鉴定意见与案件事实之间的关联是间接的,不能直接证明而必须通过推理来证明其事实主张。大部分鉴定都是对物证的解读,以印证物证载体的功能,而物证本身不会说话,以间接的方式发挥证明作用。鉴定意见作出的这种“解读”只是对有关专门性问题作出事实上的判断,而不是对有关事实问题作出法律评价,因此不能直接得出案件争议事实存在与否的结论。
同理,工程质量合格与否的结论,只能由建设单位组织建设工程各质量责任主体,通过规定的程序进行竣工验收后才能得出,故《建设工程司法鉴定程序规范》(SF/ZJD05000 01-20 14)要求,鉴定人对建设工程质量进行司法鉴定,不应作出合格与不合格的鉴定意见,而应作出工程质量是否符合施工图设计文件、相关标准、技术文件的鉴定意见。
鉴定意见的质证可从以下几方面进行:
(一)鉴定机构、鉴定人是否适格
司法鉴定是科学的实证活动,其素质、能力、水平的高低对鉴定意见作为科学证据的质量和可靠性有着决定意义。鉴定机构、鉴定人对于接受委托予以鉴定的事项应与鉴定机构自身业务范围、技术条件,鉴定人执业资格相适应,否则,就存在鉴定主体不合法的情况。
1.鉴定人是否遵循回避规定
鉴定人应当严格遵循回避的有关规定,从事鉴定的机构及相关鉴定人员与当事人不得有利害关系,从而确保其中立性。根据《民事诉讼法》第47条的规定,具有下列情形之一,鉴定人应当回避:
(1)是本案当事人或者当事人、诉讼代理人近亲属的;
(2)与本案有利害关系的;
(3)与本案当事人、诉讼代理人有其他关系,可能影响对案件公正审理的。
根据《司法鉴定程序通则》第20条的规定,司法鉴定人本人或者其近亲属与诉讼当事人、鉴定事项涉及的案件有害关系,可能影响其独立、客观、公正进行鉴定的,应当回避;司法鉴定人曾经参加过同一鉴定事项鉴定的,或者曾经作为专家提供过咨询意见的,或者曾被聘请为有专门知识的人参与过同一鉴定事项法庭质证的,应当回避。
存在上述情形的,属于违法;鉴定人应当回避而没有回避的,法院可以鉴定程序严重违法对该鉴定意见不予采信。
2.是否签订承诺书
承诺书是参考《民诉法解释》中关于证人保证书的规定,其目的是对鉴定人的事前心理约束,确保鉴定人公正、客观、诚实地进行鉴定。《证据规定》第33条第1 款中就有类似规定:“鉴定开始之前,人民法院应当要求鉴定人签署承诺书。承诺书中应当载明鉴定人保证客观、公正、诚实地进行鉴定,保证出庭作证,如作虚假鉴定应当承担法律责任等内容。”《最高人民法院关于人民法院民事诉讼中委托鉴定审查工作若干问题的规定》第8条第3款规定:“鉴定人拒绝签署承诺书的,人民法院应当要求更换鉴定人或另行委托鉴定机构。”鉴定人应在鉴定开始之前签署承诺书,拒绝签署承诺书的,人民法院应当要求更换鉴定人或另行委托鉴定机构。虽然规定较为明确,但在现实中也常有在鉴定书中未有签署承诺书的情况。 关于此时鉴定书采信与否的问题,在《证据规定》中鉴定人应当要签署承诺书,但如果鉴定人没有签署承诺书,并不必然导致否定鉴定意见的证明效果,因为仅仅没有签署承诺书,并不涉及严重的程序违法,只是程序瑕疵。
(二)鉴定程序是否存在瑕疵
1.是否属于委托范围
