三、往来函件的管理（风险及化解）

施工过程中，往来函件的管理是合同管理、风险防控的重要环节。往来函件包括与建设单位、设计单位、监理单位、勘察单位、分包单位的往来发文。这些发文往往是为了提出诉求、建议，发出指令，希望获得相关单位的认可、配合、确认，或者是明确责任、解决分歧。这些往来函件一经签收确认，会产生相应的法律效力，往来函件管理工作不到位会产生较大的风险，承包人应该加强对项目往来函件的管理。

风险提示

项目往来函件的管理中存在的突出问题主要是：

1．项目管理人员缺少书面发文意识。面对面的口头交流仍然是最普遍的交流手段，但经济活动的往来有别于日常交流，我们要把交易活动中发生的争议、协商的过程、协商的结果固化为书面的资料，以便在最后结算时提出自己的主张，为主张提供依据以得到其他相关方的认可。一方面，项目管理人员仍习惯于使用口头交流的方式进行信息的传达，没有养成发函的习惯；另一方面，项目管理人员也可能缺乏识别发函情形的能力，不知道工程出现什么情况时应当向相关单位发函，这些都增加了往来函件管理的风险。

2．起草函件内容质量不高，未能起到防控风险的作用。函件内容的起草是发文的一个重要环节，内容起草不好，可能出现事与愿违的结果。函件内容常见的问题有：(1）函件逻辑混乱，没有清楚地表达请求，请求依据不充分，总结不到位，无法突出发函的核心目的。(2）函件起草不够周到、谨慎，函件中叙述了对己方不利的事实。笔者曾审查过一项目管理人员给发包人起草的催款函，该项目合同约定按照形象节点付款，项目管理人员在催款函中说道："于 xxxx 年 xx 月 xx 日完成项目主体结构封顶，按合同约定发包人应付工程款 xx 元给承包人。"催款函中提到的主体结构完工时间就是一个对承包人很不利的事实，因为该项目约定了节点工期及高额的节点工期逾期违约金，而合同约定的主体结构完成时间早于催款函中陈述的实际完成时间，后期发包人很有可能依据这份催款函对承包人处以节点工期违约罚款。(3）针对不同函件的接收主体，不能灵活地把握措辞的语气和态度。给发包人、监理、政府机关的发文要做到态度诚恳、语气委婉，多用尊称、敬语，注意维护良好的关系。针对分包人的发文，语气可以随意一些，有时候甚至应该强硬一些，以提高分包单位对函件的重视程度。

3．往来函件签收、送达不规范。采用当面送达方式送达往来函件时，常见的问题是收文单位拒收，发文未经收文单位有权代表签字，则不能产生法律效力。或者函件的签收人身份不明，既非合同约定的代表，也未能取得收文单位给签收人出具的授权委托书，签收人是否具备处理相关事务的权限不明确，这类函件一般会产生效力争议。采用邮寄方式送达的文件，常见的问题是未能保存邮寄凭证或没有在邮寄单上标注邮寄物的名称，无法证明已经将函件送达收文单位，从而影响对函件效力的认定。对于函件签收，存在的问题是项目管理人员对其他单位的来文审查不严，未能对不符合事实的函件进行拒收或回文提出异议。在有些项目中，发包人在施工合同中约定了承包人不得拒收发包人、监理的任何函件，否则要承担高额的违约金。这种情况下，承包人不能再拒收函件，但承包人在签收后应当及时回函进行反驳、澄清。

4．往来函件的归档管理混乱，导致函件丢失或缺损。承包人缺乏完善的往来函件归档管理制度，或项目管理人员在实际履约时没有严格执行相关规定，常会有函件丢失、找不到原件和缺页断码的情况。出现这种情况有以下原因：(1）项目管理人员对往来函件不重视，发出去的函件没有进行备份，函件使用后随意放置，未能及时放入往来函件的文件夹中保存；(2）项目管理人员流动性大，项目管理人员在离职、岗位调换时，没有做好工作交接，导致后来的项目管理人员对前任在职期间的工作不了解，像往来函件这样的履约资料也随着项目管理人员的离职丢失了。

化解措施

1．完善往来函件收发管理制度，加强管理人员培训。承包人应建立完善的往来函件收发管理制度，并对项目管理人员进行往来函件管理的制度培训，不断提高项目管理人员往来函件管理的风险意识和管理水平。对于常见的需要发函、回函的情形，承包人可以制作清单，起草各类函件的格式文本，说明草拟各类往来函件的注意事项。另外，收到其他单位函件时，一定要按时回复。尤其是涉及罚款、要求加快施工进度等含有对承包人不利事实陈述的函件，收到之后一定要发文解释、反驳，否则可能被视为默认。本部分后附表3-1列举了项目方常见的需要发函的情形，承包人可作为发函的参考。

