切的关系，对项目的实施效果和风险也有重要影响。然而，近年来随着建筑业的快速发展，建筑企业违规、市场竞争秩序混乱等现象层出不穷，转包、挂靠、违法分包等问题凸显。针对以上情况，本节将对分包管理过程中承包人所面临的主要风险类型进行分析总结，并有针对性地提出合同法律风险防范的相应措施。

一、转包

转包，是指承包人承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程支解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。转包表现为直接转包和支解转包。

对于如何认定转包行为，《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第8条作出了详尽规定，将转包行为具体分为以下情形：

1．承包单位将其承包的全部工程转给其他单位（包括母公司承接建筑工程后将所承接工程交由具有独立法人资格的子公司施工的情形）或个人施工的。

2．承包单位将其承包的全部工程支解以后，以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的。

3．施工总承包单位或专业承包单位未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，或派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人及以上与施工单位没有订立劳动合同且没有建立劳动工资和社会养老保险关系，或派驻的项目负责人未对该工程的施工活动进行组织管理，又不能进行合理解释并提供相应证明的。

4．合同约定由承包单位负责采购的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，由其他单位或个人采购、租赁，或施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供相应证明的。

5．专业作业承包人承包的范围是承包单位承包的全部工程，专业作业承包人计取的是除上缴给承包单位"管理费"之外的全部工程价款的。

6．承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的。

7．专业工程的发包单位不是该工程的施工总承包或专业施工企业的，但建设单位依约作为发包单位的除外。

8．专业作业的发包单位不是该工程承包单位的。

9．施工合同主体之间没有工程款收付关系，或者承包单位收到款项后又将款项转拨给其他单位和个人，又不能进行合理解释并提供材料证明的。

两个以上的单位组成联合体承包工程，在联合体分工协议中约定或者在项目实际实施过程中，联合体一方不进行施工也未对施工活动进行组织管理的，并且向联合体其他方收取管理费或者其他类似费用的，视为联合体一方将承包的工程转包给联合体其他方。

风险提示

1．转包合同无效风险。就实质而言，转包是承包人擅自变更项目施工人的行为。根据《民法典》第791条、《建筑法》第28条、《建设工程施工合同司法解释（一））第1条的规定并结合相关裁判案例，承包人与转承包人之间的转包合同无效。此时，若转承包人已完成案涉工程施工并交付，承包人应向转承包人支付相应工程款。另外，在承包人应当支付工程款而未能支付的情况下，转承包人请求承包人支付自工程交付使用之日起的工程款利息的，法院应当予以支持。

2．工程质量责任风险。发包人选择承包人并与其签订建设工程施工合同，往往建立在对承包人工作能力全面考察的基础上，并通过招投标等一系列严格程序，择优选定中标单位。若承包人只是收取固定费用，不参与工程管理，极易造成工程质量问题。根据《民法典》《建筑法》等相关法律规定，因转包工程不符合规定的质量标准造成的损失，承包人仍应就建设工程的质量对发包人承担连带赔偿责任。

3．行政处罚风险。法律对转包行为作出了否定性评价，对存在转包行为的主体也规定了相应的处罚措施。根据《建筑法》第67条和《建设工程质量管理条例》第62、73条的规定，承包人将承包的工程转包的，责令改正，没收违法所得，并处以罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。

除此之外，根据《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第15条第6项的规定，对认定有转包等违法行为的承包人，可依法限制其参加工程投标活动、承揽新的工程项目，并对其企业资质是否满足资质标准条件进行核查，对达不到资质标准要求的限期整改，整改后仍达不到要求的，资质审批机关撤回其资质证书。第17条规定："县级以上人民政府住房和城乡建设主管部门应将查处的违法发包、转包、违法分包、挂靠等违法行为和处罚结果记入相关单位或个人信用档案，同时向社会公示，并逐级上报至住房和城乡建设部，在全国建筑市场监管公共服务平台公示。"

化解措施

1．自主施工，不做"甩手掌柜"。承包人承接项目后，必须严格按照合同约定履行相应责任和义务，自行组织完成约定的施工内容，在施工过程中需以自身名义签订项目各类协议，确保签约主体与中标工程承包人一致。对于联合体中标的项目，联合体各方均应参与项目签约、履约全过程，禁止联合体一方不进行施工也未对施工活动进行组织管理，只向其他方收取管理费或者其他类似费用的行为。

2．自行管理，组建"管理团队"。承包人应当在施工现场设立项目管理机构并派驻包括项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等实际管理人员，对工程的施工活动进行组织管理，并与实际管理人员签订劳动合同，建立劳动工资和社会养老保险关系。若签订的劳动合同为"以完成一定工作内容为期限"，但实际工作的项目、岗位与合同约定不一致的，需在调岗后及时签订岗位与合同相一致的劳动合同。杜绝劳务派遣人员、外聘人员等非自有员工作为项目主要负责人，并严禁其在项目重要施工资料上以项目主要管理人员名义签字，或代为签署施工合同、分包合同及签发函件等履行主要管理人员职权的行为。

3．自行采购，严格"依约行事"。承包人应按合同约定自行采购主要建筑材料、构配件及工程设备等。若基于成本因素或区位因素考虑，确需委托其他单位或个人采购材料、设备，尤其是采购进口材料、设备的，应签订委托协议，证明其他单位或个人采购材料、设备系受其委托，并不负责具体施工事宜。

4．收付合规，确保"三流一致"。承包人应与发包人和分包人分别建立工程款收付关系，如可在与发包人签订合同时约定："本工程的所有工程款都必须以转账的方式转入承包人的指定账户，否则视为款项未支付或者支付无效。"承包人在收到发包人支付的工程款后，应按照分包人提交已完工程量清单，审核已完工程量后，按照合同约定向分包人支付相应款项，严禁将款项直接或扣除管理费后转给其他单位或个人。承包人付款前，应要求分包人按照付款金额开具符合要求的增值税专用发票，否则应该拒绝付款，确保项目收付款主体、发票主体与中标工程承包单位的"三流一致"。

5．资质审查，避免"误入歧途"。采取合作、联营形式的，合作、联营各方除需以自身身份或联合体身份参与施工外，还需要具有实施该工程的资质；采取内部承包形式的，项目管理机构以及现场主要管理人员应与承包人建立劳动合同、工资、社会养老保险关系等，否则可能被认定为转包。基于此，承包人在选择合作方、联营方时，需严格审查其资质问题，确保合作方、联营方符合法律法规和工程项目要求的资质条件。

相关依据

1.《民法典》第791条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个施工企业完成的建设工程支解成若干部分发包给数个承包人。

总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人。

禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。

2.《招标投标法》第48条第1款中标人应当按照合同约定履行义务，完成中标项目。中标人不得向他人转让中标项目，也不得将中标项目肢解后分别向他人转让。第58条中标人将中标项目转让给他人的，将中标项目肢解后分别转让给他人的，违反本法规定将中标项目的部分主体、关键性工作分包给他人的，或者分包人再次分包的，转让、分包无效．.

3.《建筑法》第28条禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。

第67条承包单位将承包的工程转包的，或者违反本法规定进行分包的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。

承包单位有前款规定的违法行为的，对因转包工程或者违法分包的工程不符合规定的质量标准造成的损失，与接受转包或者分包的单位承担连带赔偿责任。

4.《建设工程质量管理条例》第25条施工单位应当依法取得相应等级的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程。

禁止施工单位超越本单位资质等级许可的业务范围或者以其他施工单位的名义承揽工程。禁止施工单位允许其他单位或者个人以本单位的名义承揽工程。

施工单位不得转包或者违法分包工程。

第62条违反本条例规定，承包单位将承包的工程转包或者违法分包的，责令改正，没收违法所得，对勘察、设计单位处合同约定的勘察费、设计费25%以上50％以下的罚款；对施工单位处工程合同价款0.5％以上1％以下的罚款；可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。

工程监理单位转让工程监理业务的，责令改正，没收违法所得，处合同约定的监理酬金25％以上50％以下的罚款；可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。

5.《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第7条本办法所称转包，是指承包单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。

第8条存在下列情形之一的，应当认定为转包，但有证据证明属于挂靠或者其他违法行为的除外：

（一）承包单位将其承包的全部工程转给其他单位（包括母公司承接建筑工程后将所承接工程交由具有独立法人资格的子公司施工的情形）或个人施工的；

（二）承包单位将其承包的全部工程肢解以后，以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的；

（三）施工总承包单位或专业承包单位未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，或派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人及以上与施工单位没有订立劳动合同且没有建立劳动工资和社会养老保险关系，或派驻的项目负责人未对该工程的施工活动进行组织管理，又不能进行合理解释并提供相应证明的；

（四）合同约定由承包单位负责采购的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，由其他单位或个人采购、租赁，或施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供相应证明的；（五）专业作业承包人承包的范围是承包单位承包的全部工程，专业作业承包人计取的是除上缴给承包单位"管理费"之外的全部工程价款的；

（六）承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的；

（七）专业工程的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的，但建设单位依约作为发包单位的除外；

（八）专业作业的发包单位不是该工程承包单位的；

（九）施工合同主体之间没有工程款收付关系，或者承包单位收到款项后又将款项转拨给其他单位和个人，又不能进行合理解释并提供材料证明的。

两个以上的单位组成联合体承包工程，在联合体分工协议中约定或者在项目实际实施过程中，联合体一方不进行施工也未对施工活动进行组织管理的，并且向联合体其他方收取管理费或者其他类似费用的，视为联合体一方将承包的工程转包给联合体其他方。

二、挂靠

挂靠，是指不具备资质的单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。其中，承揽工程包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。在实践中，挂靠行为具体表现为：没有建筑施工资质的企业或个人以其他建筑施工企业的名义、资质等级低的建筑施工企业以资质等级高的建筑施工企业名义承揽工程的行为，或者有资质的建筑施工企业通过名义上的联营、合作、内部承包等其他违法方式允许他人以本企业的名义承揽工程的行为。

挂靠与转包在表现形式上较为接近，根据《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第10条第3项的规定，属于第8条第1款第3~9项规定的转包情形，在有证据证明的情况下也可能属于挂靠。在实践中，转包与挂靠关系主要应从实际施工人是否参与投标和合同订立等缔约磋商阶段的活动进行判断。转包是承包人承接工程后将工程的权利义务概括转让给实际施工人，转包中的实际施工人一般不参与招投标和订立总承包合同，其承接工程的意愿一般是在建设工程施工合同签订后。而挂靠是承包人出借资质给实际施工人，挂靠中的实际施工人在投标和合同订立阶段一般就已参与进来。因此，判断一个行为属于转包还是挂靠，一般应结合招投标保证金的缴纳主体和资金来源、实际施工人是否以施工企业的委托代理人身份签订合同、实际施工人是否与发包人就合同事宜进行磋商等多种因素进行综合考量。

风险提示

1．合同无效风险。挂靠实际上是自然人或企业利用企业法人的独立人格和资质获得自身难以取得的交易信用，以规避国家法律、政策对其业务、税收等方面的限制和监管，这种行为是对合法社会关系或者社会秩序的背离。《建筑法》第26条规定："承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。"根据《建设工程施工合同司法解释（一）》第1条第1款第2项的规定，"没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的"，建设工程施工合同无效。

2．工程质量和安全责任风险。《建设工程施工合同司法解释（一）》第7条规定："缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。"在实践中，由于挂靠人缺乏承包资质或建设资质，很容易出现工程质量问题。一般来讲，只要损失是由出借资质造成的，发包人就有权请求借用资质的单位或者个人与出借资质的建筑施工企业承担连带责任。《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第21问对该问题给予明确答复："挂靠人以被挂靠人名义订立建设工程施工合同，发包人要求挂靠人与被挂靠人就工程质量承担连带责任的，应予支持。"

另外，根据《建设工程安全生产管理条例》第24条第1、3款的规定，建设工程实行施工总承包的，由总承包单位对施工现场的安全生产负总责。总承包单位和分包单位对分包工程的安全生产承担连带责任。挂靠人不具有相关资质或资质较低，组织施工能力较差，建筑工程技术水平低等，无疑增加了安全事故发生的概率。

3．民事连带责任风险。根据合同相对性原则，在合同双方当事人产生债权债务的情况下，债权人有权向债务人要求支付其所欠债务。在司法实践中，通常表现为挂靠人欠付材料供应商工程材料款、农民工工资、对外借款、对外担保等情形。根据《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》等观点，此时承包人对外需承担连带责任。

4．行政处罚风险。根据《建筑法》第66条的规定，建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。一旦被查处，承包人可能面临行政处罚和缴纳管理费的双重风险，甚至可能要承担刑事处罚。

化解措施

1．坚决自行管理，自主施工。承包人承接工程后，必须严格按照合同约定自行组织完成施工内容，自行对项目进行管理，并自行负责采购项目施工过程中所需的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，杜绝出租、出借资质给其他单位使用而仅收取管理费的行为。

2．取得发包人同意并保留相关证据。发包人签订合同时就明知挂靠事实的，尽管签订建设工程施工合同的还是被挂靠人，但实质上挂靠人已和发包人建立事实上的合同关系，挂靠人有权向发包人直接主张权利。在此种情形下，承包人应保留发包人同意、知道挂靠施工的证据，如发生纠纷，发包人明知挂靠施工应承担相应责任，可减轻承包人责任。

3．加强分包管理。对于自有分包、分供单位挂靠行为，需综合运用各类信息系统和已有数据，开展梳理排查工作，重点结合企业工商登记信息，核查名义出资和实际出资等相关线索和信息，从人员劳动关系、财务资金流合规、签约与招标采购主体一致性等方面加强管控，建立长效管控机制，确保项目全面合规。

