【案例】建设工程施工合同纠纷案件申请广东省高级人民法院再审申诉案例

原告：广州市xx区xx建筑工程有限公司，住所地广州市xx区市xx捷进二路11号，组织机构代码19142169-1。法人代表：xxx，总经理；

被告：广州xx运输服务有限公司，住所地：广州市xx区东环街xx大道北941号，组织机构代码791027xx-6。法人代表：xxx，总经理；

被告：广州市xxx委员会（广州市xx管理局），住所地：广州市xx区xxx二路1号，组织机构代码007482xx-9。法人代表：xxx钢；

原告诉称：合同约定，工程范围a-h8种21栋土建工程，暂定价18453666元，补充协议超过清单工程量5％按实套价结算，2009年10月31日验收合格，到11月9日全部移交。核算42452951.62元，截止2013年8月20日，仅付款29465982.3元，剩余12986969.32元没有支付，二被告构成根本违约，应对承担支付剩余工程款及利息的义务。

诉讼请求：一、二被告剩余12986969.32元及利息（1、约定价款；2、设计变更和现场变更；3、原告合同清单中偏少部分的工程款即报价量与实际工程量不符，被告计算工程量与实际工程量比较多出部分，见证据4/26页；4、清单漏项并没有签证部分）；二、承担本案诉讼费；

被告辩称：结算应依据建设监理施工三方签字确认的全部35项分项《结算单》为准，以报建图纸计算工程量和工程款没有依据。

一、2006,8，23，答辩人与一审法院认为：请求2008年9月23日，11月5日两份《建设工程施工合同》均无效。（一审40页）。实际履行的是2008年9月23日签订的《建设工程施工合同》及《补充条款》。（41页）合同无效，验收合格，根据《施工合同解释》第二条，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。

《预算总价》中约定的承包单价与《补充条款》及《建设工程施工合同》中的约定一致 ，故该第二份《预算总价》实际应为双方约定的c型业务楼工程量清单。《预算总价》范围内的工程量应按770元/平方米的单价计算，超出部分按《补充条款》第4条的约定计算。c型以外的业务楼各型号不一，双方都没有提供相应工程量清单，如统一按770元/平方米固定价计算则无法确定该固定价格包含的工程量范围。一审法院采纳申请人主张其他型号业务楼工程量按竣工图对照《补充条款》第4条的约定计算的计算方式是正确的。与鉴定公司的认定一致。对被申请人关于37份《结算单》是全部结算完毕的主张不予采信是正确的。虽然双方对鉴定意见有异议，但没有提供其他证据用以推翻该鉴定意见，鉴定人员也到庭接受了双方质询 ，该鉴定意见程序合法，依据充分 合法有效，可以作为本案定案依据。 审查一审查明事实基本清楚，适用法律正确，但对工程款结算处理不当，依法予以纠正。（53页），变更第一项 1105627，45元，维持第二，三项。

二审中，双方均确认如下事实：2、有竣工图（可代表签证，与签证同等效力，见施工合同解释）；（44页）4，08年9月23日《施工合同》约定770元/平方米与《补充条款》约定770元/平方米，均是适用于合同约定的21栋楼，不仅是真对c型业务楼。（45页）；9，如果按（为什么，依据？）华圣公司主张的计价方式，合同内+合同外-已付=1105627，45元。（说明华圣，二审法院均承认工程总价包括合同外的部分）（45页）沙头公司主张缺项漏项在竣工图有反应。（45页）沙头公司提交的工程结算汇总表中列明工程缺项漏项及对应工程款，有广交委、华圣公司的签字盖章 （49页）虽然名为《预算总价》，但实际内容确定的权利义务来看，就是工程量清单确定的权利义务，华圣认为没有工程量清单是错误的（已经自认过有清单）

二审法院认定基本事实错误如下；1，双方已经认可有竣工图（司法解释认定的签证外的其他证据），并且竣工图能证明缺项、漏项，确不予采信；2，双方对工程结算总价（包括缺项、漏项）已经签字盖章，确不予采信；3，对没有证据推翻的鉴定意见，确不予采信；4、对没有证据支持的华圣计算工程总价的主张，违法采信；鉴定意见没有采纳是四十万 ，二审没有采纳鉴定意见相差600多万 ，相差十五倍。适用相通法律，确判出了几乎完全否定的裁判

