随建筑业改革等，对常见的商品房住宅项目等所涉建设工程施工合同效力应慎重认定

关键词

建设工程施工合同招标投标合同效力

最高人民法院裁判文书

人大连永和圣地建设集团有限公司与沈阳永来房地产有限公司建设工程施工合同纠纷案[最高人民法院(2018)最高法民申394号民事裁定书]

裁判要旨:大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，必须招标的具体范围由国务院发展改革部门会同国务院有关部门按照确有必要、严格限定的原则制订，报国务院批准。 随政府“放管服”改革和建筑业改革等，“缩小并严格界定必须进行招标的工程建设项目范围，放宽有关规模标准”，成为工程建设项目招投标改革趋势，但必须招标的具体的明确的规模标准尚未出台， 并不清晰。施工合同基本履行，房屋已建好，且已部分售出，签约目的已基本实现；统筹全案看，原判认定施工合同有效，并未损害社会公共利益或案外第三人利益。

最高人民法院认为:2011年3月10日，沈阳市建设主管部门为讼争工程建设项目颁发的《施工许可证》备注栏记载，“建筑工程:因未取得施工许可证擅自建设受到行政处罚，2010年7月5日 已结案。”2015年5月5日， 市建委关于杨冲申请政府信息公开的答复》明确，撤销讼争开发项目《建设工程规划许可证》。“因《建设工程规划许可证》是办理《建筑工程施工许可证》的法定要件之一，据此我委按照法定程序将《建筑工程施工许可证》 (编号21010020110310 1001)收回。”上述信息表明，一是，开工后才取得施工审批手续；二是，政府对擅自开工行为予以行政处罚；三是，因故规划审批手续被撤销:四是，依照《建筑法》第八条规定，因规划审批手续被撤销，而导致施工许可证被政府主管部门收回。本院认为，结合施工中，前期永来公司将讼争工程建设项目分别发包给不同的施工人并签订施工合同，为此施工人间发生纠纷；施工总承包人永和圣地建设公司将约定由其承建的全部工程建设项目交由尚程远、尚成敏等实际施工人，并允许实际施工人以其名义承揽工程并施工。概括讲，自开工至完工的施工全流程中，本案讼争工程建设项目存在着诸多违约违规行为，工程项目经多家施工人或实际施工人同时或接续施工，建设项目工管理混乱，承发包双方守法守约的规则意识不强。对此，发包人永来公司故意为之，存在过错，总承包人永和圣地建设公司知道上述行为违规违约而配合为之，亦存在过错。现永和圣地建设公司以存在上述部分违规行为为由，向本院申请再审主张施工合同无效，很大程度上是意图规避其应承担的民事责任。本院认为，上述违规行为及政府有权部门作出的撤销规划许可、进而收回开工许可证的行政处罚决定，尚不足以因此认定讼争建设项目为违法建筑，或者施工行为违法:如行政管理相对人永来公司接受行政处罚后，有权部门可能恢复行政许可证照的既有效力。故， 处罚决定尚不足以导致施工合同无效，双方当事人应当依约依规承担民事责任。

本院认为，《招标投标法》第三条第一款、第二款规定，在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标:(1)大型基础设施、 公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；(2)全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；(3)使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。2000年5月1日，原国家发展计划委员会发布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条第五项规定，关系社会公共利益、公共安全的公用事业项目的范围包括:.....(5) 商品住宅，包括经济适用住房。本院认为，依此规定，本案讼争工程建设项目属于应当招标的工程项目；未履行招投标程序，违反上述经国务院批准的部委规章规定，对施工合同效力产生重大影响，缔约双方明知违规而签约， 主观上存在过错。对于违规签约行为，工程项目发包人应当承担主要缔约过错:施工企业明知违规而配合签约，也存在缔约过错。与之相关的是，当前， 国家有权机关正在对工程项目必须招标的规模标准等进行改革。国务院《促进建筑业持续健康发展的意见》指出，缩小并严格界定必须进行招标的工程建设项目范围，放宽有关规模标准，防止工程建设项目招标“一刀切”。2018 年3月8日，《国务院关于(必须招标的工程项目规定)的批复》指出，《必须招标的工程项目规定》施行之日，原国家发展和改革委员会发布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》同时废止。2018年3月27日，国家发展计划委员会发布的《必须招标的工程项目规定》第四条规定，不属于本规定第二条(全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目人第三条(使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目)规定情形的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，必须招标的具体范围由国务院发展改革部门会同国务院有关部门按照确有必要、严格限定的原则制订，报国务院批准。本院认为，随政府“放管服”改革和建筑业改革等，“缩小并严格界定必须进行招标的工程建设项目范围，放宽有关规模标准”，成为工程建设项目招投标改革趋势，但必须招标的具体的明确的规模标准尚未出台，并不清晰。此间，根据个案具体情况，确实存在从宽认定针对未履行招投标程序的房地产开发项目签订的施工合同有效的相关案例，本案亦属房地产开发项目，原判认为签约时合同当事人意思表示真实自愿，认定本案施工合同有效，即属于此类情况。从本案实际情况看，施工合同基本履行，房屋已建好，且已部分售出，签约目的已基本实现:现再审申请人主张合同无效，很大程度是为了免除或者减轻生效裁判确定由其承担的民事责任。 统筹全案看，原判认定施工合同有效，并未损害社会公共利益或案外第三人利益，符合本案实际，本院予以认可。

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附录:本案解析

《招标投标法》第三条规定，在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标:(1)大型基础设施公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；(2)全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目:(3)使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制定，报国务院批准。“报国务院批准”，意味着该份规范性文件性质属于准行政法规。2000年5月1日，原国家发展计划委员会颁布实施的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》规定，关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括:.......商品住宅，包括经济适用住房；项目的勘察、设计、 施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料的采购，达到下列标准之一的，必须进行招标:施工单项合同估算价在200万元以上的:施工单项合同估算价在200万元以下，但项目总投资额在3000万元人民币以上的。依此规定，意味着几乎所有的工程建设项目都要履行招标投标程序；违反之，导致合同无效。

近几年，针对审判实践中如何把握上述规范性文件适用问题，最高人民法院业务部门就其审理的个案征求了国家有关权力部门意见。2011年，最高人民法院民事审判第一庭在审理具体案件时，就办公和酒店业是否属于关系社会公共利益、公众安全的公用事业以及案涉民营企业兴办的工程项目-船舶工业大厦是否属于必须进行招标的项目(土地用途为“商务、金融、住宿、餐饮”),征求有关部门意见。国家发改委办公厅函复称:“一、根据招标投标法第三条授权，2000年原国家发展计划委报经国务院批准发布《工程建设项目招标范围和规标准规定》，规定了依法必须进行标的工程建设项目的具体范围和规模标准。对于民网资本投资的办公楼和酒店是否属于依法必须进行招标的项目，《工雅建设项言招标范围和规模标准规定》未明确列举。 同时，《工程建设项目招标苑围和规模标准规定》第十条省、自治区、直辖市人民政府根据实际情况，可以规定大地区必须进行推标的具体范围和规模标准。三、招标投标法第二条明确规定:‘在中华人民共和国境内进行推标投标活动，适用米法e因此，不论是否展子依法必须进行标的项目，市场主体选择招标方式的，应当道守整标投标法及兴实条相关绷定”原国务院法制办回函称，办公和酒店业不广于公用事业，船工业大厦工程项目不属于必须进行招标的项目。从国家有部门画函内蓉看，有放宽必须招标标准的意思，但于《工程建设项目招标苑围和规模标准规定》规定，函复内容不是很明确。