二、临时用地审批（风险及化解）

临时用地，是指由于工程建设施工和地质勘查的需要临时使用的，但在施工或者勘查完毕后不再需要使用的国有或者集体所有的土地，包括因临时建筑或其他设施而使用的土地。施工活动原则上应当在建设用地红线以内开展，但由于场地狭小等原因，施工单位即承包人有时会临时占用红线外的土地设置临时建筑、弃土堆场或其他设施等。

风险提示

我国对土地使用有严格的管理制度，但承包人在临时用地使用过程中因土地权属不清或不遵照国家法律法规，有随意砍伐树木、占用耕地等违法行为，将面临政府主管部门的行政处罚甚至要承担刑事责任，其具体的临时用地违法风险包括；

1．行政处罚风险。在临时土地使用过程中，若承包人未按照国家规定程序以及土地的用途利用土地，或者土地利用后没有及时完成清理、恢复原状的工作，将导致被国土资源局等相关部门处罚。根据《土地管理法》《城乡规划法》《海域使用管理法》等法律规定，施工单位申请临时用地，一要取得政府主管部门的批准，二要与土地权利人签订临时租赁合同。若未依法申请并签订合同，或者未按照批准用途进行土地使用，则属于违法用地行为，将面临责令退还、恢复原状、罚款等行政处罚。①

2．失信公示风险。根据相关法律规定，因违法用地受到政府相关部门行政处罚后，行政处罚信息将会在信息公示平台公开，同时将对承包人在政府采购、工程招投标、评奖评优等工作中造成不利影响。

3．刑事责任风险。《刑法》第342条对非法占用农用地罪进行了规定，若违反了《土地管理法》《全国人民代表大会常务委员会关于修改＜中华人民共和国土地管理法＞的决定》《土地管理法实施条例》《基本农田保护条例》等与土地管理相关的法规，非法占用基本农田5亩以上或者非法占用基本农田以外的耕地10亩以上的，造成耕地、林地等农用地大量毁坏的，相关责任人要承担刑事责任。如2009年年底，王某某代表公司向经济社等租用弃耕土地128.958亩作为花卉种植基地，后未取得国土部门许可即改变土地用途，聘请他人将土地浇筑平底化水泥路面，并搭建砖墙铁皮屋顶的简易商铺用于出租，造成大量基本农田种植条件遭到严重破坏，最终，法院判决涉案公司、王某某犯非法占用农用地罪。②

化解措施

1．认清临时用地责任主体。承包人应当根据招标文件、总承包合同的具体约定判断发包人是否有义务提供临时用地。若发包人有义务提供，应当由其提供临时用地。在履约过程中，如果发包人未办理临时用地使用许可证，承包人应及时通知发包人开工条件不具备，要求其尽快办理，并就逾期开工进行工期与费用索赔。然而，在实践中，更多的情形是由承包人自行解决临时用地，发包人仅负责相关协调工作，此时承包人应特别注意土地是否在红线范围内以及临时用地的相关风险，并在报价中考虑土地租金、土地复垦费等相关费用。

2．把准临时用地土地性质。我国现有土地分为国有土地与集体所有土地。若临时用地为集体所有土地，尤其是耕地时，使用风险相对较大，施工单位应尽量与土地承包的个人及村委会共同签订租地合同，避免发生村民个人阻扰施工的情形，同时应当在临时用地期限届满一年内恢复种植条件。若临时用地为国有土地，承包人需取得临时用地许可，并与土地管理部门或者国有土地使用权人签订临时使用土地合同，其使用风险相对较小。

3．严格履行用地审批流程。涉及临时用地时，首先看临时土地是否在红线范围内，若在红线范围内，则一般按照前述国有土地使用权证、建设用地规划许可证等证件办理的审批流程进行；若属于红线范围外，则要及时对接当地城市规划部门或国土部门等摸清土地权属及性质，严格履行临时用地的审批流程，规避行政处罚乃至刑事责任风险。临时用地使用申请基本流程如图3-1所示。