2．提高函件写作质量，提供充分支撑资料。根据起草函件所涉及的专业事项、主要目的，函件起草工作应交由对相关背景、目的、事实比较了解的人，起草人在起草前要听取有关业务人员和主管领导的意见，把握函件起草的核心思想。函件起草的逻辑要合理、语言要清楚简洁，函件对事实的描述依据要充分，要有基础资料作为支撑。比如请求工期顺延的函件，要说明影响工期的具体事件、影响程度（延误天数），分析原因，提出自己的具体请求。对于具体事件，比如是政府要求停工的，要附上政府发文；是高温、暴雨等恶劣天气导致停工的，应附上天气报告。函件起草后，根据承包人内部管控制度的要求，依据函件所涉事项的重要程度，比如涉及重大施工进度调整、工程设计变更、重大违约罚款事项时，经承包方主管负责人审批后再发送。

3．完善签收送达流程，保障函件的效力。首先，函件发出前承包人应完成己方的签字、用印流程，需要注意的是若函件有多页，应加盖骑缝章，避免对方调包换页。其次，采用当面送达方式的函件，应注意签收人的身份，函件签收人最好是合同约定的授权代表或指定的签收人，签收后要注明签收日期。在发生收文单位拒收的情况时，可采用邮寄送达方式，建议首先选择中国邮政特快专递。因为在法院的判例中，有些法院不支持使用中国邮政特快专递以外的快递公司邮寄文件。快递单内容要填写完整，简要注明函件的主要内容，如"关于请求确认工期顺延的函"。快递发出后应跟进物流信息，快递被签收后打印签收凭证，将邮寄单、签收凭证、函件原件一并归档保存。这样才能形成完整的证据链条，证明已经向对方完成了通知义务。

4．完善函件的收集、归档制度。承包人应对往来函件归档建立完善的管理制度，项目方应该配备专人对包括往来函件在内的履约资料进行管理。首先要对往来函件进行分类、筛选，如根据函件涉及安全、质量、工期、结算、工程款收付等情况，对往来函件分别存放。另外，往来函件的一个重要作用是作为发生纠纷时的证据使用，在归档时要对内容进行甄别，对无利用价值、临时性的来往函件可以剔除。往来函件归档后要制作电子台账或检索目录，台账应登记收发时间、函件名称、主要内容、所属类别、签收人等关键信息，方便查找使用。项目结束退场时，往来函件要及时移交公司档案管理部门存档。

履约过程发函提示指引

一、施工现场类-需要发函的情况：

1.现场移交场地不符合合同要求时；

2.合同约定开工日期届至，但发包人“四证”未备齐的；

3.政府及行业主管部门要求停工的；

4.项目自然条件发生变化，如发现文物、古迹、障碍物等；

5.项目实施过程中发生不可抗力，如地震、洪水：暴雨、高温、流行性传染性疾病等;

6.项目分包（如脚手架）工作内容已经完成，不及时撤离人材机的。

二、施工图纸类-需要发函的情况：

1.提出图纸会审需求；

2.未按合同要求提交施工图纸，或者提供的图纸有错漏的；

3.现场无法按图纸施工的；

4.施工图纸不符合要求的；

5.未按时提供施工图纸的。

三、工程款、农民工工资类-需要发函的情况：

1.指定分包为足额缴纳配合费的;

