汪清县宝泉房地产开发有限公司与江苏长安建设集团有限公司、一审第三人长春市博亚建筑设计有限公司建设工程施工合同纠纷案[最高人民法院(2018)最高法民再235号民事判决书]

裁判要旨:建设工程未经验收，发包人擅自使用的，发包人又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。发包人擅自使用工程的，并非导致承包人不用承担所有工程质量缺陷。因此， 有明显证据证明部分工程质量确系施工原因造成的，承包人应当承担相应的责任。同时，承包人也就当承担相应的施工质量存在缺陷的责任。

最高人民法院认为:造成案涉外墙保温工程质量缺陷的责任。根据吉林省建筑工程质量检测中心出具的《司法鉴定意见书》，案涉外墙保温工程存在施工中玻璃丝棉复合板黏贴面积等六项不满足标准要求以及工程外墙外保温做法与设计不符的问题。长安公司在其出具的两份外墙脱落施工方案中自认施工中存在“粘结点没达到规范要求，没有按规范要求打锚栓，锚栓过少所导致复合岩棉保温板开裂、脱落”等施工不到位的问题。上述司法鉴定结论及长安公司在纠纷发生前对外墙保温工程质量缺陷作出的自认，均表明案涉外墙保温工程质量缺陷系因施工人施工不符合规范标准或设计要求等造成。 长安公司在与宝泉公司等往来函件及本案诉讼中主张，宝泉公司及设计单位也应对该工程质量缺陷承担责任，但并没有提供充分证据佐证其主张。2015 年7月30日，吉林省住房和城乡建设厅发布《关于吉林省建筑节能外墙保温工程技术(产品)限制使用的通知》，限制使用的外墙保温工程技术(产品) 中虽包括本案争议的外墙保温材料，但该通知发布于讼争工程项目施工完成之后，且仅依据上述通知载明的限制使用的保温工程技术(产品)存在“抗拉强度低，吸水率高，易变形，耐久性差，不能满足严寒地区建筑工程外墙外保温薄抹灰系统标准要求”等缺陷，无证明本案工程使用的材料存在的缺陷与出现的外墙保温工程质量缺陷间存在直接因果关系的证据的情形下，缺乏得出案涉外墙保温工程质量缺陷与使用的材料选择不当有关的结论的充分依据。故，在案证据证明，造成案涉外墙保温工程质量缺陷的责任在施工方， 即长安公司。一审法院认定案涉工程质量缺陷系因施工原因造成，事实依据充分。二审法院认定不能排除出现质量问题与材料玻璃棉选择不当有关，缺乏充分证据支持，本院予以纠正。

长安公司应否承担工程质量缺陷的民事责任。《建筑法》第五十八条规定，建筑施工企业对工程的施工质量负责。建筑施工企业必须按照工程设计图纸和施工技术标准施工，不得偷工减料。工程设计的修改由原设计单位负责，建筑施工企业不得擅自修改工程设计。本案中，长安公司作为工程的承包人也即施工人，负有按照施工合同约定以及国家有关建筑工程质量、安全标准施工，并对承建工程质量负责的合同义务和法定义务。如前所述，造成案涉外墙保温工程质量缺陷的责任在施工方即长安公司，长安公司应当依法依约承担工程质量缺陷的民事责任。长安公司主张发包人宝泉公司未经工程验收擅自使用，依据《建设工程解释》第十三条“建设工程未经竣工验收， 发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”的规定1，宝泉公司向长安公司提出工程质量缺陷应当承担民事责任的主引张不应支持。本院认为，根据本案查明的事实，2012年5月8日，宝泉公司与长安公司签订《建设工程施工合同》及补充条款，约定将宝泉公司开发的案涉工程发包给长安公司施工。2013年11月30日，案涉工程完工并交付给宝泉公司，但在宝泉公司组织验收时，因已完工程存在质量问题需要整改， 未能通过竣工验收。2014年5月，案涉工程外墙玻璃丝棉保温板发生脱落。 长安公司与宝泉公司的往来函件内容表明，双方曾多次就外墙保温工程质量缺陷进行沟通协商，有关主管部门也多次出面协调，长安公司亦曾提出过修复解决方案，并曾请求宝泉公司对存在质量缺陷部分予以甩项后办理竣工验收手续，宝泉公司拒绝在工程质量缺陷问题解决前办理竣工验收手续。案涉工程至本案纠纷发生时尚没有进行竣工验收。基于本案上述事实，可以认定作为发包人的宝泉公司在工程完工后依约履行了工程验收义务，因长安公司施工的工程存在质量缺陷问题而未能通过验收。《合同法》第二百七十九条2 第二款规定，建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。故在双方协调解决工程质量问题期间，发生中行延边分行擅自使用其买受的尚未经竣工验收合格部分房屋的违法行为，宝泉公司作为发包人及房产出卖人存在过错，但宝泉公司与中行延边分行签订的《商品房买卖合同》载明:中行延边分行买受的商品房层高为1层，建筑面积600平方米。再审期间，宝泉公司举示的证据证明中行延边分行购买的底商房产位于案涉楼房一层西侧边角位置。吉林省建筑工程质量检测中心出具的《司法鉴定意见书》载明，案涉工程为地上26层，地下2层，建筑面积为49283平方米。鉴定意见内附各鉴定项目勘验结果汇总表显示，鉴定机构分别从案涉工程的东侧、北侧自二层至二十五层进行质量勘验。故，二审认定宝泉公司未经验收擅自使用的事实依据，即中行延边分行购买的房屋面积在整个案涉工程中占比较小，位置在一楼，且无证据表明因该部分房屋使用对讼争案涉外墙保温工程质量缺陷的责任认定及修复构成影响，不足以认定属于《建设工程解释》第十三条规定的擅自使用部分房屋情形，并据此认定本案符合该条款规定的适用条件。至于长安公司主张宝泉公司对案涉工程内部进行装修并使用的问题，长安公司在原审及本院再审期间并未提供证据证明宝泉公司对案涉工程内部装修及使用的具体情形，以及对发生的外墙保温工程质量缺陷责任及修复产生何种影响。另外，案涉工程为酒店用房，发生质量争议的系外墙保温工程，即使宝泉公司在协商解决工程质量缺陷的同时进行酒店内部装修，在不影响解决质量问题的前提下，也应属于防止损失扩大的合理行为，不宜据此认定发包人丧失就案涉外墙保温工程质量缺陷主张施工人承担民事责任的权利。综上，-审法院认定宝泉公司对案涉工程的使用不影响长安公司应承担的工程质量责任，认定事实及适用法律正确。二审法院适用《建设工程解释》第十三条规定错误，本院予以纠正。