建设工程施工合同备案合同黑白合同合同实质性变更

最高人民法院司法政策精神

4.招标人和中标人另行签订改变工期、工程价款、工程项目性质等中标结果的协议，应认定为变更中标合同实质性内容；中标人作出的以明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设方捐款等承诺，亦应认定为变更中标合同的实质性内容。对于变更中标合同实质性内容的工程价款结算，应按照《建设工程施工合同解释》第21条规定，以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。

协议变更合同是法律赋予合同当事人的一项基本权利。建设工程开工后， 因设计变更、建设工程规划指标调整等客观原因，发包人与承包人通过补充协议、会谈纪要、往来函件、签证等洽商记录形式变更工期、工程价款、工程项目性质的，不应认定为变更中标合同的实质性内容。

《最高人民法院办公厅关于印发(全国民事审判工作会议纪要)的通知》(2011年10月9日，法办[2011]442号)。

最高人民法院大法官著送

关于"黑白合同”的问题在目前司法实践中的建设工程施工合同纠纷中已经非常普遍。《招标投标法》第三条规定:“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标:(一)大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，(二)全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项自；(三)使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。*对此，国家发改委专门作出规定，对于国家规定必须进行招投标的建设工程项目，建设方与施工方必须要在招投标之后才能依据招投标的结果签订合同。招投标合同签订后必须报国家管理建设工程招投标的部门备案。建设工程完工后，合同当事人应当依据备案合同进行结算。依据上述规定签订的合同通常被称为“白合同”。当事人还可能在上述此类合同之外签订"黑合同”。例如，有的建设方与有关施工单位在招投标之前就进行磋商并且订立建设工程施工合同，有的当事人是在招投标结束后在招投标合同的基础上订立补充合同，诸如此类在招投标之前或之后另行签订的合同通常被称为“黑合同”。

就目前的司法实践来看，关于“黑白合同”的案件已经比较普遍，关于“黑白合同”问题的处理办法有待细化和明确。实践中，有的招标人与投标人相互串通进行招投标，此时就可能出现“白合同”也无效的情况，对于这种情况下如何进行结算。我曾找到住房与城乡建设部的相关部门，提出必须要解决“黑白合同”的问题，否则建筑市场将受到很大的负面影响。实践中，

有的当事人通过“黑合同”来修改“白合同”。开发商在发包工程时尽量压低工程价款，承包人一心只想承包下建设工程，什么条件都敢答应，大幅让利给开发商。通常情况下，招投标“白合同”所约定的造价较高，承包人承包工程后，双方又重新签订“黑合同”，修改招投标合同的条款，约定较低的造价以让利与开发商。此外，还有一些“黑合同”虽然不降低工程造价， 但是约定开发商无条件返一部分房屋给承包人，由承包人出售这部分房屋并以售房款充抵工程款。由于“黑合同”约定的工程造价较低，或者约定的支付工程款的方式较苛刻，导致承包人在施工过程中偷工减料，造成越来越多的建设工程质量问题。因此，关于“黑白合同”问题的处理办法亟待明确。