审查一审查明事实基本清楚，适用法律正确，但对工程款结算处理不当，依法予以纠正。（53页），变更第一项 1105627，45元，维持第二，三项。1、二审对缺项、漏项（二审50页），单纯没有认为签证单就不予支持，缺乏证据证明，是错误的。根据《施工合同解释》第十九条规定，承包人能够证明发包人同意其施工，但未提供签证的，可以按着当事人提供的其他证据确认工程量的发生。申请人提供了竣工图（二审44页，二审已采信），有被申请人签字盖章的工程结算汇总表等证据，申请人的请求是有法律及属实依据的。（找新的证据包括：施工日记，会议纪要，申请调取监理材料，收集证人证言及其他证据）。2、二审法院擅自否定鉴定意见，缺乏证据证明，是错误的（二审50页上）。首先，鉴定意见的依据是双方2008年9月23日的《建设工程施工合同》及《补充条款》（二审已经采信）、经过质证的其他鉴定材料；其次，没有证据证明鉴定意见是错误的，申请人也没有推翻，并申请重新鉴定；再次，二审认定鉴定范围实（仅对C型鉴定）与实际的鉴定范围（没有对C型鉴定）完全相反。3、合同无效，质量合格，按约定支付工程价款（一、二审法院同样采纳该解释，但一审认定700万，二审为什么只认定100万，其他方面认定一致）；约定的也是实际履行的；综上，一审判决查明事实清楚、适用法律正确，但对工程款结算处理不当，依法予以纠正。依据《合同法》52条（没有指出是哪款，为什么适用）、109条、《招标投标法》第三条;一、维持广州市xx区人民法院（2016）粤xxxx民初9013号民事判决第二、三项；二、变更广州市xx区人民法院（2016）粤0xxx民初9013号民事判决第一项为：由7020509.68元变更为1105627.45元及利息。

一、二审法院：施工合同解释：第二条　建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第二十条　当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。民诉法第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。二审法院采用 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;第一百九十八条　各级人民法院院长对本院已经发生法律效力的判决、裁定、调解书，发现确有错误，认为需要再审的，应当提交审判委员会讨论决定。第一百九十九条　当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向上一级人民法院申请再审;当事人一方人数众多或者当事人双方为公民的案件，也可以向原审人民法院申请再审。当事人申请再审的，不停止判决、裁定的执行。第二百条　当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审:（一）有新的证据，足以推翻原判决、裁定的;（二）原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的;（六）原判决、裁定适用法律确有错误的;（十三）审判人员审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的。第二百零五条　当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后六个月内提出;有本法第二百条第一项、第三项、第十二项、第十三项规定情形的，自知道或者应当知道之日起六个月内提出。工程名称：xxx运站场；工程内容：按设计图纸完成A-H型土建工程21栋，工期（2008,9,23）：210天；质量：合格；价款：23965.8平方米x770元/平方米=18453666元。（曹律师：无论合同效力如何，质量合格，按约定支付价款，包括变更、漏项、增减）30天前提供计划；采用固定价款合同；中间交工工程范围和竣工时间：由甲方派驻工程师决定；违约：按通用条款执行；补充协议：2008,9,22；清单价770元平方米；按实际竣工图面积计算；清单以外+_5％按实际发生计算；按已有的；参照类似；套用2006广东下浮5％；甲方不能随意扣减工程项目，出临时设施费外不能收取任何费用，基础完工后7个月（雨天，公假顺延），水电工程费除外，配合费。工程项目：A1,B1,C12,D2,E1,F1,G1,H1,,,工21栋，建筑面积：；工程造价：；在预算总价（c型业务楼一栋，926788.49元，建筑面积：1203.6平方米，单方造价：770元）；2015.9.25，珠海xx工程咨询：a型1497288.85元;原告申请（2015）xxx评字第091号委托评估书；评估范围：1、c型的12栋土建工程量清单范围以外的增量、增项的工程造价进行评估；2、其他9栋a-h的土建工程造价进行评估；评估依据：双方确认的竣工图、联系单、签证单、合同、清单、勘察、质证，评估结果：37,291,098,41元；不包括：1、保修金；2、被告垫付（劳动保险、散装水泥专项资金、项目场地交易服务费、合同印花税、施工罚金），，，共516654.5元。联系单：2013年11月25日提交（给被告）工程结算汇总表，被告某某某，于2013年11月25日签收；会议纪要：2013,8,12，工程量确认单：2009,12,15结算单：2012,12,28，已注明此结算单不包括清单以外增减部分。签证单：2012.7.27，三方已经确认完成建筑面积为：27621.6平方米。结算单（二十八）：2012.11.6，双方已经确定因增加面积，增加的工程款2814966元。结算汇总表：2013.9.18，双方已经签字盖章确认最后支付工程款为：暂定+签证+偏小+漏项=42452951.62元-29465982.3元=12896969.32元。