相关依据

1.《建筑法》第26条承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。

禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。

第66条建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。

2.《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第9条本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。

前款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。

第10条存在下列情形之一的，属于挂靠：

（一）没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的；

（二）有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用的；

（三）本办法第八条第一款第（三）至（九）项规定的情形，有证据证明属于挂靠的。

三、内部承包

内部承包是建筑企业普遍采取的一种经营模式，而并非一个标准的法律术语，其是指承包人与内部生产职能部门、分支机构或职工之间就特定业务及相关经营所达成的有关权利义务的安排。在司法实践中，在不违反《民法典》第144、146、153、154条有关合同无效的规定的情形下，法院一般认为内部承包合同有效。内部承包合同具有以下特征：

首先，内部承包合同的发包人为承包人，实际施工企业为承包人下属分支机构或在册的项目经理等本企业职工，两者之间存在管理和被管理的隶属关系。

其次，承包人对外承担施工合同的权利义务。内部承包中承包人承担工程施工过程及质量管理责任，在资金、技术、设备、人力等方面对内部施工企业予以支持。

最后，内部施工企业在承包人统一管理和监督下独立核算、自负盈亏。

（一）内部承包的合法性分析

北京市、四川省、浙江省等多地高级人民法院在其发布的关于审理建设工程施工合同纠纷案件的系列解答中,对对当事人以内部施工企业无施工资质质为

由,主张该内部承包合同无效的,不予支持持。原因在于,内部承包仅是承包人的一种内部经营方式,法律和行政法规见并未对此于以禁止,且承包人仍参与工程施工过程并对工程质量进行管理;同时,对对外承担建设工程施工合同权利义务

的主体仍为承包人。

(二)内部永包与转包、违法分包、挂靠的界限

由上述可知,法律并不禁止合法的内部承承包。但在实践中,往往以内部承包为名,行挂靠或者转包之实。在大大多数挂靠和部分转包中,虽然内部部承包企业与承包人都会签订く内部承包合同》,但但这类“以包代管”的最后施工企业,通常以低价揽活,难以维持工程成本,最后只能偷工减料从而引发质量事故、工伤以及农民工讨薪事件。因此在实践中中,需要注意区分内部承包与转包、违法分包、挂靠等行为。

内部承包与转包、违法分包的区别主要要表现在:内部承包要求内部施工企业必须是承包人的下属职能部门、分支机机构或者职工个人;承包人对工程项目技术资金、质量、安全等方面加以实实质性的管理和监并对内部施工企企业进行统一财务管理。而在转包或违法分包下下,转承包人、违法分包人与承包人不存在行政管理隶属关系,转承包人违违法分包人的经营是自我管理、自自我经营、自负盈亏。

内部承包与挂靠的区别主要表现为:(1)在在项目和人员上,内部承包中的施工企业是承包人的内部成员;而挂靠中中挂靠人与承包人之不存在隶属关系,只是挂靠人不具备建设工程资质或者者资质等级较低。(2)内部承包的承承包人对建设工程所需资金、材料技术等需提供支持与管理,而挂靠项目工程程的设备、项目人员的组建、资金的筹集均由挂靠人独立完成,承包人在建设工程施施工中不履行管理职责。

风险提示

1.内部承包责任边界不清风险。在内部承承包模式下,往往由内部施工企业组建项目部负责工程的实施,承包人与内部施工企业的责任界面的切分直接接与工程实施的全流程相关联,一方面涵盖工程项目实施的各个环节,包括项目承接、分包、采购、施工、质量、安全、竣工验收、结算等；另一方面也贯穿项目管理的全方位，包括印章管理、合同管理、人员管理、财务管理、成本管理等环节。同时，因所涉主体众多、关系复杂，在实践中，承包人与内部施工企业的权责划分不清晰，极易因内部施工企业履约不当，导致发包人等第三方与承包人产生争议。

2．承担连带责任的风险。内部承包关系为承包人内部的法律关系。根据合同的相对性，承包人与内部施工企业签订的内部承包合同与发包人等第三方无关，一旦出现质量安全问题，或者出现内部承包企业拖欠工人工资、对外向银行贷款等情形，产生的相关责任往往由承包人承担。法院在处理此类纠纷时，对于表见代理的认定十分宽泛，往往只要加盖有项目部技术专用章或有内部施工企业相关负责人的签字就认定构成表见代理，从而要求承包人承担付款义务。

化解措施

1．源头把控，强化企业内部管理。内部施工企业可为承包人的分支机构或在册职工，如为分支机构，需根据相关部门要求取得合法经营证照；如为企业内部员工，需与内部施工企业签订书面劳动合同明确劳动关系，并按规定为员工缴纳社会养老保险、发放工资。与此同时，还要对内部施工企业的资质等进行严格审查，确保内部施工企业符合法律法规和工程项目要求的资质条件，定期对内部施工企业的劳动合同进行检查，并按时支付工资，办理社会养老保险，确保与内部施工企业之间建立合法有效的劳动关系，从源头上加强对内部施工企业的选择和管理。

2．主动参与，加强施工过程管理。内部承包要求承包人对项目实行有效的管理，承包人作出内部承包安排的，仍应成立项目部并派驻管理人员进行项目管理，并在资金、技术、设备、人力等方面提供相应支持，而不能通过约定"包工包料包费用"等包干方式将全部合同义务转让给内部承包人，防止因其疏于管理被认定为挂靠、转包的风险。

3．谨慎授权，明确约定授权范围。内部施工企业代表承包人开展工作，在实际的工程实施层面，拥有广泛权限。为避免内部施工企业滥用权利，承包人可事先以书面形式明确内部施工企业的职权范围，并以适当方式予以公示告知第三方，严禁出具空白的或授权不明的授权委托书、任命书等授权性文件。

4．多措并举，加强企业印章管理。在实践中，内部施工企业私刻印章、滥用职权的情形屡见不鲜，导致承包人的风险敞口较大。通常承包人可授予内部承包的项目部使用技术联系章，用于项目施工技术层面的沟通，并明确其他事项的用章均须向承包人申请。对于需要授权使用印章的，限缩印章使用范围，规范项目部印章的刻制内容，如在项目部印章下弧刻制"仅作联系、制作资料之用，不得用于任何其他用途"或"用于订立经济合同、担保无效"等字样。

四、违法分包

违法分包，是指承包人承包工程后违反法律法规或者施工合同中关于工程分包的约定，把单位工程或者分部分项工程分包给其他单位或个人施工的行为。

根据《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第12条的规定，违法分包包括：(1）承包单位将其承包的工程分包给个人的；(2）施工总承包单位或专业承包单位将工程分包给不具备相应资质单位的；(3）施工总承包单位将施工总承包合同范围内工程主体结构的施工分包给其他单位的，钢结构工程除外；(4）专业分包单位将其承包的专业工程中非劳务作业部分再分包的；(5）专业作业承包人将其承包的劳务再分包的；(6）专业作业承包人除计取劳务作业费用外，还计取主要建筑材料款和大中型施工机械设备、主要周转材料费用的。

风险提示

1．违法分包合同无效风险。对于承包人与违法分包人之间的建设工程分包合同的效力，相关法律和司法判例已明确其无效。《建设工程施工合同司法解释（一）》第1条第2款规定："承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。"

2．工程质量和安全责任风险。在违法分包中，因分包人不具备相应资质、技术水平良莠不齐、施工能力不足、安全培训不到位等，容易出现工程质量瑕疵或安全事故风险，但基于承包人与发包人合同约定及相关法律规定，质量保证责任和安全事故责任往往由承包人承担。

3．农民工工资支付责任风险。2020年5月1日施行的《保障农民工工资支付条例》对农民工工资的支付保障提出了更严格的要求，对承包人的监督责任也提出了更高的要求。承包人违法分包的，一旦分包单位欠付农民工工资无力偿还或不愿偿还，承包人将面临被法院判决连带支付农民工工资的风险。

4．行政处罚风险。根据《建筑法》第67条、《建设工程质量管理条例》第62条及《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第15条的规定，县级以上人民政府住房和城乡建设主管部门可对施工单位进行相应的行政处罚，具体包括责令改正、没收违法所得、罚款、责令停业整顿、降低资质等级、吊销资质证书等。

化解措施

1．严格审查分包资质。依法合规开展分包招投标管理工作，杜绝将工程分包给不具有资质的单位或个人的行为，对可自行分包的单项工程或劳务工程应选择具备相应专业资质和劳务资质的分包单位；对标的额较大或非必须公开招标的分包工程尽量采取招投标方式或竞争性磋商方式，全面核实分包单位的资质、资信及履约能力等。

2．制定合格分包商名录。承包人要在综合考虑分包人财务、体系认证、诚信行为及技术力量、设备配置、业绩经验、管理素质等因素的基础上，制定合格分包商名录，并制定合格分包商进入和退出机制。

3．加大分包管控力度。一是主动排查项目履约过程中的不合规事项，敦促分包人合法合规经营，严禁"二次分包""扩大劳务分包"等行为，一经发现及时报告，密切监控，促其改正，避免受分包人的违法行为牵连涉诉。二是做好工程项目合同策划，慎重使用专业分包方式组织施工，合理组织和筹划劳务作业、材料采购及设备租赁等环节，杜绝劳务分包"专业化"。三是完善履约资料。妥善管理项目全生命周期的技术、工程、安全、商务、财务等资料，确保在发生纠纷时能够做到有理有据。

4．保障农民工工资支付。承包人应当按照有关规定开设农民工工资专用账户，专项用于支付该工程建设项目农民工工资。建立严格的资金支付审批制度，严格把控进度款的支付以符合法律的规定及合同的约定。同时，承包人要切实履行好农民工工资支付的监督义务，否则将承担一定的法律责任。

相关依据

1.《民法典》第791条第3款禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。

2.《建筑法》第67条承包单位将承包的工程转包的，或者违反本法规定进行分包的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。

承包单位有前款规定的违法行为的，对因转包工程或者违法分包的工程不符合规定的质量标准造成的损失，与接受转包或者分包的单位承担连带赔偿责任。

3.《建设工程质量管理条例》第25条施工单位应当依法取得相应等级的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程。

禁止施工单位超越本单位资质等级许可的业务范围或者以其他施工单位的名义承揽工程。禁止施工单位允许其他单位或者个人以本单位的名义承揽工程。

施工单位不得转包或者违法分包工程。

第62条违反本条例规定，承包单位将承包的工程转包或者违法分包的，责令改正，没收违法所得，对勘察、设计单位处合同约定的勘察费、设计费25%以上50％以下的罚款；对施工单位处工程合同价款0.5％以上1％以下的罚款；可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。

工程监理单位转让工程监理业务的，责令改正，没收违法所得，处合同约定的监理酬金25％以上50％以下的罚款；可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。

4.《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第11条本办法所称违法分包，是指承包单位承包工程后违反法律法规规定，把单位工程或分部分项工程分包给其他单位或个人施工的行为。

第12条存在下列情形之一的，属于违法分包：

（一）承包单位将其承包的工程分包给个人的；

（二）施工总承包单位或专业承包单位将工程分包给不具备相应资质单位的；

（三）施工总承包单位将施工总承包合同范围内工程主体结构的施工分包给其他单位的，钢结构工程除外；

（四）专业分包单位将其承包的专业工程中非劳务作业部分再分包的；

（五）专业作业承包人将其承包的劳务再分包的；

（六）专业作业承包人除计取劳务作业费用外，还计取主要建筑材料款和大中型施工机械设备、主要周转材料费用的。

五、指定分包

长久以来，指定分包作为一项被 FIDIC 合同条件所接受的规则，无论是在理论上还是在实践中均存在合理性。我国法律层面上对指定分包并无明确的禁止性规定，仅在《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》《工程建设项目施工招标投标办法》等文件中提及"禁止建设单位指定分包"。但在司法实践中，指定分包合同一般不会被认定为无效。

指定分包人通常采用如下操作模式：指定分包工程的招投标工作由业主负责，指定分包人中标后，发包人要求其与承包人签订两方或三方合同，工程款由业主直接支付或经由承包人支付给指定分包人。

风险提示

1．承担工程款支付责任风险。在实践中，承包人为降低自身付款风险，往往在指定分包合同中约定"背靠背"条款，即由业主支付相应款项后，承包人再向指定分包人支付分包工程款。尽管如此，承包人仍然承担支付工程款的责任，法院往往根据合同相对性原则，支持指定分包人要求承包人承担付款义务的诉求。

2．管理权难以有效行使风险。《建设工程工程量清单计价规范》( GB 50500-234施工企业全过程风险管理实务

2013）第9.9.4条规定："发包人在招标工程量清单中给定暂估价的专业工程依法必须招标的，应当由发承包双方依法组织招标选择专业分包人，并接受有管辖权的建设工程招标投标管理机构的监督，还应符合下列要求：1．除合同另有约定外，承包人不参加投标的专业工程发包招标，应由承包人作为招标人，但拟订的招标文件、评标工作、评标结果应报送发包人批准……"可以看出，在指定分包中，承包人往往不具有实质的决定权，实践中也往往由于发包人和指定分包人之间的特殊关系，承包人的管理权和监督权难以得到有效行使。

3．承担质量缺陷责任风险。《建设工程施工合同司法解释（一）》第13条规定："发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任：…（三）直接指定分包人分包专业工程。承包人有过错的，也应当承担相应的过错责任。承包人有过错的，也应该承担相应的过错责任。"根据该规定，一旦指定分包导致工程质量缺陷，除发包人应当承担过错责任外，承包人基于其管理义务，除非充分举证证明已尽职尽责地履行了作为总承包单位的项目管理职责，否则也应承担相应责任。