2.发包人未按照合同约定的时间支付足额预付款、进度款的；

3.发包人未按照合同约定的时间退还质量保证金；

4.发包人未按照合同约定的时间支付保函；

5.分包单位或者供应商有拖欠工人工资、材料款案件和工伤案件未及时处理，可能引发纠纷的；

6.项目实施过程中劳动力、货物以及工程其他投入的成本发生上涨的；

7.收到发包人变更单，需要澄清现场需要发生拆改的（发包人办理变更手续的）；

8.分包单位涉及第三方扣款的；

9.由于市场波动，导致人材机涨价，超过我方风险承担范围的；

10.政府新规范、新标准发布，或相关法律法规变更，导致费用变更；

11.总承包人代发工人工资事宜；

12.甲方指定材料供应商未按供货时间约定及时供货；

13.由于发包人、指定分包或甲供材导致工期延误；

14.提出抢工、延长工期需要的；

15.非我方原因，造成工人窝工的；

四、施工质量类-需要发函的情况：

1.指定分包的施工质量不符合要求时；

2.甲供材质量不合格或者不符合合同要求的；

3.发包人、监理、分包单位未按照合同要求进行单项验收的；

4.项目未竣工验收，发包人提前使用的。

五、维修保养类-需要发寒的情况：

1.指定分包不履行保修义务的；

2.分包退场不维保。

六、资料材料类-需要发函的情况：

1.指定分包不配合提交竣工资料的；

2.自有材料分包商提早或者延后供货的；

3.项目自有专业分包未按照合同约定的时间和要求提交各类计划、方案、报告；不按计划配置人员、材料、设备的；

4.项目指定分包未按照合同约定的时间和要求提交各类计划、方案、报告；不按计划配置人员、材料、设备的。

七、结算类-需要发函的情况：

1.分包退场不结算的；

2.发包人未按合同约定的要求进行竣工验收备案；

3.发包人未按合同约定的要求竣工结算的；

4.发包人未按合同约定进行过程工程量的确认和签证的确认的；

5.发包人未按照合同约定的时间竣工后6个月完成竣工结算报告。

八、其他类-需要发函的情况：

1.发包人现场管理人员下发口头指令对项目进行进度、成本产生影响的事项；

2.指定分包单位资质不符合要求的；

3.发包人未及时明确指定分包单位或甲供材；

4.指定分包单位未及时签订分包合同、配合协议的；

5.指定分包单位未及时移交工作面；

6.项目施工方案报审。

四、履约资料的管理

工程建设的履约资料，一般指在工程施工过程中对建筑工地、材料、施工条件等方面进行规范、有计划的组织和管理而形成的外部联系材料和内业资料。

履约资料是支持工期履约、质量达标、施工安全，保障计价结果和款项收支的重要依据。当前的项目履约资料管理存在诸多问题，究其根本原因是管理人员的管理意识不足和管理方式粗放，承包人履约资料管理制度建设不完善。传统项目管理方式重施工，轻资料，先干活后算账，轻信口头承诺，无书面留证，对资料的收集和保管较为随意，丢失时有发生。为了满足企业精细发展的需要和行业合法合规的要求，施企业应加强履约资料管理。

风险提示

1．履约资料管理体系的架构不够完善。施工企业集团总公司，二、三级单位，项目部在履约资料管理体系中的分工需要优化、细化，各级单位部门履约资料的收集、管理工作需要进一步合理分工，相互配合。

2．履约资料的管理要求有待统一。履约资料的管理要求包括规范化、标准化、体系化以及合法性、有效性、技巧性、关联性、及时性等。规范化指履约资料应符合国家法律法规、行业标准及企业内部管理制度；标准化指履约资料编码、档案交管、存档管理按照相关标准和程序进行；及时性是在规定或约定时效内完成履约资料的制作；合法性是指履约资料的内容、获取方式符合法律规定。以上是履约资料管理应遵循的基本要求，上述要求若无法满足将使履约资料管理落入形式化，无法真正起到强化企业管理、实现风险防控的作用。

3．员工履约资料管理意识有待加强，管理能力有待提高。鉴于项目管理人员的管理能力参差不齐，缺少履约资料收集管理的经验，对履约资料管理工作无从下手，施工企业应完善履约资料管理的具体实施细则，并不断推动履约资料管理的宣贯、执行、考核。

化解措施

1．完善履约资料管理架构，合理分工，加强协作。在集团总公司层面，应该统一履约资料管理标准，建立履约资料管理制度，设置履约资料管理的实施、监督、考核机制。二、三级单位要进一步分解总公司的制度，各单位结合自身的区域分部、项目类型、部门分工对总公司的管理制度、标准进行优化、细化，落实监管考核实施办法。项目部负责履约资料管理的牵头策划、操作实施。履约资料管理的完善体系建设有赖于上下级单位分工明确、密切配合，应增强各业务部门之间高效的系统联动，充分发挥履约资料管理对风险防控的积极作用。2．明确并严格执行履约资料管理的规范要求。

履约资料的合法性要求包括：(1）合同及协议性文件管理须确保形式内容合法、收集渠道合规。(2）对接收或拟发送的足以影响工期、质量、价款等重要事宜的合同资料以及请求事项和固定事实等关联密切的事项认真管理，并应严格按照合同约定或法律规定，在时效内梳理清楚相关内容，传递相关资料，处理好相关事务。