确定欲使用的土地所属乡镇╱街道，到乡镇╱街道政府的城市规划部门或相应办公室查询该块土地的性：

一、集体用地：

1.耕地：与村委会协商青苗补偿和租金费用并签订用地合同，至国土资源局协商签订复垦相关协议、缴纳复垦保证金；

2.林地：至当地林业局办理砍伐手续后与村委会协商租金费用并签订用地合同，至国土资源局协商签订复垦相关协议、缴纳复垦保证金；

3.荒地:与村委会协商租金费用并签订用地合同，至国土资源局协商签订复垦相关协议、缴纳复垦保证金。

二、国有土地：

与持有此国有土地所有证的承租人（自然人、单位或企业）协商租赁费用并签订合同，国有土地不需要复垦。

相关依据

1.《土地管理法》第38条第1款禁止任何单位和个人闲置、荒芜耕地。已经办理审批手续的非农业建设占用耕地，一年内不用而又可以耕种并收获的，应当由原耕种该幅耕地的集体或者个人恢复耕种，也可以由用地单位组织耕种；一年以上未动工建设的，应当按照省、自治区、直辖市的规定缴纳闲置费；连续二年未使用的，经原批准机关批准，由县级以上人民政府无偿收回用地单位的土地使用权；该幅土地原为农民集体所有的，应当交由原农村集体经济组织恢复耕种。

第57条建设项目施工和地质勘查需要临时使用国有土地或者农民集体所有的土地的，由县级以上人民政府自然资源主管部门批准。其中，在城市规划区内的临时用地，在报批前，应当先经有关城市规划行政主管部门同意。土地使用者应当根据土地权属，与有关自然资源主管部门或者农村集体经济组织、村民委员会签订临时使用土地合同，并按照合同的约定支付临时使用土地补偿费。临时使用土地的使用者应当按照临时使用土地合同约定的用途使用土地，并不得修建永久性建筑物。临时使用土地期限一般不超过二年。

第77条未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地的，由县级以上人民政府自然资源主管部门责令退还非法占用的土地，对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状，对符合土地利用总体规划的，没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，可以并处罚款；对非法占用土地单位的直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

超过批准的数量占用土地，多占的土地以非法占用土地论处。

第81条依法收回国有土地使用权当事人拒不交出土地的，临时使用土地期满拒不归还的，或者不按照批准的用途使用国有土地的，由县级以上人民政府自然资源主管部门责令交还土地，处以罚款。

2.《海域使用管理法》第2条第3款在中华人民共和国内水、领海持续使用特定海域三个月以上的排他性用海活动，适用本法。

第3条海域属于国家所有，国务院代表国家行使海域所有权。任何单位或者个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让海域。单位和个人使用海域，必须依法取得海域使用权。

第16条第1款单位和个人可以向县级以上人民政府海洋行政主管部门申请使用海域。

第42条未经批准或者骗取批准，非法占用海域的，责令退还非法占用的海域，恢复海域原状，没收违法所得，并处非法占用海域期间内该海域面积应缴纳的海域使用金五倍以上十五倍以下的罚款；对未经批准或者骗取批准，进行围海、填海活动的，并处非法占用海域期间内该海域面积应缴纳的海域使用金十倍以上二十倍以下的罚款。

3.《城乡规划法》第44条在城市、镇规划区内进行临时建设的，应当经城市、县人民政府城乡规划主管部门批准。临时建设影响近期建设规划或者控制性详细规划的实施以及交通、市容、安全等的，不得批准。临时建设应当在批准的使用期限内自行拆除。临时建设和临时用地规划管理的具体办法，由省、自治区、直辖市人民政府制定。

第66条建设单位或者个人有下列行为之一的，由所在地城市、县人民政府城乡规划主管部门责令限期拆除，可以并处临时建设工程造价一倍以下的罚款：（一）未经批准进行临时建设的；（二）未按照批准内容进行临时建设的；（三）临时建筑物、构筑物超过批准期限不拆除的。

4.《刑法》第342条违反土地管理法规，非法占用耕地、林地等农用地，改变被占用土地用途，数量较大，造成耕地、林地等农用地大量毁坏的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。