4．承担工期延误责任风险。在实践中，承包人拥有对施工现场的完全占有权，负责整个施工现场的管理与协调。但基于指定分包人与发包人的特殊关系，承包人对其管控力有限，经常出现管而不听的现象。例如，按时进场难、进度控制难等，由此导致施工进度延误甚至停工。一方面，基于发包人与承包人在总承包合同中明确约定的承包人具有审查分包方的安全生产资格、审批施工方案、协调工序安排以及其他方面的监督、指导和检查工作的义务；另一方面，基于承包人收取的部分总包服务费，根据等价有偿原则，法院通常认为承包人需对指定分包部分工程延误承担一定的责任。

化解措施

1．积极参与指定分包单位的选择。承包人应当加强与发包人的沟通，利用自身专业优势赢得发包人的信任和认可，参与指定分包人的选择工作，仔细审核指定分包人的履约能力、专业资质等，确保项目顺利开展。在发现指定分包人不具备足够的履约能力，或者拒绝履行分包合同中约定的相关义务，承包人应及时向发包人说明情况，要求发包人更换指定分包人或更换分包模式，必要时可行使对指定分包人的反对权。

2．合同中有关责任划分的约定明确。承包人在与发包人签订总承包合同时，应明确发包人指定分包范围及责任划分，明确发包人或者指定分包人原因导致的工期延误、质量问题等责任承担主体；在与指定分包人签订合同时，设置相当的违约条款，善于运用"背靠背"条款，明确约定向分包人付款的前提是其已获得发包人的支付，否则承包人有权拒绝付款。

3．夯实业主指定资料收集。鉴于指定分包的高风险特性，承包人在项目管理过程中应妥善保管相关的文件。例如，发包人与指定分包人之间的往来函件、签证单、会议纪要等原件，发包人向承包人发出的指令单、工程联系单等，为日后涉诉提供关键支撑。

4．加强项目施工的过程管理。一是强化对工期的有效管控，进场前要求指定分包人提交分包进度计划，并在施工过程中督促指定分包人按照计划时间节点完成各项任务，并实施现场考核；若指定分包人出现工期延误，应积极向发包人发函请求解决，同时积极收集必要的资料，做好相关工期及费用的测算。二是强化质量管理，对于现场发现的质量问题应及时向指定分包人及发包人发函要求整改，保留函件原件及对方签收凭证，并指定专人跟踪整改落实情况，防止指定管理失效状况的发生，保障总工程顺利完成。

相关依据

1.《建筑法》第25条按照合同约定，建筑材料、建筑构配件和设备由工程承包单位采购的，发包单位不得指定承包单位购入用于工程的建筑材料、建筑构配件和设备或者指定生产厂、供应商。

2.《建设工程施工合同司法解释（一）》第13条发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任：

（一）提供的设计有缺陷；

（二）提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准；（三）直接指定分包人分包专业工程。

承包人有过错的，也应当承担相应的过错责任。

3.《工程建设项目施工招标投标办法》第66条招标人不得直接指定分包人。

4.《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第7条建设单位不得直接指定分包工程承包人。任何单位和个人不得对依法实施的分包活动进行干预。

5.《建设工程工程量清单计价规范》( GB 50500-2013)第9.9.4条发包人在招标工程量清单中给定暂估价的专业工程，依法必须招标的，应当由发承包双方依法组织招标选择专业分包人，并接受有管辖权的建设工程招标投标管理机构的监督，还应符合下列要求：

1．除合同另有约定外，承包人不参加投标的专业工程发包招标，应由承包人作为招标人，但拟定的招标文件、评标工作、评标结果应报送发包人批准。与组织招标工作有关的费用应当被认为已经包括在承包人的签约合同价（投标总报价）中。

2．承包人参加投标的专业工程发包招标，应由发包人作为招标人，与组织招标工作有关的费用由发包人承担。同等条件下，应优先选择承包人中标。3．应以专业工程发包中标价为依据取代专业工程暂估价，调整合同价款。

第十二节  劳务管理(风险与化解）

单个建设工程具有多个分项工程，为保证施工进度，施工现场中各家专业和劳务分包单位共同施工。分包单位下属劳务工人来源杂，法律意识不强，加之各分包单位管理水平参差不齐，劳务管理不到位，如未签劳动合同、雇用临时工、未购买社会养老保险、未按时发放工资等情况时有发生，这在施工过程中极易引起劳动纠纷。

2016年1月17日，国务院办公厅发布《关于全面治理拖欠农民工工资问题的意见》，首开中央政府对农民工工资进行专项治理的先河。2020年5月1日，由国务院制定的《保障农民工工资支付条例》生效，确立了农民工工资支付制度，强制施工企业执行。2021年7月7日，人力资源社会保障部、国家发改委、财政部等十部门联合印发《工程建设领域农民工工资专用账户管理暂行办法》,明确有关工资专用账户的具体规定。近几年，中央政府密集发文，禁止未签劳动合同的农民工进入施工现场，工资由银行从监管账户直接打入农民工个人银行账户，且要求施工总承包单位承担垫付责任。以上规定加重了施工总承包单位的责任和义务，对企业劳务管理提出了更高的要求。本节将从农民工劳动关系、工资支付两个方面的风险点展开分析。

一、劳动关系(风险与化解）

劳动关系，是指在运用劳动能力、实现劳动的过程中，劳动者与用人单位之间存在的一种社会关系。劳动关系有如下特征：(1）用人单位与劳动者存在一定的隶属和人身依附关系；(2）劳动者利用用人单位的资金和生产资料完成工作；(3）签订劳动合同；(4）一般有固定的工作时间和工作任务。根据《保障农民工工资支付条例》第28条第1款的规定，施工总承包单位或者分包单位应当依法与所招用的农民工订立劳动合同并进行用工实名登记，未订立劳动合同并进行用工实名登记的人员，不得进人项目现场施工。在实际施工中，因为大型建筑企业多为国有企业，受工资总额等要求的限制，将农民工作为自有员工签订劳动合同在目前仍不现实，因而大多数情况下是由分包单位与农民工签订劳动合同。

风险提示

1．未签劳动合同进场风险。首先，从法律规范来看，《保障农民工工资支付条例》第28条以及《工程建设领域农民工工资专用账户管理暂行办法》第16条均要求施工总承包单位及分包单位落实农民工实名制工作，对农民工进行实名登记并建立台账。若未按照要求落实实名制管理，人力资源和社会保障部门、住房和城乡建设部门将对其处以罚款，责令停工。其次，从未签劳动合同进场这一客观现象来看，临时工现象普遍存在于工程建设中。尤其是在赶工过程中，专业、劳务分包单位无可调配的劳务人员时，往往会临时招募农民工赶工，若遇政府部门检查则可能面临处罚风险。最后，从监管角度来看，工程所在地人力资源和社会保障部门常采取现场检查或开具调查询问通知书的方式要求当地劳动监察大队配合检查资料，若出现资料不齐备的情况，施工总承包单位可能被认定为未按要求进行劳务管理。

2.工伤风险。人力资源和社会保障部、住建部、国家安全生产监督管理总局、中华全国总工会四部门发布的《关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》第8条规定："落实工伤保险先行支付政策。未参加工伤保险的建设项目，职工发生工伤事故，依法由职工所在用人单位支付工伤保险待遇，施工总承包单位、建设单位承担连带责任。"若分包单位没有为下属的农民工参保或农民工自身不愿参保，在实际发生工伤事故时，农民工无法根据《工伤保险条例》的规定被认定为工伤从而请求工伤保险待遇。因施工总承包单位为现场总管理单位，在发生工伤事件后，存在极大风险替分包单位垫付工人的工伤保险待遇费用，未签劳动合同人员还会因无法判断所属分包单位而将施工总承包单位作为被申请人，从而引起不必要的法律争议。

3．资料缺失风险。工人流动性强是建筑行业的一大特征。不少施工企业通过工程承包人或班组长招用民工，且以包代管，对招用人员不履行相应的管理职责，不掌握施工现场人员数量、基本情况、进出时间、出勤和工资情况，劳动用工资料混乱、各项管理资料丢失成为常态，从而引发一系列纠纷，不仅给施工总承包单位增加管理成本，且不利于保障农民工的各项合法权益。

4．安全生产风险。《安全生产法》第28条第1款规定："生产经营单位应当对从业人员进行安全生产教育和培训，保证从业人员具备必要的安全生产知识，熟悉有关的安全生产规章制度和安全操作规程，掌握本岗位的安全操作技能，了解事故应急处理措施，知悉自身在安全生产方面的权利和义务。未经安全生产教育和培训合格的从业人员，不得上岗作业。"因为施工总承包单位是施工现场的总管理单位，若分包单位在农民工入场前未对其进行安全教育，或者农民工未认真贯彻安全事宜，出现违规操作引起事故发生，无论是否签署劳动合同，伤亡农民工及家属往往会请求施工总承包单位承担赔偿责任。同时，若未落实农民工安全问题，政府也会视情况派出工作组入场调查，影响项目整体施工。

化解措施

1．设置专职劳务管理人员。施工总承包单位应设置独立的劳务办公室，隶属项目生产部门，配置专职劳务管理人员，专项负责处理分包单位劳务用工事宜。项目劳务办公室与项目所在地的人力资源和社会保障部门应建立长效对接机制，及时响应省、市、区人力资源和社会保障部门的要求，落实整改，切实反馈。劳务专管员应在分包单位入场前与分包单位劳务专管员完成对接，制作台账，并收集分包单位的劳动合同，明确未签订劳动合同不允许入场施工。在遇到抢工等特殊情况确需招录临时工人时，应要求用工人员签订承诺书，明确工资发放责任人，高度关注临时用工情况，避免可能存在的薪金纠纷和人身损害事故。

2．加强劳务分包管控。首先，要规范分包单位进场，确保分包单位符合国家管控标准，且分包单位必须携带有效施工合同进场，避免因分包单位进场不规范，导致在施工过程中出现劳资纠纷事件。总承包单位可在分包合同中约定分包单位对所招用工人的工资支付负直接责任，不得以工程款未到位等为由克扣或拖欠农民工工资，不得以任何理由扣押或者变相扣押用于支付农民工工资的银行账户所绑定的农民工本人社会保障卡或者银行卡，不得把合同应收账款等经营风险转嫁给劳务工人。其次，坚持工伤事件事前预防、事中管理和事后处理相结合，在签订合同时要求分包单位缴纳一定数额的履约保证金作为履约过程风险处理费用，并对进场的农民工进行安全生产教育培训，增强农民工安全意识；一旦发生工人受伤事件，应第一时间予以紧急处置并报告附近医疗单位及时送医，并协助分包单位做好后续处理，帮助工人维护自身合法权益。最后，总承包单位应做好对分包单位班组的考核，建立分包单位及班组长的诚信档案，淘汰不合格分包单位及班组，确保与管理有序、技术水平过硬、诚信施工的分包队伍持久合作，是顺利履约的关键。

3．确保劳务资料齐全。按照法律法规要求，严格落实农民工劳动用工实名制，且工人用工年限符合当地政府主管部门要求；依法与招用的农民工签订劳动合同，并在合同中约定工资支付标准、支付时间、支付方式等内容且严格履行；要求分包单位建立职工花名册并办理劳动备案，建立含现场用工、考勤计量、进出场登记、工资支付情况等用工管理台账，建立含用人单位名称、支付周期、支付日期、支付对象姓名、身份证号码、联系方式、工作时间、应发工资项目及数额、代扣、代缴、扣除项目和数额、实发工资数额、银行代发工资凭证或者农民工签字等内容的农民工工资支付台账；并要求分包单位向总承包管理单位提供详细的工人花名册、劳动合同原件、考勤表、工资支付台账、用工管理台账、清单等与劳务管理有关的相关资料，及时更新上述资料并保存至工程完工且工资全部结清后至少3年。

4．做好劳务工人管控。要求工人进场前先行签订劳动合同并进行岗前培训、三级安全教育等，特殊工种持证率必须达到100%，一般工种持证率不得低于60%，并严格按照项目安全管理要求施工。要求分包进场的劳务工人必须是熟练的技术工，且在进场前应持有暂住证、身份证、务工证、健康证、体检报告等证件及资料，杜绝未成年人、残疾人及超龄人员（男性年满55周岁、女性年满50周岁）作为现场作业人员进入施工现场，要求分包单位按照法律和地方性法规规定为工人缴纳社会保险，并将社会保障费缴纳凭证上报总承包单位留存。

相关依据

1.《保障农民工工资支付条例》第28条第1款施工总承包单位或者分包单位应当依法与所招用的农民工订立劳动合同并进行用工实名登记，具备条件的行业应当通过相应的管理服务信息平台进行用工实名登记、管理。未与施工总承包单位或者分包单位订立劳动合同并进行用工实名登记的人员，不得进入项目现场施工。

2.《工程建设领域农民工工资专用账户管理暂行办法》第16条总包单位或者分包单位应当按照相关行业工程建设主管部门的要求开展农民工实名制管理工作，依法与所招用的农民工订立劳动合同并进行用工实名登记。总包单位和分包单位对农民工实名制基本信息进行采集、核实、更新，建立实名制管理台账。工程建设项目应结合行业特点配备农民工实名制管理所必需的软硬件设施设备。未与总包单位或者分包单位订立劳动合同并进行用工实名登记的人员，不得进入项目现场施工。