履约资料的有效性要求包括：(1）合同等文件采用书面形式的，要保存文件原件；采用电子形式的，要求文件未经技术处理或编辑；是照片或音像资料的，要求保存原始记录。(2）合同、变更指令、签证联系单等文件应由授权人员在授权范围内签字或加盖相应印章。(3）往来函件、资料采用直接送达方式发送或接受的，需经相对方负责人或授权的代表签字确认，将往来函件连同签收凭证存档保管。(4）采用邮寄方式送达的，应优先选择中国邮政特快专递，应以合同约定的通信地址填写收件人、邮寄地址、联系方式等相关信息，并且要在邮寄单上注明邮件名称、文件的主要内容。邮寄后要跟踪邮递流程，在邮件签收后将签收凭证打印并将其和邮寄凭证、邮寄文件一并存档保管。

履约资料管理的技巧性要求包括：(1）拟发送的往来函件内容应当具体明确，逻辑清晰，一般应按照请求、理由、依据的格式编写；预接收的往来函件，应当严格审查、慎重签收，对增加施工方义务或减少施工方权利的文件，且对风险情况无法作出判断的，应在签收时注明"收到但对文件内容不予认可"字样，并将收到的文件及时上报项目主管人员和公司有关主管部门。(2）接收或拟发送的足以影响工期、质量、价款等重要事宜的合同资料，须经项目主管领导、项目法律顾问及相关主管部门会签同意后，方可接收或发送。(3）项目履约资料应注意保密，未经许可不能传播、复制。

履约资料管理的规范化要求包括：(1）往来函件等履约资料的管理应符合相关法律、法规、行业标准规范及企业相关规章制度。(2）履约资料管理应遵循文函编码、分类入盒、规范借阅、分级保管、及时归档原则。(3）履约资料管理应坚持生产、技术、商务、财务、安全各部门，招投标、开工、过程施工、竣工验收、审计结算全流程覆盖，履约资料与维权证据、总包资料与分供资料形成链条化闭合管理。

履约资料管理的台账化、档案化要求包括：(1）往来函件的收发应建立台账，台账及收发文登记簿中应当包含编号、文件名称、内容、收发日期、发文单位、签收人等要素。(2）往来函件及各类收发回执单原件应及时归档。(3）足以影响工期、质量、价款等重要事宜的合同资料，应及时上交机关主管部门归档。(4）项目完工或停工超过一定期限还不能复工的，应将履约资料及时整理后移交合同主体单位保管。

3．制定履约资料管理指引，增强履约资料管理的实践操作性。履约资料管理具体实施要明确资料收集范围，列举详细的履约资料清单，对于施工中常见的一般性资料、涉及重大风险事项的履约资料可以制作模板，为保证满足合法性、有效性、关联性要求应编写履约资料起草注意事项。各业务系统的履约资料的收集责任要明确到各个部门，项目方履约资料收集责任要落实到相应岗位的具体人员。项目管理公司要定期对项目履约资料的收集、管理工作进行检查考核，对不完善之处提出具体整改意见，落实履约资料管理在项目层级的责任。

相关依据

1.《民事诉讼法》第7条人民法院审理民事案件，必须以事实为根据，以法律为准绳。

2.《建设项目工程总承包管理规范》( GB / T 50358-2017)

2.0.2项目部在工程总承包企业法定代表人授权和支持下，为实现项目目标，由项目经理组建并领导的项目管理组织。

3.3项目部职能

3.3.1项目部应具有工程总承包项目组织实施和控制职能。

3.3.2项目部应对项目质量、安全、费用、进度、职业健康和环境保护目标负责。

3.3.3项目部应具有内外部沟通协调管理职能。

3.《建筑施工企业项目经理资质管理办法》（建建字（1995)1号）第2条本办法所称建筑施工企业项目经理（以下简称项目经理），是指受企业法定代表人委托对工程项目施工过程全面负责的项目管理者，是建筑施工企业法定代表人在工程项目上的代表人。

第8条项目经理在承担工程项目施工的管理过程中，应当按照建筑施工企业与建设单位签订的工程承包合同，与本企业法定代表人签订项目承包合同，并在企业法定代表人授权范围内，行使以下管理权力：

（一）组织项目管理班子；

（二）以企业法定代表人的代表身份处理与所承担的工程项目有关的外部关系，受委托签署有关合同；

（三）指挥工程项目建设的生产经营活动，调配并管理进入工程项目的人力、资金、物资、机械设备等生产要素；

（四）选择施工作业队伍；

（五）进行合理的经济分配；

（六）企业法定代表人授予的其它管理权力。

4.《民法典》第172条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。

5.《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发〔2009〕40号）第13条合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。