【案例】略

对于停、窝工损失的计算，实践中无统一参考标准，补偿标准不一，承包人与发包人就此问题产生很多纠纷。确立停、窝工损失认定规则，是司法实践和工程实务的当务之急。综合相关法律的规定及审判实践的经验，笔者提出以下建议:

(一)认定停、窝工损失应以施工合同为依据

【案例】略

第一，承包人主张停、窝工损失应遵循双方约定的停、窝工索赔程序。施工合同就停、窝工索赔的程序有明确约定，承包人未按照约定程序提出停、窝工索赔的，相关的损失主张不能得到支持。如施工合同约定必须在规定的时间内提出申请并经得监理或业主确认等，承包人未能在规定时间内提出，同时也未能提供发包人或工程监理确认的材料，就此应认定承包人怠于行使自身权利，对于停、窝工损失的主张应不予支持。

第二，承包人主张的停、窝工损失赔偿范围、统计标准等事项应以施工合同的约定为限。施工合同对于停、窝工损失赔偿范围等的约定，是双方进行充分磋商的结果，体现了双方的真实意思表示，应予以遵守。尤其对于承包人而言，其作为建筑专业的承包商，对于施工过程可能会发生的停、窝工现象及发生损失的范围、统计标准等，应该有充分的、专业性的认识和经验，施工合同对此的约定在其签约时的合理预判范围内。因此，在正常情况下，对于承包人主张的停、窝工索赔范围和具体损失额的统计应以施工合同约定为准。

第三，施工合同对停、窝工事项约定不明或表述模糊的，应本着诚实信用原则，对于承包人的停、窝工损失，给予公平合理的赔偿，司法实践中可以根据承包人提交的工程签证报告、机械费用清单、设施料租赁清单、租赁合同、施工人员误工工资清单等证据予以认定。

(二)审慎认定施工合同约定的“排除适用条款”的效力

对于施工合同中约定的“排除适用条款”的法律效力，应从有无约定前提、是否体现当事人真实意思、是否受胁迫等进行综合判断，审慎认定。

一是作为平等的民事主体，承包人应具有商业风险预判能力，在排除受胁迫及存在其他不法交易条件等事实的情形下，承包人在施工合同中自愿就因发包人原因导致的工程缓建不收取停、窝工费，放弃向发包人索赔的权利，该约定体现了当事人的真实意思表示，合法有效，对于承包人的索赔请求原则上不予支持。

二是如果因发包人原因造成的工程缓建给承包人带来的损失超出其正常承受范围，承包人可以在合理期间内以显失公平为由行使撤销权，请求撤销该条款。

三是在施工过程中，承包人因迫于请求支付工程款而向发包人出具的不追究窝工损失的承诺，不当然导致承包人丧失主张停、窝工损失的权利。如果有证据证明承包人的承诺系迫于发包人的压力而作出的，不是承包人的真实意思，法院对该承诺的效力应不予认定，对于承包人主张停、窝工损失的请求，应予以支持。需要指出，如果承包人的付款请求超出了合同约定的时间及数额，则应该认为承包人的承诺是一种交易条件，在此情况下，对于承包人的反悔，应不予支持。