3．人力资源和社会保障部、住建部、国家安全生产监督管理总局、中华全国总工会发布的《关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》第8条落实工伤保险先行支付政策。未参加工伤保险的建设项目，职工发生工伤事故，依法由职工所在用人单位支付工伤保险待遇，施工总承包单位、建设单位承担连带责任；用人单位和承担连带责任的施工总承包单位、建设单位不支付的，由工伤保险基金先行支付，用人单位和承担连带责任的施工总承包单位、建设单位应当偿还；不偿还的，由社会保险经办机构依法追偿。

4.《安全生产法》第28条第1款生产经营单位应当对从业人员进行安全生产教育和培训，保证从业人员具备必要的安全生产知识，熟悉有关的安全生产规章制度和安全操作规程，掌握本岗位的安全操作技能，了解事故应急处理措施，知悉自身在安全生产方面的权利和义务。未经安全生产教育和培训合格的从业人员，不得上岗作业。

二、农民工工资支付(风险与化解）

根据《保障农民工工资支付条例》第30条第1~2款规定，分包单位对所招用农民工的实名制管理和工资支付负直接责任。施工总承包单位对分包单位劳动用工和工资发放等情况进行监督。《保障农民工工资支付条例》第26条第1款规定，施工总承包单位应当按照有关规定开设农民工工资专用账户，专项用于支付该工程建设项目农民工工资。根据《保障农民工工资支付条例》第30条的要求，目前施工总承包单位对农民工工资支付负总责，发生未能支付农民工工资的情况施工总承包单位承担垫付责任。

风险提示

1．垫付工资风险。《保障农民工工资支付条例》第30条第3、4款规定："分包单位拖欠农民工工资的，由施工总承包单位先行清偿，再依法进行追偿。工程建设项目转包，拖欠农民工工资的，由施工总承包单位先行清偿，再依法进行追偿。"根据上述规定，施工总承包单位虽然未与农民工直接订立劳动合同，但承担着极大的工资保障责任，在出现分包单位无法支付人工费的情况下需要向现场农民工先行支付，后续再向分包单位进行追偿。在实践中，若分包单位无法支付农民工工资，其本身的财务状况必然非常差，此时的追偿权除在法律上为施工总承包单位保留债权外，并无充分的保障，而且可能面临超付的风险。

2．无法支付风险。根据《保障农民工工资支付条例》第26条第1款的规定，施工总承包单位设立农民工工资专用账户，现场工人人工费由该农民工工资专用账户划入为本项目提供劳动的农民工本人账户中。根据《保障农民工工资支付条例》第24条第2款规定，人工费用的拨付周期不得超1个月。若依照该规定，农民工工资不能再像以往一样发放，如每月发放生活费，春节前发放其余款项。目前《保障农民工工资支付条例》要求采用施工总承包单位工资代发制度，而施工总承包单位代发农民工的资金取决于发包人，若发包人资金不足无法支付或资金审批流程原因无法支付，施工总承包单位必然无法支付农民工工资。

3．工资不实风险。根据《保障农民工工资支付条例》第28条第2款规定，施工总承包单位应当在工程项目部配备劳资专管员，对分包单位劳动用工实施监督管理，掌握施工现场用工、考勤、工资支付等情况，审核分包单位编制的农民工工资支付表。部分分包单位，尤其是人工费比重较大的劳务分包单位，因为提高利润降低农民工工资水平，告知施工总承包单位的现场施工的农民工的工资不实，实际工资较低，对于差额其通过现金支付等其他方式补偿农民工。

4．发放不到位风险。分包单位为了避免因专用账户发放农民工工资使企业本身的现金流受到影响，会在集体办理银行卡并亲自签收后要求下属班组长收集下属农民工的工资卡，统一归集于分包单位负责人手中，仍按照以往的方法，每月发放一定的生活费，在年底或春节前等少数几个节点发放剩余工资。分包单位也可能将一部分农民工替换为自身的亲戚朋友，将部分农民工工资的款项汇入与其有利益关系的非农民工本人账户中。

5．账户保全风险。建设工程领域牵扯各类上下游单位多，常因工程进度款争议、结算争议、质量问题等原因进入诉讼程序。与施工总承包单位存在纠纷的分包单位，为确保争议款项得到支付，往往会在提起诉讼申请的同时提起诉前财产保全或在诉讼过程中请求法院冻结施工总承包单位的账户。因《民事诉讼法》未对财产保全作出明确的限制性规定，原告方分包单位的财产保全申请多会被法院认可从而查封施工总承包单位的账户。在账户被查封后，施工总承包单位代发农民工工资将会受到影响，因无法发放工资而引发新的争议。

6．现金流风险。建设工程的标的额高，动辄几十亿元，且工程款并非当期全款支付，如市场上常见的按照每月工程量已审核产值的70％支付，支付周期往往在30日以上。《保障农民工工资支付条例》未对人工费比例作出具体规定，由地方政府自行规定，往往是按工程进度款的20％拨付。如福建省住建厅、福建省人力资源和社会保障厅、中国人民银行福州中心支行印发的《福建省建筑工人实名制管理实施细则（试行）》第16条第2款规定，人工费总额应按照施工承包合同约定的比例或总承包企业提供的人工费用数额确定。房屋建筑工程不得低于施工合同总价的20%，市政基础设施工程不得低于施工合同总价的17%，装配式建筑项目人工费比例可适当降低。若建设单位和施工总承包单位之间的建设工程施工合同约定的进度款支付比例低，工程所在地政府部门要求的人工费拨付比例高，则项目可能出现负现金流情况，严重情形下可能影响工程的正常施工。

化解措施

1．选择合格的分包单位。根据目前的诉讼案件分析，农民工工资欠付案件往往是因为分包单位未能按时发放农民工工资，农民工投诉无门，只得将施工总承包单位作为共同被告或被申请人。因此施工总承包单位应当制作合格分包商名录，每年定期更新，依据分包单位履约情况、诉讼仲裁情况及资信情况甄选优秀分包商，在招投标活动中优先选择优秀分包商；同时建立分包商"黑名单"，将多次恶意发起诉讼仲裁，消极履约的分包商纳入"黑名单"，限制或禁止其作为分包商。

工程中标后准备进场前，施工总承包单位应按照预期进度制作招标计划，并对分包商进行考察，查阅其以往工程的人工费支付情况，确保分包商具备一定的垫资能力，可以支付农民工工资。施工总承包单位应在招标时附上投标承诺书范本，要求投标人承诺按照《保障农民工工资支付条例》的要求配备专门的劳资管理员，收集整理农民工工资材料并报送施工总承包单位，并承诺支付农民工工资，不因任何原因拖欠农民工工资，若因拖欠工资而引起诉讼或仲裁由其解决，与施工总承包单位无关。

2．重视农民工工资支付。针对农民工工资问题，国务院已多次发文，要求政府部门和建设工程相关企业履行自身职责做好农民工工资支付工作，施工总承包单位应当高度重视人工费拨付工作。首先，在合同签订阶段，施工总承包单位应与建设单位谈判就人工费单独列支、一月一拨付、不得拖欠农民工工资等协商一致，纳入合同条款，并设置相应违约罚则，从合同层面确保建设单位依法依规拨付人工费。在可行的情况下，借助《保障农民工工资支付条例》第24条第1款规定，与建设单位协商，由建设单位以保险或银行保函形式向施工总承包单位提供工程款支付担保，在建设单位长期不拨付人工费的情况下，由施工总承包单位主张支付担保。其次，在履约过程中，施工总承包单位报请工程款时应将人工费单独列支，附随相应用工台账、工作记录等要求的文件报送建设单位，要求建设单位对人工费一月一拨付，在建设单位不理会的情况下以联系单等形式向建设单位发出书面通知。若建设单位仍然不予理会，施工总承包单位可提请工程所在地的人力资源和社会保障部门、住房与城乡建设部门进行调解，以行政手段要求建设单位履行法定义务。最后，施工总承包单位要加强同工程所在地的政府部门的沟通，对于建设单位方未能及时拨付工程款的情况予以反映，确保自身行为合法合规。

3．严控工资资料。工程立项后，项目部应立即组建劳务办公室专门负责农民工事宜，根据工程规模配备专职劳务管理员，管理员隶属项目生产部。对于进场施工的分包单位，要求其与农民工签订劳动合同并将原件或复印件留存施工总承包单位。施工总承包单位应为入场农民工办理如指纹、虹膜、面部识别等生物识别方式进行考勤，将其与劳动合同、身份证一同放置，作为农民工实名制信息，确保进场施工人员为已签署劳动合同人员。项目部在与分包单位签署建设工程分包合同时，在合同正文应就农民工部分单列，除注明施工和安全外，明确招用农民工的要求，如年龄、劳动能力，使用农民工工资专用账户发放工资，由施工总承包单位在施工现场门口设置生物识别考勤机等，在附件中加入委托工资支付协议作为合同的一部分，将工资代发以合同条款的方式明确纳入合同。对于分包单位上报的劳动合同，劳务管理员要对合同中的工资等重要条款予以核实，农民工工资不低于工程所在地最低工资标准，对于特殊作业工种要参照工程所在地市场。针对农民工工资不符合市场价的情况，要求分包单位作出合理解释。分包单位上报劳动合同后，在有必要的情况下，劳务管理员可以要求分包单位签订承诺书，明确分包单位向施工总承包单位提供的信息是真实的，最大限度减轻施工总承包单位的责任。

4．固化工资清单。在发放工资前，施工总承包单位的劳务管理员要根据各分包单位的劳动合同制作工资清单，明确分包单位的农民工人数、工种、工资标准并要求签订劳动合同的农民工签字并画押。在具备相应条件的情况下，施工总承包单位可对该过程全程录像作为证据表明施工总承包单位已尽最大可能核实入场施工的农民工工资。发放工资后，施工总承包单位的劳务管理员应牵头对农民工工资发放情况予以核实，制作农民工工资发放台账，要求农民工对是否已发放予以确认，如果予以确认，则要求已收到工资的农民工签名确认。对于非长期合作的分包单位，可要求其下属的农民工均签署已收到工资的承诺书，如"本人为某项目的某某，于某年某月某日收到某月的工资，发放数额准确，对此无异议"，并要求现场签名。为防止出现代签现象，施工总承包单位的劳务管理员可以进驻工人生活区设立办公室，监督工资台账的签字过程。

5．力避账户保全。2020年12月25日，最高人民法院、人力资源和社会保障部、中国银行业保险监督管理委员会下发的《关于做好防止农民工工资专用账户资金和工资保证金被查封、冻结或者划拨有关工作的通知》正式生效。根据该通知第2条规定，人民法院在查封、冻结或者划拨相关单位银行账户资金时，应当严格审查账户类型，除法律另有专门规定外，不得因支付为本项目提供劳动的农民工工资之外的事项查封、冻结或者划拨两类账户资金。签订建设工程合同后，施工总承包单位要按照人力资源和社会保障部、国家发改委、财政部等十部门发布的《工程建设领域农民工工资专用账户管理暂行办法》第9条及工程所在地省市的要求在合同签订后30日内完成专用账户的开立，并与建设单位、监管银行协商签订三方资金监管协议。为使该账户与其他账户区分，在开立过程中备注该账户为某公司或某项目的农民工工资专用账户。若农民工工资专用账户因诉讼等法律事件被法院查封，应当按照《最高人民法院、人力资源和社会保障部、中国银行业保险监督管理委员会关于做好防止农民工工资专用账户资金和工资保证金被查封、冻结或者划拨有关工作的通知》第5条的规定，立即以电话方式与作出查封决定的法院沟通，请求对该账户予以解封或以查封其他账户替代。在电话沟通无果后，施工总承包单位可依据上述条款的规定向作出该决定的法院提出书面异议，请求法院停止查封该账户，以便解封农民工工资专用账户。同时，在农民工工资专用账户被查封期间，施工总承包单位应立即向工程所在地人力资源和社会保障部门及住房和城乡建设部门上报，请求其给予帮助和指导，做好该种情况下的农民工工资发放工作。

6．明确工资费用。《保障农民工工资支付条例》明确规定将当期已完工程款的部分转入农民工专用账户，但对具体比例并未予以明确，以上文所述福建省住建厅、福建省人力资源和社会保障厅、中国人民银行福州中心支行印发的《福建省建筑工人实名制管理实施细则（试行）》为例，其规定房屋建筑类项目的人工费比例为20%。但该细则效力位阶为政府规范性文件，并非法律法规的强制性规定，不属于必须遵守的法律规范。在签订有关拨付比例的文件时，可根据施工进度计划中人工占比向政府及发包人表明，就目前的工程进度人工费比例不适宜，请求给予调整。例如，可与发包人约定设置一定的限额，若未达该限额，则按照政府指导文件要求拨付相应比例的工程款；若专用账户的资金充裕且已超出该限额，则适当降低拨付比例，便于施工总承包单位根据自身的施工计划安排工程资金。

相关依据

1.《保障农民工工资支付条例》第24条建设单位应当向施工单位提供工程款支付担保。

建设单位与施工总承包单位依法订立书面工程施工合同，应当约定工程款计量周期、工程款进度结算办法以及人工费用拨付周期，并按照保障农民工工资按时足额支付的要求约定人工费用。人工费用拨付周期不得超过1个月。

建设单位与施工总承包单位应当将工程施工合同保存备查。

第26条施工总承包单位应当按照有关规定开设农民工工资专用账户，专项用于支付该工程建设项目农民工工资。

开设、使用农民工工资专用账户有关资料应当由施工总承包单位妥善保存备查。

第28条施工总承包单位或者分包单位应当依法与所招用的农民工订立劳动合同并进行用工实名登记，具备条件的行业应当通过相应的管理服务信息平台进行用工实名登记、管理。未与施工总承包单位或者分包单位订立劳动合同并进行用工实名登记的人员，不得进入项目现场施工。

