一、"四证"办理（风险及化解）

建设工程"四证"是确保建设工程项目合法合规施工的必要手续。

风险提示

在建筑工程领域，不时会出现"无证施工"的情况，究其原因，一是由于建设单位急于将项目建成并尽早投入使用；二是施工手续烦琐，手续办理滞后。然而，为实现确保工期、服务客户之目的，施工单位"无证施工"实属无奈之举，但根据《建筑法》《城乡规划法》《企业信息公示暂行条例》等法律规定，施工单位将由此面临相关风险。

1．行政处罚风险。根据相关法律规定，应当办理建设工程规划许可证而未取得建设工程规划许可证的，不得申请领取施工许可证。而未取得施工许可证擅自施工的建设单位和施工单位，将会受到相关政府部门的行政处罚。

2．企业信用风险。根据相关法律规定，因未取得建设工程规划许可证、施工许可证而擅自施工受到政府相关部门行政处罚后，行政处罚信息将会在信息公示平台公开，并会使承包人在政府采购、工程招投标、国有土地出让、授予荣誉称号等方面受到不利影响。

3．工程停工风险。项目工程未取得建设工程规划许可证、未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，或者未取得施工许可证的，相关政府主管部门将责令其停止建设，出现工期延误的情形，还将使承包人人材机等费用成本增加。

4．合同无效风险。根据最高人民法院司法解释规定，发包人在被起诉后仍未取得建设工程规划许可证等规划审批手续，当事人请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，合同被确认无效后，承包人主张工程款将存在折价的风险。河南省三门峡市中级人民法院在（2021）豫12民终919号民事判决书中认为，发包人将未取得建设工程规划许可证等规划审批手续的工程发包给承包人，双方签订的建设工程施工合同无效。①

5．垫资款无法回收风险。若发包人不能完成土地出让手续，不能办理土地使用权过户手续，未能取得土地使用权证，则承包人实际上是在第三人土地上施工。一旦出现发包人无力支付工程款之情形，承包人不能通过处置在建工程来确保工程款项的回收。

此外，在司法实践中，承包人若在无建设工程规划许可证等证件的情况下开工，视为放弃了违法施工的抗辩，就不能以"未取得建设工程规划许可证等，不具备开工条件"作为工期顺延理由进行抗辩，也无法逃避逾期完工的违约责任。因此，未取得建设工程规划许可证等证件而提前开工的，应以实际开工日期作为开工日期，除非可以证明因无建设工程规划许可证等而未能开工或者被建筑主管部门通知暂停施工。因此承包人应当注意，在无建设工程规划许可证的情况下施工，但是在施工过程中又以不具备施工条件"主动"停工的，可能要承担工期延误的责任。在康某与陈某建设工程施工合同纠纷一案中，尽管承包人辩称因发包人未办理建设工程规划许可证，施工过程中先后两次被有关部门通知暂停施工、进行整改，是由于发包人的违约行为导致施工无法正常进行，工程才停工，导致工期延长；但四川省南充市中级人民法院在（2021）川13民终768号民事判决书中认为，承包人未按约定期限竣工，有违诚实信用原则，应参照无效合同中约定的建设工期、逾期竣工违约责任条款来确定发包人的损失。①

化解措施

承包人应当严格按照国家规定，依法合规进行生产经营活动，不得无证施工。然而，建筑工程领域存在诸多不规范的管理，承包人时常面临"无证施工"的情况，对此建议其采取如下措施：

1．甄别资信谨慎施工。如针对未取得土地使用权的项目，承包人最好不要进场施工。在目前的国内市场上，成熟且有实力的发包人一般均能及时足额支付土地出让金等，而部分未取得土地使用权仍然进行开发投资的发包人一般资金状况不佳，一旦发生纠纷，承包人无法就案涉工程进行拍卖处分，亦不能享有优先受偿权，面临着工程款无法回收的风险。因此需对发包人的资信能力、项目本身进行评估，对于资信状况好且项目发展前景好的项目方可先行施工。针对未取得建设工程规划许可证的项目，需要综合分析项目效益状况，若前期处于盈利状态，且发包人资信和开发能力好，后续能取得建设工程规划许可证，则项目风险较小，承包人可签订合同、进场施工；若项目前期潜亏，或发包人资信状况差，则承包人不可进场施工。①