在司法实践中，有些法官在处理“黑白合同”问题时，以平等自愿、意思自治原则为由，否定“白合同”的效力，肯定“黑合同”的效力，这种处理方法显然不妥。在处理“黑白合同”问题时，首先要明确涉案项目是否属于《招标投标法》第三条所规定的必须进行招投标的项目。如果工程项目是必须招投标的项目，在招投标之前达成的任何协议都应当被认定为无效合同；在招投标合同订立之后另行签订的补充协议原则上不能修改招投标合同的主要条款，即不能修改包括工程造价、工期、质量等在内的基本条款。如果后签订的补充协议违背了招投标合同的主要条款，就应当被认定为无效合同。应当注意，并非任何补充协议都应当被认定为无效合同，如果补充协议涉及的并非招投标合同的主要条款的内容，是可以被认定为有效合同的。在这种情况下，应当以招投标合同所确定的标准结算工程款。例如，在一个关于“黑白合同”的案件中，当事人称双方都没有执行原来签订的招投标合同， 而是执行了后来签订的合同。在该案中，原来签订的招投标合同，当事人不能随意变更，否则就构成了对我国《招标投标法》强制性规定的规避。如果工程项目不是《招标投标法》所规定的必须进行招投标的项目，建设方与施工方在招投标之前自行协商订立的合同是有效合同，因为只有必须进行招投标的合同才禁止建设方与施工方在招投标之前进行质磋商。如果双方当事人在订立建设工程施工合同之后，又决定另行进行招投标，且经过招投标订立了招投标合同的，应当视为对之前签订的合同的变更。如果在招投标合同签订之后，双方当事人又签订补充协议的，该补充协议的基本条款不能与招投标合同不一致。当事人选择以招投标的方式来签订合同，就应当诚信遵守招投标的规则，违背招投标的规则所签订的合同应当认定为无效合同。此外， 还应当注意关于串标的认定问题。在司法实践中，很多法官认为只要建设方与投标方在招投标之前有过磋商，所有的招投标合同都应认定为无效，这种观点是错误的，因为串标的目的是排除其他的竞标者，招投标不存在串标目的就不能认定合同无效。例如，建设方由于不了解我国关于建设工程的法律规定，提前与施工单位进行协商甚至还签订了合同，但是后来被告知这是一个必须进行招投标的项目。双方都同意进行招投标，原先已经签订合同的施工人按照《招标投标法》的规定参加招投标并最终中标，双方再依据招投标的结果签订招投标合同。此时，如果因为该招投标合同与原来签订的合同条款不一致，就认定该案中的合同双方串标，显然于法无据。该案中的招标人与投标人并无相互串通排除其他投标人的行为，因此，不能单纯地以招投标之前有无磋商作为是否串通招投标的判定标准。目前，我国建筑市场的混乱状态，与实践中大量存在的“黑白合同”有关，亟需厘清司法实践中有关“黑白合同”的问题，唯有如此，才能建设起规范和繁荣的建筑市场。

附录:民事审判信箱

问:如何认定备案合同与未备案合同的内容发生实质性变化？

答:施工合同的内容主要包括工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、双方相互协作等条款。建设工程中事关当事人权利义务的核心条款是工程结算，而影响工程结算的主要涉及三个方面:工程质量、工程期限和工程价款。工程质量， 指建设工程施工合同约定的工程具体条件，也是这一工程区别其他类工程的具体特征。工程期限，指建设工程施工合同中约定的工程完工并交付验收的时间。工程价款，指发包人按照合同约定应当支付给承包施工人为其施工建设的代价。如果备案和未备案的两份施工合同在建设工期、施工质量、计付价款等方面发生变化，当无疑义属于实质性内容的变化，未备案的合同应属于无效的“黑合同”。

--本书研究组:《如何认定备案合同与未备案合同的内容发生实质性变化》载最高人民法院民事审判第一庭编:《民事审判指导与参考》2013年第1辑(总第53辑)，人民法院出版社2013年版，第243页。

问:《建设工程施工合同解释》第二十一条规定:“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的， 应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”应当如何理解“备案的中标合同”？

答:建筑市场大量存在的发包人和承包人就同一建设工程签订两份或两份以上实质性内容不一致的“黑白合同”或者多份“黑合同”情，目的在于规避招投标程序。《建设工程施工合同解释》该条规定回答了在承、发包双方当事人签订价款、工期、质量标准、违约责任等涉及施工合同实质性内容不同的多份“黑白合同”情形下，应以哪份合同作为结算依据的问题。“备案的中标合同”是指履行招投标程序后，承发包双方按《中标通知书》记载的实质性内容，在法定签约期限内签订并备案的施工合同。此份合同为法定结算依据，旨在保障公平竞争，维护建筑市场秩序。

“备案的中标合同”应具备以下条件:一是应当招标的工程项目。招标投标法第三条对哪些工程项目应当招标作出了明确规定，体现了公权力对建筑市场的规制。二是履行了招投标法定程序，依《中标通知书》记载的实质性内容签订的正式的施工合同。三是《中标通知书》为认定合同效力的实质性条件。招标投标法第四十五条第二款规定:“中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。”备案为工程行政管理部门对工程招标活动的行政管理措施，未备案不影响合同效力。备案合同一般为中标后按照招投标文件签订的正式施工合同，即备案的合同就是中标合同；如备案合同内容与《中标通知书》、正式施工合同(中标合同)记载内容不一致，应以后者为准。