施工总承包单位应当在工程项目部配备劳资专管员，对分包单位劳动用工实施监督管理，掌握施工现场用工、考勤、工资支付等情况，审核分包单位编制的农民工工资支付表，分包单位应当予以配合。

施工总承包单位、分包单位应当建立用工管理台账，并保存至工程完工且工资全部结清后至少3年。

第30条分包单位对所招用农民工的实名制管理和工资支付负直接责任。

施工总承包单位对分包单位劳动用工和工资发放等情况进行监督。

分包单位拖欠农民工工资的，由施工总承包单位先行清偿，再依法进行追偿。

工程建设项目转包，拖欠农民工工资的，由施工总承包单位先行清偿，再依法进行追偿。

第31条工程建设领域推行分包单位农民工工资委托施工总承包单位代发制度。

分包单位应当按月考核农民工工作量并编制工资支付表，经农民工本人签字确认后，与当月工程进度等情况一并交施工总承包单位。

施工总承包单位根据分包单位编制的工资支付表，通过农民工工资专用账户直接将工资支付到农民工本人的银行账户，并向分包单位提供代发工资凭证。

用于支付农民工工资的银行账户所绑定的农民工本人社会保障卡或者银行卡，用人单位或者其他人员不得以任何理由扣押或者变相扣押。

2.《福建省建筑工人实名制管理实施细则（试行）的通知》第16条建筑工人工资实行分账管理制度。总承包企业应在工程项目所在地自行选择商业银行开设工资专户，同一企业在一个设区市可设立一个工资专户，在工资专户下按项目分账簿进行资金管理。

人工费总额应按照施工承包合同约定的比例或总承包企业提供人工费用数额确定。房屋建筑工程不得低于施工合同总价的20%，市政基础设施工程不得低于17%，装配式建筑项目人工费比例可适当降低。

3.《工程建设领域农民工工资专用账户管理暂行办法》第9条工程完工、总包单位或者开户银行发生变更需要撤销专用账户的，总包单位将本工程建设项目无拖欠农民工工资情况公示30日，并向项目所在地人力资源社会保障行政部门、相关行业工程建设主管部门出具无拖欠农民工工资承诺书。

开户银行依据专用账户监管部门通知取消账户特殊标识，按程序办理专用账户撤销手续，专用账户余额归总包单位所有。总包单位或者开户银行发生变更，撤销账户后可按照第六条规定开立新的专用账户。

4．最高人民法院、人力资源社会保障部、中国银行业保险监督管理委员会发布的《关于做好防止农民工工资专用账户资金和工资保证金被查封、冻结或者划拨有关工作的通知》

二、人民法院在查封、冻结或者划拨相关单位银行账户资金时，应当严格审查账户类型，除法律另有专门规定外，不得因支付为本项目提供劳动的农民工工资之外的原因查封、冻结或者划拨两类账户资金。

五、当事人、利害关系人（包含两类账户监管部门）认为人民法院查封、冻结或者划拨行为违法的，银行业金融机构认为人民法院要求其协助执行行为违法的，均可依法向人民法院提出异议，人民法院应当依法处理。两类账户监管部门提出异议的，异议审查期间不得查封、冻结或者划拨两类账户金。

第十三节  工程验收（风险与化解）

工程验收，是指工程质量在承包人自查合格的基础上，由工程质量验收责任方按照相关标准及法律法规，组织对检验批、分项、分部、单位工程及隐蔽工程的质量进行抽样检验，对技术文件进行审核，以书面形式对特定工程的质量是否达到合格标准进行检验并作出确认的行为。在工程建设实务中，根据施工进度、验收内容和责任方的不同，可将工程验收分为分部分项验收、隐蔽工程验收、专项验收、综合验收、竣工验收等一系列具体验收形式。

《民法典》第799条规定："建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。"可见，工程验收以一系列具体验收形式贯穿工程建设全过程，其既是对已完工程质量的检验，也是后续工程款支付的前置性条件。工程验收的相关风险是建设工程履约阶段风险中必不可少的重要环节，本节将对履约阶段工程验收的相关风险展开具体分析，并提出相应化解措施。

风险提示

1．约定验收标准低于强制性标准的，约定无效。根据《标准化法实施条例》第2条第4项规定，对建设工程的勘察、设计、施工、验收的技术要求和方法，应当制定标准。《标准化法》第2条第3款规定："强制性标准必须执行。国家鼓励采用推荐性标准。"《民法典》第153条第1款规定："违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。"国家强制性标准为当然的效力性强制性规定，当发包人、承包人双方就分项工程验收标准的约定比国家强制性标准更低时，该约定因违反效力性强制性规定而无效。

2．发包人不组织竣工验收或者恶意拖延竣工验收。发包人为拖延支付工程款，常常不及时组织竣工验收或者恶意拖延验收。由于组织竣工验收是发包人所享有的排他的权利，承包人无法自行组织竣工验收或以发包人名义组织竣工验收，而竣工验收合格是承包人主张工程价款的前提条件，发包人拖延竣工验收进程往往会导致承包人的收款权益受损。

3．竣工验收过程中发现质量问题。根据《建设工程质量管理条例》第32条规定，承包人对出现质量问题或者竣工验收不合格的工程，应当负责返修并承担相应违约责任。据此，一旦建设工程经竣工验收不合格或经整改后仍不合格的，承包人不仅无权主张发包人支付工程款，还有可能被要求赔偿发包人因竣工验收不合格所造成的经济损失，因质量缺陷对承包人过程履约存在较高风险。

4．不满足竣工验收条件即申请竣工验收。部分承包人不能正确地认识竣工验收条件的法律意义，误认为全部竣工验收条件仅包含完成竣工验收的内容。根据《建设工程质量管理条例》第16条规定，竣工验收时，承包人除需完成规定工程内容外，还需提供完整的技术档案和施工管理资料、工程保修协议书等。竣工验收材料不完备不仅可能导致验收延误，对承包人的尾款回收产生影响；还会对承包人竣工日期的认定产生影响，导致承包人承担逾期竣工责任。

尚未通过竣工验收，就已移交发包人使用。在建设工程实务中，存在某些发包人为了提前获得投资效益，不顾法律的强制性规定，未经竣工验收即要求承包人交付并使用工程的情形，不仅客观上存在一定的安全隐患，依《建设工程质量管理条例》第58条规定，还有可能因未通过竣工验收就交付使用被处工程合同价款2%~4％的罚款并被要求依法承担赔偿责任。

化解措施

1．注意审查验收标准条款，确保约定标准符合国家强制性标准要求。在合同评审阶段，发包人、承包人应充分了解国家强制性标准，并且在合同中明确自标工程的分项验收标准应符合国家强制性标准要求。落实质量交底，熟悉验收标准。项目管理人员应树立质量管理意识，要了解并熟悉相关国家标准、地方标准，在施工前应做好技术质量交底，以便在施工作业中发现潜在的质量问题。

2．合同签订阶段高度重视验收相关条款风险。签署施工总承包合同时，承包人可与发包人协商，在合同专用条款部分增加有关工程验收条款。例如，在承包人提交竣工验收报告后，在约定期限内发包人既不组织验收也不提出异议的，视为工程竣工验收合格。虽然工程未经竣工验收，不得交付发包人使用，但是承包人与发包人之间存在合同关系，承包人据此享有工程款追索权，只要合同明确约定此种情况视为验收合格，承包人便可以要求进行建设工程竣工结算并支付工程款，这有助于维护承包人合法权益。

3．严控履约过程中的工程质量风险。针对工程存在质量风险的情况，在签署施工合同阶段，发包人就需要充分考虑各种主客观因素，包括施工技术、施工艺水平等非承包人原因，避免因具有过错而承担由于发包人设计缺陷等原因导致的工程质量缺陷责任；同时，在施工企业内部，需要建立一套科学的工程质量管理体系和责任问责体系。在施工过程中，重视施工现场管理，建立规范的质量考评制度和整改制度，从源头上控制质量风险。

4．注意做好资料记录和留存工作。项目管理人员和技术人员在自检时，应随时做好质量验收记录，确保自检部分的验收记录完整；针对已通过竣工验收部分，及时在监理例会、相关会议纪要中将结论固化，切实维护承包人的相应权益。针对发包人拖延结算的情况，承包人可以在完成合同范围内工程的前提下，编制完整的竣工验收申请报告，并及时送达完整的竣工验收资料，保留好送达凭证；书面发函催促发包人尽快开展验收工作，并说明其拖延验收所需承担的不利后果：在承包人提交竣工验收报告后，发包人仍拖延验收的，承包人有权主张其提交竣工验收报告之日为竣工日期。

5,积极沟通应对工程验收及移交交相关问题。根据《建设工程质量管理条例》第16条及《建设工程施工合同司法法解释(一)》第9条第3项和第14条规定,工程竣工验收合格后,方可交付使用;未经竣工验收或者竣工验验收不合格的,不得交付使用。若未经竣工验收或或竣工验收未通过,发包人要求移交工工程的承包人有权拒绝。若发包人强强行使用的,视为对工程质量合格格的认可,承包人可以就此事项向发包人书面发文,て,告知其强行使用的法律后果,由此此产生的问题等应由发包人承担责任。

6,确保已完工程质量合格。需要注意的的是,针对未经竣工验收、未交付相关竣工资料是否可以对抗承包人要要求付款的主张,法院裁判观点认为为,工程未经验收而发包人提前使用导致工程被被视为验收合格的,即视为承包人在在法律上已按照合同要求向发包人提供了符合合合同约定的建筑物。在这种情况下,发包包人不得主张承包人提供竣工验收资料料作为其付款的前置条件。发包人再以质量问题为由主张相关权利的,人民法法院通常不予支持:但是,若是建设工工程主体结构等施工内容部分存在质量缺陷的,承包人仍需需承担相关质量责任。

相关依据

1.《建设程施工合同司法解释(-))第9条当事人对建设工程实际竣工日期期有争议的,人民法院应当分别按照以下情形予以认定:

(-)建设工程经竣工验收合格的,以竣工验收合格合格之日为竣工日期;

(二)承包人已经提交蝮工验收报告,发包人拖延验收的,以承包人提交验收报告之日为竣工日期;

(三)建设工程未经竣工验收,发包人擅自自使用的,以转移占有建设工程之日为竣工日期。

第14条建设工程未经竣工验收,发包包人擅自使用后,又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的,人民法院院不予支持;但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结结构质量承担民事责任。

第17条有下列情形之一,承包人请请求发包人返还工程质量保证金的,人民法院应予支持:

(一)当事人约定的工程质量保证金返还期帳届满;

（二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年；

（三）因发包人原因建设工程未按约定期限进行竣工验收的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起满二年。

发包人返还工程质量保证金后，不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务。

2.《建设工程质量管理条例》

第16条建设单位收到建设工程竣工报告后，应当组织设计、施工、工程监理等有关单位进行竣工验收。

建设工程竣工验收应当具备下列条件：

（一）完成建设工程设计和合同约定的各项内容；

（二）有完整的技术档案和施工管理资料

（三）有工程使用的主要建筑材料、建筑构配件和设备的进场试验报告；

（四）有勘察、设计、施工、工程监理等单位分别签署的质量合格文件；

（五）有施工单位签署的工程保修书。

建设工程经验收合格的，方可交付使用。

第32条施工单位对施工中出现质量问题的建设工程或者竣工验收不合格的建设工程，应当负责返修。

第58条违反本条例规定，建设单位有下列行为之一的，责令改正，处工程合同价款2％以上4％以下的罚款；造成损失的，依法承担赔偿责任：

（一）未组织竣工验收，擅自交付使用的；

（二）验收不合格，擅自交付使用的；

（三）对不合格的建设工程按照合格工程验收的。

3.《民法典》第797条建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。

建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。

4.《建筑法》第61条交付竣工验收的建筑工程，必须符合规定的建筑工程质量标准，有完整的工程技术经济资料和经签署的工程保修书，并具备国家规定的其他竣工条件。

建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。

5.《房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收备案管理办法》第4条建设单位应当自工程竣工验收合格之日起15日内，依照本办法规定，向工程所在地的县级以上地方人民政府建设主管部门（以下简称备案机关）备案。

第十四节  合同解除（风险与化解）

合同解除，是指合同成立后，在未履行或未完全履行前，经合同当事人协或当具备某种法定、约定的解除事由时，依法解除合同效力的法律行为。合成立后，对当事人具有法律约束力，当事人一方不得擅自解除合同；但在合同行过程中，往往会出现当事人需要解除合同的情形，对此法律赋予了合同当人解除合同的权利。

建设工程合同作为《民法典》专章规定的一种基本合同类型，其解除不仅合同当事人的利益有重大影响，对社会及国家也会产生一定的影响。由于建工程合同的履约行为是承包人将劳务及建筑材料物化到建设工程的过程，因建设工程合同的解除往往要比其他类型合同的解除更为复杂，对于合同当事的权利义务确认和责任处理需更为谨慎。无论合同解除能否成立，解除合同的违约责任、损失计算、建筑物处置等事实认定和法律适用问题，均不能简单粗暴地照搬其他合同的解除的处理方式。

一、合同解除情形（风险与化解）

根据我国法律规定，合同的解除可分为协议解除、约定解除和法定解除。协议解除需合同当事人达成一致，遵循当事人的合意从而解除合同；约定解除需合同当事人约定合同解除的事由，在约定解除事由发生时，由解除权人行使解除权从而达到合同解除的目的。关于约定解除，《九民纪要》第47条规定，在合同约定解除条件成就时，法院要通过审查违约方的违约程度是否显著轻微是否影响守约方合同目的实现，并根据诚实信用原则，确定合同应否解除。因此建设工程合同约定解除必须既要满足合同约定解除条件，也要满足违约方的违约程度明显超出显著轻微且已影响守约方合同目的的正常实现；由于协议解除及约定解除往往都是依据当事人的意愿，在此就不再赘述。在实践中，建设工程合同当事人产生纠纷更多是运用法定解除事由维护自身权益，因此本节将重点论述建设工程合同的法定解除。