2．及时催促办理证件。在进场施工前或者在施工过程中，在缺乏相关证件前提下已确定需要施工的，承包人应及时催促、配合发包人或建设单位进行建设工程规划许可证、施工许可证等证件的办理，以保证后续施工的合法合规性以及有效性。

3．积极办理签证索赔。在无证施工的情况下，若遭受政府处罚不能继续施工的，产生的停窝工损失及工期顺延后果，承包人应积极要求发包人予以认可并及时办理相关的签证索赔。

相关依据

1.《建筑工程施工许可管理办法》第12条对于未取得施工许可证或者为规避办理施工许可证将工程项目分解后擅自施工的，由有管辖权的发证机关责令停止施工，限期改正，对建设单位处工程合同价款1％以上2％以下罚款；对施工单位处3万元以下罚款。

第15条依照本办法规定，给予单位罚款处罚的，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额5％以上10％以下罚款。单位及相关责任人受到处罚的，作为不良行为记录予以通报。

2.《城乡规划法》第64条未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。

3.《企业信息公示暂行条例》第6条工商行政管理部门应当通过企业信用信息公示系统，公示其在履行职责过程中产生的下列企业信息：

（一）注册登记、备案信息；

（二）动产抵押登记信息；

（三）股权出质登记信息；

（四）行政处罚信息；

（五）其他依法应当公示的信息。

前款规定的企业信息应当自产生之日起20个工作日内予以公示。

第7条工商行政管理部门以外的其他政府部门（以下简称其他政府部门）应当公示其在履行职责过程中产生的下列企业信息：

（一）行政许可准予、变更、延续信息；

（二）行政处罚信息；

（三）其他依法应当公示的信息。

其他政府部门可以通过企业信用信息公示系统，也可以通过其他系统公示前款规定的企业信息。工商行政管理部门和其他政府部门应当按照国家社会信用信息平台建设的总体要求，实现企业信息的互联共享。

第18条县级以上地方人民政府及其有关部门应当建立健全信用约束机制，在政府采购、工程招投标、国有土地出让、授予荣誉称号等工作中，将企业信息作为重要考量因素，对被列入经营异常名录或者严重违法企业名单的企业依法予以限制或者禁入。

4.《建筑市场信用管理暂行办法》第7条各级住房城乡建设主管部门应当建立健全信息推送机制，自优良信用信息和不良信用信息产生之日起7个工作日内，通过省级建筑市场监管一体化工作平台依法对社会公开，并推送至全国建筑市场监管公共服务平台。

第10条建筑市场各方主体的信用信息公开期限为：

（一）基本信息长期公开；

（二）优良信用信息公开期限一般为3年；

（三）不良信用信息公开期限一般为6个月至3年，并不得低于相关行政处罚期限。具体公开期限由不良信用信息的认定部门确定。

第20条建筑市场信用评价主要包括企业综合实力、工程业绩、招标投标、合同履约、工程质量控制、安全生产、文明施工、建筑市场各方主体优良信用信息及不良信用信息等内容。

第22条地方各级住房城乡建设主管部门可以结合本地实际，在行政许可、招标投标、工程担保与保险、日常监管、政策扶持、评优表彰等工作中应用信用评价结果。

5.《建设工程施工合同司法解释（一）》第3条当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。

第8条当事人对建设工程开工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定：

（一）开工日期为发包人或者监理人发出的开工通知载明的开工日期；开工通知发出后，尚不具备开工条件的，以开工条件具备的时间为开工日期；因承包人原因导致开工时间推迟的，以开工通知载明的时间为开工日期。

（二）承包人经发包人同意已经实际进场施工的，以实际进场施工时间为开工日期。

（三）发包人或者监理人未发出开工通知，亦无相关证据证明实际开工日期的，应当综合考虑开工报告、合同、施工许可证、竣工验收报告或者竣工验收备案表等载明的时间，并结合是否具备开工条件的事实，认定开工日期。