鉴定公司认为：工程量清单的约定与合同补充条款第三条约定一致。c型按工程量清单计算，其他型号按竣工图参照清单得出实际工程量。清单以外实际发生的按补充条款第四条调整。如果没有补充协议，计算方法也完全不一样 ，单价只能按合同约定770元/平方米计算。回填土没有重复计算。鉴定公司认为没有重复计算。用条款中，合同双方已经对工程量清单进行确认，二审法院不能擅自否定;被告声称：证据1《预算总价》是询价资料，没有依据，因为已经进入合同内容。（一审4页）工程量清单不是法律要求的格式，只要能确定工程价款即可。（一审3页）;主管臆断，没有事实及法律依据;固定价格包干，（一审5页）自认可以确定施工合同是固定价格包干，不是固定总价包干，也不是工程量包干 ，即随着工程量变化，合同总价也变化。（一审6页）合同无效，不能再按通用条款解释效力顺序 （一审7页）;中标合同无效，谈不上什么固定价格打包干承包（一审8页）中标合同无效，以此合同约定的37项《结算书》结算的工程量及工程价款，不是实际履行合同的客观反应，不具有证实实际双方权利义务关系。（一审9页）

被告认为：合同内20382486.37元+合同外10189123.38=30571069.75元（17页），承认了有合同外工程款。（22页）承认工程增加变更。（23页）被告于2012年3月7日《回复函》“合同内按约定条款，合同外按既定条款，有争议或者未约定协商结算”申请人认为：原合同清单暂定价18453666元+变更签证13471067.91元+原合同工程量清单范围偏小8066662.92+原工程量清单范围漏项2461554.79=42452951.62-已收款29465982.3=剩余12986969，32元。（有甲方签字盖章确认）因工程款结算争议交大 ，申请人申请xxx工程咨询公司进行造价鉴定，出具《xx市桥货运站场业务楼土建工程造价鉴定报告》，涉案工程总价为37291098.41元。申请人认为少算漏算增加面积款。（24页），

被申请人认为：鉴定公司应按合同约定单价770元，遵循补充协议正负5％的约定确定工程价款。自我否定了固定合同及没有协议的主张。1、追究枉法裁判罪，申请国家赔偿承认两个合同，又否定；2、明知总结算已经双方确认，却故意说没有确认；3、鉴定意见明确鉴定范围是合同外的部分 ，二审法院为什么还说是对全部进行鉴定；4、为什么在没有证据否定鉴定意见的情况下，擅自否定鉴定意见？5、为什么既然承认一审认定事实清楚，适用法律正确 ，还把一审认定的700万，改判为100万，矛盾判决？为什么不维持？涉案主要事实就是工程款计算标准问题 ，二审法院擅自全盘否定 ，其他次要事实支持，为自己的枉法找借口。6、为什么同时适用民事诉讼法第170条第一款第一项（认定事实正确，适用法律正确，驳回上诉，维持原判），第二项（认定事实错误 或者适用法律错误 ，改判） ，为什么不对适用法律进行说理？7、凡事申请人主张的请求都有被申请人签字（职务行为，有事后追认，并且在现场决定事项多年 ，形成表见代表）或者签字盖章

二、本案是固定单价合同（770元/平方米），不是固定总价合同，否则没有必要特别强调770元/平方米，直接写出总价款多少万即可；如果不是增加面积，而是减少面积。

三、补充协议是合同组成部分，是不可缺少的部分，分别35项现场对账只是建设单位对工程进度的掌握，不是对原合同约定对工程价款计算标准的变更，不能推翻合同的约定，从合同的实际履行上来看（对增加的建筑面积、漏项、偏少部分被申请人都及时地签字盖章确认），完全是按合同约定履行。

四、鉴定意见客观真实，合法有效，不仅一审法院依法认可，二审法院也充分高度肯定。

五、既然二审法院承认一审法院对案件事实

建设工程价款结算暂行办法 第八条 发、承包人在签订合同时对于工程价款的约定，可选用下列一种约定方式：

（一）固定总价。合同工期较短且工程合同总价较低的工程，可以采用固定总价合同方式。

（二）固定单价。双方在合同中约定综合单价包含的风险范围和风险费用的计算方法，在约定的风险范围内综合单价不再调整。风险范围以外的综合单价调整方法，应当在合同中约定。