法定解除主要针对合同履行过程中，由于某些特定情形导致合同无法履行，或者如果继续履行将会对一方当事人的合法权益造成严重损害的情形，法律专门规定了解除条件。常见的建设工程合同法定解除原因包括一般法定解除事由、特殊法定解除事由以及建设工程合同专有的合同解除事由。其中，建设工程合同解除事由系《民法典》颁布后的新增法条，《民法典》第806条对建设工程合同解除的特殊问题和合同解除的法律后果作了规定，分别从因承包人转包、违法分包赋予发包人合同解除权，因发包人不履行协助义务情形赋予承包人合同解除权，对合同解除相关后果予以规定。虽然仅有简单的三款规定，但内容涵盖广、解释空间大，使建设工程领域的诸多实践操作行为有章可循、有法可依。

（一）一般法定解除

法定解除，是指合同成立后未履行或者未履行完毕前，当事人在法律规定的解除事由出现时，通过行使法定的解除权而使合同效力归于消灭的行为。法定解除的事由由法律直接规定，在该情况发生时，具有解除权的当事人通过行使解除权，即可主张解除合同，无须征得对方当事人的同意。《民法典》第563条第1款规定的法定解除事由如下：

(1）因不可抗力致使不能实现合同目的；

(2）在履行期限届满前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；

(3）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；

(4）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；

(5）法律规定的其他情形。

就建设工程合同而言，一般法定解除事由往往是由于合同当事人未完成合同约定的义务或构成根本违约导致合同目的无法实现。针对不可抗力事件，必须要达到致使合同目的不能实现的程度时，当事人才享有法定解除权。如果不可抗力事件只是导致合同部分不能履行或暂时的履行障碍，则可通过变更合同予以解决；如果因不可抗力造成给付迟延，则应适用上述第1款第3项和第4项的情形解除合同；本条规定的第三种关于给付迟延经催告后仍未履行的情形及第四种给付迟延和其他违约行为致不能实现合同目的情形均是根据违约行为和所侵害的合同利益不同而作出的周延性分类，这两种情形都可能导致合同目的不能实现，进而作为合同法定解除的事由。除上述四种法定解除情形外，实践中往往还存在其他致使合同解除的情形，因此《民法典》第563条还专门设置了兜底条款，弥补司法实践过程中立法的不周延性及社会情势的变迁。

（二）特殊法定解除

1．不安抗辩权行使引发的合同解除

根据《民法典》第528条规定，在合同先履行的一方行使不安抗辩权中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力且未提供适当担保的，视为以自己的行为表明不履行主要债务，中止履行的一方可以解除合同并可以请求对方承担违约责任。

不安抗辩权行使的前提要件是《民法典》第527条规定的债务人丧失履行能力的四种具体情形："应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。"该条文与一般法定解除中第二种预期违约情形相衔接。如果先履行债务的当事人已证明合同相对方通过行为表明将不再履行义务，则可以通过行使不安抗辩权要求对方承担违约责任并解除合同；如果先履行债务的当事人掌握的证据仅表明对方只是有可能丧失履行能力，那么还是需要根据一般法定解除中的预期违约情形规定，在要求对方提供担保无果后，再行使法定解除权解除合同。

2．情势变更引发的合同解除

《民法典》第533条规定的情事变更发生以后，受不利影响的当事人可以与对方重新协商；在合理期限内协商不成的，可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。与一般法定解除权的不同之处在于，当事人须向法院或仲裁机构请求解除合同，即必须通过司法方式行使解除权。因为情事变更本身就与要求合同当事人守信相对立，且对于守信条件是否发生变化的认定较为复杂，须有司法机关介人才能保证公正性、客观性、合理性。也就是说，如果在合同覆行过程中，发生当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平，双方协商解除合同未达成一致的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。

（三）建设工程合同的法定解除情形

1．发包人的法定解除权

(1）承包人将建设工程转包、违法分包的。

承包人将建设工程转包、违法分包的，该转包、违法分包行为已经说明其自身不履行承包合同的义务，违背了发包人与承包人缔约合同的初衷。《民法典》第806条第1款第1句明确规定："承包人将建设工程转包、违法分包的，发包人可以解除合同。"其实无论是《民法典》《建筑法》等法律，还是《建设工程质量管理条例》等行政法规均禁止承包人的转包行为，而本条所述的违法分包主要是指已经签订建设工程合同的承包人再行分包的行为，不包括总承包单位的违法支解分包。

虽然《民法典》第806条规定了承包人转包、违法分包时发包人享有解除权，但是发包人是否行使该解除权，应由发包人选择。对此，发包人有权在解除合同和要求承包人继续履行之间作出选择，以确保自己合法权益的实现。发包人请求继续履行的，则承包人应继续履行合同，改正转包、违法分包行为，确保合同目的的实现。

(2）承包人违约行为导致合同目的无法实现。

第一，承包人迟延履行，经催告后仍未履行。在一般情况下，迟延履行不会造成合同目的不能实现的后果，也不能产生解除的法律后果。但是，如果一方当事人迟延履行的是主要合同义务，经另一方催告后，迟延履行的一方在催告后的合理期限内仍未履行的，则对方可以解除合同。在建设工程施工合同履行过程中，承包人应当按照合同约定，做好开工前的准备工作，并及时施工，以确保建设工程能够在合同约定期限之内完工，这是承包人应该履行的义务。但如果承包人在开工日期届至后，经发包人催告后仍迟迟未开工，导致建设工程存在无法按照合同约定期限完工的风险，发包人可以解除合同。

第二，因承包人施工质量不合格致使不能实现合同目的。《民法典》第801条规定："因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权请求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。"因此，如果承包人承建的建设工程质量不符合约定，且在整改完成后或多次整改后，仍未达到约定的建设工程质量标准时，发包人可请求解除合同。

第三，违反承包人容忍义务。《民法典》第797条规定："发包人在不妨碍承包人正常作业的情况下，可以随时对作业进度、质量进行检查。"可见法律赋予发包人建设工程检查权，便于发包人督促承包人改正施工中的问题，及时进行修理或者返工，保证工程质量。但是如果承包人对于发包人的必要监督、检查消极应对，不积极配合，甚至阻挠发包人对建设工程进行检查、监督，直接影响合同目的顺利实现和建设工程质量的，此时发包人可以请求解除合同。

(3）发包人有权解除合同的其他情形。

《民法典》第563条还规定了当事人一方行使法定解除权的兜底条款。对于建设工程合同的履行而言，需要根据实际履行情况加以判断。如在建设工程合同履行过程中，承包人违背发包人意愿，偷工减料，未经发包人同意更改施工图纸等，对履约造成重大影响，发包人可行使合同解除权。

2．承包人的法定解除权

(1）发包人提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的。

根据《民法典》第806条第2款规定，发包人提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准，致使承包人无法施工，经催告后在合理期限内仍未履行相应义务的，承包人可以解除合同。该条赋予承包人解除合同权利的条件主要有三个：一是发包人提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准；二是由于发包人提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准导致承包人无法施工；三是承包人就此对发包人进行催告，但发包人在经承包人催告后在合理期限内仍未履行相应义务的。

对于强制性标准，一般理解为国家强制性标准或地方强制性标准。如果合同约定的标准高于国家强制性标准或地方强制性标准，以合同约定为准；如果合同约定的标准低于国家强制性标准或地方强制性标准，则以国家强制性标准或地方强制性标准为准。由于建筑构配件和设备不符合强制性标准，可能在工程建设过程中导致工程质量不合格，或者导致承包人自身的人身、财产受到损害，致使合同目的无法实现，因此承包人有权请求发包人更换，发包人经催告后不更换的，则承包人有权解除合同。

(2）发包人不履行协助义务的。

根据《民法典》第806条第2款规定，发包人不履行协助义务，致使承包人无法施工，经催告后在合理期限内仍未履行相应义务的，承包人可以解除合同。虽然该条未列举说明发包人应履行的协助义务有哪些，但就建设工程而言，发包人最主要的义务是支付工程款。除支付工程款外，其他需由发包人履行，以保障建设工程顺利实施的义务，就是发包人的协助义务，主要包含以下几类：一是取得建设工程相关行政许可的义务，如办理法律规定由其办理的许可、批准或备案，包括但不限于建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、国有土地使用权证、建设工程施工许可证、施工所需临时用水、临时用电、中断道路交通、临时占用土地等许可和批准；二是为承包人提供充足的施工条件，如按照合同约定提供施工图、原材料、备、、、料等：三是及时对隐蔽工程和中间工程进行验收，保障承包人继续施工；四是因发包人原因发生设计变更进而造成工程量变更，需要发包人或发包人委托的监理单位出具签证的义务；五是需发包人及时消除影响工程中途停建、缓建原因的义务；六是法律规定或合同约定其他需发包人履行的义务。①

《民法典》规定的发包人协助义务，相较于之前的法律规定，最大的突破是发包人的协助义务不再仅局限于合同约定，还包括法律规定等。如果发包人不履行协助义务，导致承包人无法施工或者无法继续施工，则构成发包人违约，该违约行为在经承包人催告后仍未履行的，承包人有权依据合同约定和法律规定解除合同。

风险提示

1．合同解除条件未成就。由于建设工程合同标的额较大，合同当事人为保障自己利益不受损，往往在解除合同条件未成就时，就向对方发出解除合同通知。由于使对方有所防备或无法得到司法机构的认可，从而未达到合同解除的目的。因此，当事人解除合同应符合法律规定或约定的条件，在合同解除权成就的情况下，在除斥期间内行使解除权。若当事人解除权条件未成就，其发出的解除通知不发生解除合同的效力。

因工程存在部分质量问题，某建筑工程发包人以承包人怠于履行合同约定的质量保障义务为由要求解除工程建设合同，承包人认为案涉工程已经发包人验收通过，不应解除合同，故诉至法院。法院认为由于案涉工程已进行审计验收，且发包人也认可已整体验收，故发包人在验收通过后再发函给承包人要求解除合同，不符合行使合同解除权的条件，不发生解除合同的效力。

某装饰装修工程的发包人因房屋渗水，认为工程质量不合格，要求行使法定解除权解除《工程施工合同》；而承包人认为案涉房屋是否存在质量问题应通过司法鉴定确定，也愿意对质量问题进行维修整改。而发包人已经开始使用案涉房屋并以多种借口拒绝承包人到现场处理渗水问题，因此承包人不同意解除合同。本案二审法院认为，发包人行使法定解除权的请求是否应当得到支持，需要考察的是是否符合法律规定的当事事人可以解除合同的情形,一方面,根根提当事人共同确认的事实,《工程施工工合同》绝大部分的施工内容已完完成,只有部分软装未完成,即承包人主要的的合同债务已经履行完毕;另一一方面,发包人陈决存在渗水质量问题,但现有证据尚不足以证明该质量问题已经达到法定定的“不能实现合同目的”的严重程度,法院对发发包人解除合同的诉请不予支持,其要要求返还工程款的主张亦不能成立。

2.未完成行使解除权的前置催告。《民民法典》虽然扩大了发包人的协助义务,但并未放宽行使解除权的前置置条件,承包人主张行使合同解羿除权,仍需先行催告并经过合理期限オ可主张解除合同同;此外,法律在一般法定解除情形中中也明确规定,一方迟延履行主要债务,必必须在经催告后合理期限内仍未履行,另一方オ有权解除合同。

在某建设工程施工合同纠纷中,因工工程停工,发包人、承包人诉至法院。经法院查明,案渉工程合同约定发包人人负责气浮进水、出水排水管,但发包人一直未使气浮处于停止运行状态,该行行为的确使承包人无法施工,且发包人未配合施工显然已经超出了合理的停工期限限,经承包人催告仍未同意履行配合合义务。

根据2004年《最高人民法院关于审理理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(已废止)的规定,发包人不履行合同约定的协助义务,致使承包人无法施工,且在催告的合理期限内仍乃未履行相应义务,承包人请求解解除建设工程施工合同的,应予支持。故法院判决案案渉合同自判决生效之日起解除。在本案中,正是因为承包人已经履行了催催告程序,才能够在发包人未履行发发包人义务的情形下顺利解除合同,避免免后续损失。

3.确保合同目的已无法实现。在司法实践中,即使约定解除条件成就就,若非违约致使合同目的无法达成,则仍有可能导致合同无法解除,《九民纪要》》第47条明确了约定解除的提:“合同约约定的解除条件成就时,守约方以此为为由请求解除合同的,人民法院应当审查违约约方的违约程度是否显著轻微,是否影响守约方合同目的实现,根据诚实信用用原则,确定合同应否解除。违约方方的违约程度显著轻微,不影响守约方合同目目的实现,守约方请求解除合同的,人民法院不予支持；反之，则依法予以支持。"该条表明，从诚实信用原则的角度出发，即使约定解除条件已经成就，如果违约方的违约程度显著轻微、没有影响守约方事先约定的合同目的的实现，法院不应支持守约方解除合同的请求。

