最高人民法院裁判文书

南昌市威汀置业有限公司与安徽新视野门窗幕墙工程有限公司建设工程施工合同纠纷案[最高人民法院(2021)最高法民申1301号民事裁定书]

裁判要旨:承包人因实际工程量增减而对工程造价盈亏在一定程度上承担风险或者享有利益，亦符合固定总价合同目的。因此， 本案鉴定机构按照双方约定的固定总价合同计算方式，参照招标图鉴定工程造价并无不当。

最高人民法院认为:根据在案证据材料反映，双方签订的《建设施工合同》属于固定总价合同，包干价格原则不变，但在符合双方约定的"变更签证”和"奖罚”条件下，可以对工程造价进行调整。固定总价合同在订立时即约定明确的包干总价，此时可以参照招标图定价，而不具备以竣工图为依据定价的条件。如果最终工程造价仍以竣工图为依据结算，则有悖订立固定总价合同的本意。在双方未就变更工程量达成一致的情况下，承包人因实际工程量增减而对工程造价盈亏在一定程度上承担风险或者享有利益，亦符合固定总价合同目的。因此，本案鉴定机构按照双方约定的固定总价合同计算方式，参照招标图鉴定工程造价，二审判决予以采信，并无不当；二审在鉴定价格的基础上，扣除实际未发生的工程量金额，确定最终工程造价，亦无不当。本院还注意到，威汀公司主张4990444.59元应从案涉工程造价中扣减的主要依据是，经其申请在一审时出庭作证的钟某提供的专业性意见。本院认为，所谓专家证人意见仍属于证人证言，不同于鉴定意见。钟某系由威汀公司单方申请出庭作证，新视野公司对钟某所证内容提出异议，钟某证言所提意见与经一审法院委托的鉴定机构出具的鉴定意见不一致，二审对钟某证言不予采信，并无不当。