发包人与承包人签订合法有效的《建设工程施工合同》,承包人未经发包人同意,将所承包工程转包给转承包人,属于违法转包行为。相对于发包人而言,转承包人仅系承包人在违反法律规定和合同约定情况下所使用的履行辅助人,根据合同相对性原则,该履行辅助人通常不能取得针对发包人的直接请求权。鉴于原《建设工程施工合同解释》第二十六条[2020年《建设工程施工合同司法解释(-)》第四十三条]《保障农民工工资支付条例》已经明确了转承包人可以取得对发包人的直接请求权,故发包人与承包人合同中约定的能够对承包人行使的抗辩,亦有权对转承包人行使。
附:案情简介
甲乙签订《建设工程施工合同》,约定工程款为2000万元,工程款支付方式为扣除3%质保金后,以所建设B幢商品房9~24层约2600平方米的面积按照均价每平方米7000元计算,抵顶工程款,不足部分以现金支付。乙未经甲同意将该工程转包给丙。丙施工完成后,起诉甲,列乙为第三人,请求甲支付欠付工程款。甲抗辩称,其已以现金方式拨付约300万元工程款;剩余工程款按照合同约定,以每平方米7000元的方式计算,以房抵顶:目前约定范围内约2600平方米的商品房均未对外销售,其可以交付给乙,并为乙办理房屋过户登记手续;现丙作为实际施工人(转承包人),请求支付工程款, 与案涉《建设工程施工合同》约定不符;如果甲应在欠付工程款范围内承担责任,也应该以房抵顶欠付工程款。鉴于丙不变更诉讼请求为请求以房抵顶工程款,而是请求以金钱支付欠付工程款,故应驳回其诉讼请求。