某建设工程承包人因发包人未按合同约定将工程款支付至承包人账户，而是直接支付至实际施工人账户，认为发包人存在欠付工程款的违约事实，且经催告后仍拒不履行，导致合同目的不能实现，构成合同法定解除条件，从而要求解除合同。但最高人民法院裁定认为，尽管发包人在工程款支付过程中存在违约行为，但本案实际施工人已实际履行了承包人与发包人签订的《建设工程施工合同》，在收到发包人拨付的工程款后已将该款项用于案涉工程建设。由于案涉工程已接近竣工验收，不存在合同目的不能实现的情形，承包人以发包人违约导致合同目的不能实现为由主张解除合同，不能成立。故最高人民法院裁定不予解除合同，原因在于合同目的仍能够实现。①

在另一起建设施工合同纠纷中，发包人要求解除合同的理由为承包人明确告知无法组织配置名单中的人员进驻施工场地，构成违约，且承包人已以行为表明不再履行合同义务。法院综合考察双方合同目的和主要合同义务，结合承包人在发包人下发开工令前已进场施工，以及发包人下发开工令后同月即向承包人发出解除合同通知书，合同约定的考勤周期尚未届满等情况，认为承包人违约程度显著轻微，并不影响发包人合同目的实现，发包人通知承包人解除合同不能发生合同解除的法律后果，合同无法解除。②

化解措施

1．做好解除过程资料留存工作。建设工程施工合同解除并不是合同各方权利义务的自然终结。合同解除后，各方虽不再继续履行合同约定义务，但根据履行情况和合同性质，发包人和施工人有权请求恢复原状或者采取其他补救措施，并有权请求赔偿损失，且非违约方有权追究违约方的违约责任。因此，解除人行使解除权时，需做好过程资料留存，如联系函、催告函、对方不履行合同义务的证据材料等，确保能够为行使解除权、后期索要工程款及其他费用提供有力支撑。

2．合同解除与主张损失并行。合同解除和违约损失赔偿都是合同违约的救济方式，二者可以同时适用。尤其是在建设工程案件中，双方可先就合同解除达成共识，然后同步解决违约和损失赔偿问题，或者以支付工程款作为解除合同的谈判条件之一，避免后续在司法程序中形成双方完全对立情形，导致成本损失进一步扩大。

3．解除合同的请求应清晰、准确。通过提起诉讼或者申请仲裁的方式主张解除合同的，诉讼请求或者仲裁请求应直接、明确地表达为" xx 与 xx 于 x 年 x 月 x 日签订的《 xx 合同》（编号为： xxx ）解除"，便于人民法院或仲裁机构正确识别当事人的诉讼请求。

4．将解除合同作为最后救济手段。合同解除虽然是最终解决纠纷的方式之一，但往往也会带来重大负面影响，如影响发包人建设进度、承包人整体经营和生产计划以及资金流等。故对于建设工程合同而言，发包人、承包人应秉承促进合同履行的理念，积极纠正合同履行中的违约行为，求同存异以促进合同履行。解除人行使合同解除权时需明白，解除合同和违约损失求偿等维权方式仅能做到填平损失，促进合同履行和实现违约救济才是最好的结果。

相关依据

《民法典》第527条应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：

（一）经营状况严重恶化；

（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；

（三）丧失商业信誉；

（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。

当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。

第528条当事人依据前条规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保的，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力且未提供适当担保的，视为以自己的行为表明不履行主要债务，中止履行的一方可以解除合同并可以请求对方承担违约责任。

第533条合同成立后，合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于当事人一方明显不公平的，受不利影响的当事人可以与对方重新协商；在合理期限内协商不成的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。

人民法院或者仲裁机构应当结合案件的实际情况，根据公平原则变更或者解除合同。第563条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：

（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；

（二）在履行期限届满前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；

（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；

（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；

（五）法律规定的其他情形。

以持续履行的债务为内容的不定期合同，当事人可以随时解除合同，但是应当在合理期限之前通知对方。

第806条承包人将建设工程转、违法分包的，发包人可以解除合同。

发包人提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准或者不履行协助义务，致使承包人无法施工，经催告后在合理期限内仍未履行相应义务的，承包人可以解除合同。

合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本法第七百九十三条的规定处理。

二、解除程序（风险与化解）

合同解除是依权利人的单方意思表示产生法律关系变动的效果。根据《民法典》第565条规定，合同当事人可以通过通知方式解除合同，也可以直接提起诉讼或者仲裁的方式解除合同。当事人同样也可以通过达成合意来解除合同，合同解除权的行使方式主要有以下四种。

（一）通知解除

根据《民法典》第565条第1款规定，当事人主张解除合同的应当通知对方，合同自通知到达对方时解除。这是最基础的合同解除行使方式，但同时法条也规定了通知解除的前提条件：通知载明合同相对方在一定期限内不履行债务的，合同自通知的期限届满时解除。该内容系对解除权行使"附条件和期限"的特殊规定，即应履行合同义务的一方不履行债务，以通知载明的时间作为行使解除权法律行为生效的条件和期限。也就是当事人在解除合同时，先向合同相对方发出解除通知，但此时并未直接解除合同，而是设定了一个宽限期，如果应履行合同义务的一方在这个期间内仍不履行，合同则自动解除。这相当于给解除权的行使附加了条件，即当事人虽已发出解除通知，但只有等到相对人在宽限期内仍未履行债务的时候，才真正发生合同解除的后果。①

同时，《民法典》规定"对方对解除合同有异议的，任何一方当事人均可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除行为的效力"，即针对合同解除行为，解除权人和被解除权人均享有异议权。根据《民法典》第580条规定，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求终止合同权利义务关系，但是不影响违约责任的承担。这说明通知解除合同不是为了惩罚合同违约方，而是为了将合同双方从合同目的已经落空的合同关系中解放出来，从而消灭已经死亡的合同关系。此外，需要注意的是此处司法机构并非确认合同解除，而是确认"合同解除行为",即解除是否为行使权利、解除的意思表示是否生效。合同解除权的行使与惩罚违约方之间并不具有因果关系，违约方应该通过违约责任解决赔偿及惩罚的问题，法定解除权可归双方享有，但违约方行使合同解除权要受到一定的限制。

根据《民法典》第566条第2款规定，合同因违约解除的，解除权人可以请求违约方承担违约责任，但是当事人另有约定的除外。合同解除的损失赔偿请求权，是因合同解除之前的违约行为而产生的，并非因合同解除才产生，损失赔偿的对象是因违约行为而产生的损失。合同解除与损失赔偿都是违约救济措施。因而在合同解除与违约损失赔偿可以并存的情况下，人民法院判决解除合同的，违约方本应当承担的违约责任不能因解除合同而减少或者免除，应包括合同正常履行时，当事人可以获得的缔约费用、履约准备费用等必要交易成本以及合同履行后可以获得的利益。

（二）司法解除

《民法典》第565条第2款规定："当事人一方未通知对方，直接以提起诉讼或者申请仲裁的方式依法主张解除合同，人民法院或者仲裁机构确认该主张的，合同自起诉状副本或者仲裁申请书副本送达对方时解除。"该条文明确了起诉状和仲裁申请书副本的送达可以作为行使解除权的方式。解除的时点是起诉状或申请书送达对方时。该条文明确了送达法律文书副本可以作为解除权的行使方式，且合同自送达之时解除。行使解除权的实质是解除权人向合同相对人作出解除合同的意思表示，主张解除合同的起诉书或仲裁申请书，自然包含了解除合同的意思，副本完成送达时，解除合同的意思表示即已到达对方。

（三）约定解除

约定解除权，即当事人在合同未履行或未完全履行之前，在合同中以合同条款的形式约定以未来发生的某种情况作为解除事由，并以此为由赋予合同一方或者双方解除权。在约定的解除事由出现时，享有解除权的一方通过行使解除权摆脱原有合同关系的束缚。解除权人行使解除权可通过通知、提起诉讼或者申请仲裁等方式。需注意的是，根据《九民纪要》第47条规定，合同约定的解除条件成就时，守约方以此为由请求解除合同的，人民法院应当审查违约方的违约程度是否显著轻微、是否影响守约方合同目的实现，根据诚实信用原则，确定是否解除合同。违约方的违约程度显著轻微，不影响守约方合同目的实现，守约方请求解除合同的，人民法院不予支持；反之，则依法予以支持。基于合同立法的"促进交易"核心价值，纪要中的该规定限缩了当事人的合同自由。因此，即使当事人在合同中对合同解除事由作出了明确约定，且解除事由已经实际发生，能否依约定解除合同仍需据实考量。

在司法实践中，约定解除必须符合法律规定，如出现下列情形，即使满足合同约定解除条件，也不一定会发生合同解除的后果：一是合同中"任何一方违约给对方造成损失的，另一方有权解除合同"的约定，属于约定不明，守约方不能行使约定解除权；二是合同对当事人设定有多项义务，但在违约条款中仅约定一方违约、对方即可解除合同的，属于对解除条件约定不明；三是守约方在因对方违约享有约定合同解除权后又自愿弃权的，不得再行主张新的约定解除权．四是合同约定的解除条件成就后，解除权人仍要求对方继续履行合同则视为放弃解除权；五是因轻微违约行为解除合同将致双方利益严重失衡时，人民法院可限制约定合同解除权的行使。

（四）协议解除

协议解除实为当事人双方合意"以第二次之契约终止原有之契约"，其行使不以解除权发生为必要，本质上属于债的消灭，因此协议解除即合同双方当事人通过达成新的合意终止原有合同。

风险提示

1．需在一年的除斥期间内行使解除权。合同解除权属于形成权，有一定的行使期限限制，期限过后该权利消灭，以促使权利人及时行使自己的权利，维护法律关系的稳定。如果合同解除权的行使没有合理期限，完全由解除权人自由选择，将导致解除权人长期怠于行使，使双方法律关系长期处于不确定状态，从而影响交易安全，这违背了合同法维护社会经济秩序及鼓励交易的原则和立法目的。《民法典》第564条第2款规定："法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，自解除权人知道或者应当知道解除事由之日起一年内不行使，或者经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭。"该条款明确了解除权行使的期限为一年，起算点为自知道或者应当知道解除事由之日。因此，合同当事人如需行使解除权，在知道或者应当知道解除事由之日起一年内，或经对方催告后在合理期限内应尽快行使，避免丧失解除权。

在某国有林场棚户改造小区供电设施工程中，承包人履行合同义务后，发包人未按期支付工程款，承包人将发包人诉至法院。发包人也以承包人未履行施工义务为由，进行反诉。法院在查清案涉工程事实后认为，法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，自解除权人知道或者应当知道解除事由之日起一年内不行使，或者经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭。由于案涉合同没有约定解除权，而双方签订的协议早已在2015年就履行完毕，发包人事隔七年后提出解除合同不符合法律规定，遂法院对该项主张不予支持。①

2．解除事宜尽量形成书面文件。承包人往往在履约过程中，将关注点更多地集中在工程建设方面，忽略了书面文件的重要性，在历经多次协商谈判，发包人终于答应解除协议结算工程款时，却因为未形成纸质版的会议纪要或解除协议书等相关文件，致使在双方诉至法庭时，发包人根本不承认达成过解除合意，功亏一篑。

在某建设工程设计合同纠纷案中，发包人主张承包人已同意解除合同，且扣除其交付的合同定金，而承包人认为自己已经按照《建设工程设计合同》约定完成相关义务，承包人与发包人之间签订的《建设工程设计合同》从未解除，所谓"早已解约"只是发包人的一面之词，并无实质性证据。法院认为，案件的争议点为案涉《建设工程设计合同》是否已经解除的问题。依据法律规定，合同的解除可以由双方协商，也可以在出现法律规定的情形时解除，既可以约定解除也可以法定解除。发包人主张案涉《建设工程设计合同》已经口头解除，但未提供双方协商解除的证据，仅以从未主张返还200,000元定金为由，主张案涉《建设工程设计合同》已经口头解除无事实依据和法律依据，依法不予采信。②

3．确保解除合同的意思表示已到达合同相对方。解除合同的时间节点以"通知到达对方"为实质要件，注重通知内容的明确性以及"到达对方"的有效性，通知内容应直接、明确地表达解除合同或者附条件和期限解除合同的意思表示。合同当事人欲主张解除合同的，无论是以告知函、通知、声明、联系函还是其他形式发出的，其核心目的就是解除合同，故应当简明扼要、直接明确地表达出解除合同的意思表示，以使对方清晰明了、毫无歧义地知晓主张合同解除方的通知目的。如果主张合同解除方基于双方的合作关系或其他原因，欲给予对方一定的履行债务的宽限期的，须在通知中载明在一定期限内履行债务的全部或者部分或者应达到的程度，否则合同自动解除的内容。例如，可约定"望贵公司／您于收悉本通知起十日内履行全部合同义务；若未按时足额履行，届时合同自行解除"或者"望贵公司／您于收悉本通知起十日内向我方支付应付款项的80%，合同方可继续履行；若未按时足额履行，届时合同自行解除"等条款。

4．总承包合同中仅约定发包人享有解除权。在实践中，承包人为了承揽建设工程，常作出较大的让步，发包人基于其强势地位往往将自身风险全部或部分转移给承包人。例如，在建设工程合同中仅约定发包人享有解除权的情形，并限制承包人的解除权，要求承包人在发包人未支付工程款或发包人原因导致的延误等情形下均不得停工或解除合同，对承包人行使解除权形成约束。

化解措施

1．应在除斥期间内积极行使解除权。在司法实践中，很多建筑工程项目因发包人资金链断裂导致承包人停工成为烂尾工程，而发包人因无资金支付更不会积极主张结算，使双方合同权利义务长久处于不稳定状态。此时，承包人往往会采取观望态度，直至发现发包人有可供执行财产时，才起诉主张解除合同，要求结算付款。此时施工现场已物是人非，工作人员离职，施工资料缺失或记录不完整，除斥期间已过，合同解除的难度大大增加。因此，承包人在工程无法继续施工后，应当在一年内主张解除合同，要求结算付款，避免丧失合同解除权。

2．解除事由出现后应及时行使解除权。出现合同约定解除情形并不必然产生合同解除的效力。只有当合同约定的解除事由出现时，享有合同解除权的一方按照法定或约定方式行使解除权，才能够产生合同解除的法律后果；如此时合同解除权人不行使解除权，该合同仍然有效。在审视合同违约条款时，尤其要注意违约程度和是否影响合同目的实现，综合考虑鼓励交易和诚实信用原则对合同履行与解除的影响。建议在建设工程合同中不仅要约定解除权行使条款，而且要清晰地约定可造成根本违约的解除事由，这样才能避免当事人对合同解除权是否成就产生争议。①

3．行使解除权前需确保合同有效。在合同成立但未生效的情形下，亦有解除权适用余地。根据《民法典》第502条第2款的规定，对于因未办理法律规定的批准手续而未生效的合同，其已具备合同的有效要件并非无效合同，一方因另一方不履行报批义务，可以请求解除合同。

4．约定解除权时最大限度争取自身利益。如建设工程合同约定发包人享有任意解除权，承包人应以有违公平原则据理力争，因为法律赋予合同当事人以解除权的同时，也强调解除方应当承担相应的损害赔偿责任，这不仅仅是遵循权利义务对立统一的基本法理，更是出于公平原则对当事人的法治保障。若发包人滥用解除权，并约定免除或减轻其自身的赔偿责任，应视为对《民法典》第566条的违反，承包人可要求发包人以法律规定为基础订立合同。

5．明确送达地址，并留存送达证据。为避免在合同履行过程中出现意外因素影响解除通知的有效送达，建议在签订合同时，根据《关于进一步推进案件繁简分流优化司法资源配置的若干意见》第3条的规定，在合同中专门约定合同履行过程中各类通知、协议等文件的送达以及就合同发生纠纷时司法机关相关法律文书、文件的送达的条款，以确保解除通知能够以合法有效的方式送达对方当事人。如确未约定前述送达条款的，应当根据《民事诉讼法》及相关司法解释关于住所地、电子送达的规定确定送达地址。以邮寄方式送达的，建议在快递单上注明"某某与某某签订的《 xx 合同》的解除通知"，并及时收回、保存邮寄单原件，以免对方当事人拒收邮件后称对函件内容不知情而影响解除通知的有效送达；以直接送达或者邮寄方式送达的，建议留存照片、视频等送达证明材料；如有条件采取公证方式送达的，建议采用公证送达。

6．如有必要可采用司法送达的方式解除合同。《民法典》第565条第2款规定："当事人一方未通知对方，直接以提起诉讼或者申请仲裁的方式依法主张解除合同，人民法院或者仲裁机构确认该主张的，合同自起诉状副本或者仲裁申请书副本送达对方时解除。"该条文明确了起诉和申请仲裁可以作为行使解除权的方式，合同解除的时间点为起诉状副本或仲裁申请书送达对方时；确定了当事人既可以通知解除也可以通过诉讼或仲裁解除，将载有解除请求的起诉状或仲裁申请书送达对方，所起到的也是通知效果。行使解除权的实质是解除权人向合同相对人作出解除合同的意思表示，主张解除合同的起诉书或仲裁申请书，自然包含了解除合同的意思，副本完成送达时，解除合同的意思表示即已到达对方。在司法实践中，虽然当事人往往在穷尽救济手段后才会采用诉讼、仲裁方式解除合同，但采取诉讼、仲裁方式行使解除权会更加确定和稳妥。

相关依据

1.《民法典》第564条法律规定或者当事人约定解除权行使期限，期限届满当事人不行使的，该权利消灭。

法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，自解除权人知道或者应当知道解除事由之日起一年内不行使，或者经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭。

第565条当事人一方依法主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除；通知载明债务人在一定期限内不履行债务则合同自动解除。债务人在该期限内未履行债务的，合同自通知载明的期限届满时解除。对方对解除合同有异议的，任何一方当事人均可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除行为的效力。

当事人一方未通知对方，直接以提起诉讼或者申请仲裁的方式依法主张解除合同，人民法院或者仲裁机构确认该主张的，合同自起诉状副本或者仲裁申请书副本送达对方时解除。

2.《九民纪要》第47条合同约定的解除条件成就时，守约方以此为由请求解除合同的，人民法院应当审查违约方的违约程度是否显著轻微，是否影响守约方合同目的实现，根据诚实信用原则，确定合同应否解除。违约方的违约程度显著轻微，不影响守约方合同目的实现，守约方请求解除合同的，人民法院不予支持；反之，则依法予以支持。

3.《关于进一步推进案件繁简分流优化司法资源配置的若干意见》第3条完善送达程序与送达方式。当事人在纠纷发生之前约定送达地址的，人民法院可以将该地址作为送达诉讼文书的确认地址。当事人起诉或者答辩时应当依照规定填写送达地址确认书。积极运用电子方式送达；当事人同意电子送达的，应当提供并确认传真号、电子信箱、微信号等电子送达地址。充分利用中国审判流程信息公开网，建立全国法院统一的电子送达平台。完善国家邮政机构以法院专递方式进行送达。

三、合同解除的法律后果（风险与化解）

《民法典》第566条规定："合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状或者采取其他补救措施，并有权请求赔偿损失。"而《民法典》第806条第3款针对建设工程合同解除的后果作出了特殊规定："合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本法第七百九十三条的规定处理。"上述两条规定系一般和特殊的关系，在特殊规定没有作出规范的情况下，则应补充适用一般规定。因此，建设工程合同解除一般将产生如下法律后果。

（一）终止履行

根据《民法典》第566条的规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行。因此，合同解除首先产生终止履行的法律后果。

（二）支付工程款

《民法典》第566条还规定合同解除后已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状或者采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。第806条第3款则规定建设工程合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照《民法典》第793条规定处理。因此，结合述两条规定，对于建设工程合同解除的工程款支付，有以下几点要求：

1．以质量合格为支付工程款的前提。对于已经完成部分的工程，如果质量合格，发包人应当支付相应的工程价款。如果工程质量不合格，但经过修复后得到补正履行，并通过工程质量验收，发包人仍应支付相应的工程价款。在建设工程合同解除的情况下，建设工程往往并未经过竣工验收，由此并不存在竣工验收的情形。对此，应以地基基础工程验收和中间验收合格以及监理在监理过程中所出具的工程合格的监理意见为基础，推定所施工的部分工程合格。在此情况下，发包人如果主张该工程不合格，则应提供证据推翻上述地基基础工程验收、中间验收以及监理出具的合格意见等结论。

2．建设工程合同应从解除之日起发生效力，对于已经履行的部分不发生追溯和恢复原状的效力。由于建设工程的特点，恢复原状会造成极大的资源浪费，只能采取其他补救措施。《民法典》第806条第2款规定了建设工程合同解除的处理原则，即"已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款"。因此建设工程合同的解除权，仅仅发生向未来解除的后果，对于之前已经履行的部分，则按照合同约定处理。

3．支付相应的工程款。建设工程合同解除后，应根据承包人已经完成的工程量支付工程款。工程款的具体计算方式，根据《民法典》第806条第3款的规定，按照合同约定支付。这里的"按照合同约定"应理解为按照合同约定的工程款计算方式支付。例如，合同约定为固定单价的，则应以实际完成的工程量乘以约定的固定单价来计算承包人应得的工程款。在约定固定总价的情况下，则可以将该固定总价除以约定所施工工程总工程量得出综合单价，然后再以该综合单价乘以相应的工程量，得出承包人应得的工程款；也可以折算所施工的工程量占总工程量的比例，再乘以合同的固定总价，得出已经施工部分对应的工程款。①

（三）赔偿损失

虽然《民法典》第806条并未规定合同解除的损害赔偿责任，但是根据《民法典》第566条的规定，则还需要根据过错程度赔偿对方因为解除合同造成的损失。例如，因一方违约导致对方行使解除权的，违约方应当赔偿给对方造成的损失。关于损失的计算，有约定的按照约定。约定的违约金少于实际损失的，违约方还应赔偿实际损失与违约金之间的差额部分。关于损失的计算，没有约定的，损失赔偿额应相当于因违约造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。

风险提示

1．合同解除后的建设工程优先受偿权。合同解除后，承包人仍享有建设工程优先受偿权，且行使建设工程优先受偿权的起算日期应为合同解除之日。因此合同解除后，承包人应及时在合理期限内行使建设工程优先受偿权，避免权力丧失。

最高人民法院认为，合同解除后，承包人对于案涉工程仍应享有优先受偿权。因为虽然建设工程合同已经解除，但由于建设工程施工合同具有一定的特殊性，承包人的劳动与建筑材料已经物化到建筑工程中，因此，从建设工程优先受偿权保护施工人的立法本意出发，合同解除后，承包人对于案涉工程仍应享有优先受偿权。①

根据《破产法》第18条规定，建设工程施工合同视为解除的，承包人行使优先受偿权的起始期限为合同解除之日。在某别除权纠纷案中，安徽省高级人民法院认为，双方当事人虽约定了工程竣工时间，但案涉工程因发包人未能按合同约定支付工程款导致停工。现没有证据证明工程停工后至法院受理破产申请前，双方签订的建设工程施工合同已经解除或终止履行，也没有证据证明在法院受理破产申请后，破产管理人决定继续履行合同。根据《破产法》第18条的规定，案涉建设工程施工合同在法院受理破产申请后已实际解除，本案建设工程无法正常竣工。因发包人的原因，合同解除或终止履行时已经超出合同约定的竣工日期，承包人行使优先受偿权的期限自合同解除之日起计算。发包人要求按合同约定的竣工日期起算优先受偿权行使时间的主张，缺乏依据，对此不予采信。②

2．合同解除后质量保证金的返还。由于质量保证金条款依赖于双方当事人的约定，因此如果双方当事人对合同解除后是否预留质量保证金没有特别约定，则在认定发包人应付工程款时，不可直接适用原合同中关于质量保证金的条款，原条款仅在特定情形下有适用余地。

《民法典》第566条规定："合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状或者采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。"该条文明确合同解除后尚未履行的条款应当终止履行。质量保证金条款分为已完工部分质量保证金和未完工部分质量保证金。对于已完工部分的质量保证金条款，《民法典》第806条第3款规定："合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款……"因此质量保证金本质上是由发包人与承包人在建设工程施工合同中约定从应付的工程价款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金，属于工程款的一部分。已完工部分质量保证金是指已经履行的施工合同义务部分，即已经施工完毕部分的质量保证金，属于合同履行部分，对于已完工部分质量保证金的扣留和返还均应按照合同约定执行。而对于未完工部分质量保证金条款，则无须再履行。

在一起建设工程施工合同纠纷中，某建筑公司主张合同解除后，包括质量保证金条款在内的合同条款已经无须也无法继续履行，工程质量保修期是以工程竣工之日为计算起点，但案涉工程已经无法继续建设，工程竣工日期无法确定。因此，质量保证金条款实际上无法继续履行。而发包人则认为因工程未完工，不应支付承包人质量保证金。最终经最高人民法院审理认为，虽然合同中约定"工程竣工验收合格满二年后的28天内，发包人应将剩余的质量保证金返还给承包人"，但这是在工程能够竣工验收合格的正常情形下。在工程停工、合同解除，且对于已完工部分承包人能够证明分项验收合格的情形下，再适用该条约定，认为因工程未经竣工验收，所以质量保证金应予以暂扣的认定，缺乏法律依据。②由于案涉工程停工已超过2年，且承包人诉请之一为解除合同，而发包人并未提出证据证明案涉工程存在质量问题以及需要进行质量返修，因此发包人应将质量保证金返还给承包人。

化解措施

1．确保合同解除后的工程款支付。建设工程合同解除后，在保证已完工程质量合格的前提下，承包人向发包人申请支付工程款时，需注意以下几个方面：

(1）确认已完工程量的结算方式或对已完工程量的相关计量进行公证。

(2）要求分包单位配合承包人、发包人进行工程验收，对施工界面划分予以确认，对于施工工艺或者工程质量等不能在图纸体现的工程量进行备注。

(3）对尚未确认的变更单、现场签证单、价格确认表、合同协议及补充协议及时确认并妥善保管，并注意对投标保证金、合同外增加的工程量等容易忽略的部分进行计量。

(4）要求现场施工人员有序退出并配合现场移交；对于涉及甲供材的，应做好材料的退还和交接记录。

(5）注意现场物资、特定材料的证据保存。对于现场物资及定制的材料，建议上墙为宜，以便计算及保护，如果可能，建议全部安装完成后再解除合同。

(6）已完工程全部移交前注意对现场的成品如仓库财产的保护，对于办公室贵重物品、施工文件等建议转移他处保管。

2．突破合同约定的计价方式。发包人单方解除施工合同且未按照约定时间支付相应工程款的行为已构成根本违约，此时在确定已完工程的价款时，除应当综合考虑案件实际履行情况外，还应当特别注重双方当事人的过错和司法判决的价值取向等因素。作为守约方的承包人可以主张突破合同价约定，以有利于己方的原则结算工程价款。

相关依据

《民法典》第566条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状或者采取其他补救措施，并有权请求赔偿损失。

合同因违约解除的，解除权人可以请求违约方承担违约责任，但是当事人另有约定的除外。

主合同解除后，担保人对债务人应当承担的民事责任仍应当承担担保责任，但是担保合同另有约定的除外。

第567条合同的权利义务关系终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。