是否属于委托范围包含两层意思:其一,委托鉴定的范围即鉴定对象限于事实问题,而不是法律问题,法律问题的解决是法官、仲裁员的专属职责,否则,就会出现以鉴代审的现象。比如,双方对工程质量鉴定采用标准存在分歧的,或者存在数份合同,当事人对采用哪份合同的约定意见不一的,此时鉴定机构就不能自行确定采用何种标准并据此径行作出鉴定意见。其二,鉴定事项是否属于当事人委托范围。鉴定机构根据委托鉴定事项开展鉴定工作,不得超出委托范围鉴定。 如一份房屋安全等级鉴定报告,其中对安全问题产生的原因进行分析并确定某行为的作用较大,据此断定该行为与房屋存在安全问题之间存在因果关系显然不周延,亦不妥当。
对于超委托范围的鉴定意见书,可区别对待:若鉴定范围属事实之外的内容, 明显是以鉴定的方式行使了裁判权,不能采用。对于超当事人委托范围的,仅是当事人受工程质量鉴定技术性、专业性、复杂性所限,申请委托鉴定事项不明确,鉴定程序符合相关规定,并不存在《证据规定》第40条规定应重新鉴定的情形的, 鉴定意见与待证事实相关,可予以采用。
2.鉴定方法、鉴定步骤是否规范
鉴定意见是原理、方法、操作三者之间的结合。鉴定方法科学、合适,操作规范与否决定了鉴定结论正确与否。工程质量鉴定主要包括对观感质量、使用功能评定、工程结构、安全性能评定等方面。针对不同的鉴定事项应采用相应的鉴定方法。《证据规定》第36条第1款第4项和第5项明确了鉴定书应具备“鉴定所依据的原理、方法;对鉴定过程的说明”内容。鉴定方法和操作过程是否符合相关专业的规范要求,对鉴意见有重大影响,如常见的房屋渗漏问题,鉴定时模拟降雨的均勺性、降雨量对结论都会造成影响。鉴定方法、步骤规范性审核可从三个方面进:(1)科学性:(2)合理性:(3)正确性。实践中裁判者往往囿于专业知识不足,只能作形式审查,双方对此争议较大,可引导借助专家辅助人的意见。
(三)鉴定依据是否充分
1.规范依据
规范依据是鉴定的核心,也是鉴定人作出鉴定意见的准绳。鉴定意见的形成必须以技术标准、技术规范和技术方法为标尺,否则该鉴定意见不能满足科学性、 可靠性的基本要求。《司法鉴定文书规范》第7条第1款第5项“检验过程”规定司法鉴定文书应“写明鉴定的实施过程和科学依据,包括检材处理、鉴定程序、所用技术方法、技术标准和技术规范等内容”。对于规范依据审查可从三个方面进行:
一是适用规范是否符合顺序规则。《司法鉴定程序通则》第23条规定:“司法鉴定人进行鉴定,应当依下列顺序遵守和采用该专业领域的技术标准、技术规范和技术方法:(一)国家标准;(二)行业标准和技术规范;(三)该专业领域多数专家认可的技术方法。”如果没有遵照上述顺序适用鉴定的技术依据,则出具的鉴定意见并不准确。二是适用规范与鉴定项目是否相符。三是适用规范是否废止或失效。对于已经废止或失效的技术标准、技术规范或技术方法,如果鉴定时仍然采用,鉴定意见必须阐述必有性,并向裁判者和当事人说明。
2.合同依据
工程质量鉴定采用标准要遵从合同约定。司法鉴定程序中,首先一般要满足国家标准。如果合同中有高于国家标准的额外要求,则需要参照合同中双方对于标准的具体约定。需要注意的是,双方合同约定质量标准低于国家规定的工程质量强制性安全标准的,该约定无效。需要说明的是,在双方对合同约定的理解存在争议时,确定的权利属于裁判者,不能仅进行质证后的形式审查,交由鉴定机构自行确定是否采用或者采用何种标准。
(四)鉴定意见是否合法规范
1.鉴定意见的证据属性
司法鉴定的目的是发现案件真实,为裁判者认定案件事实提供依据。鉴定意见作为证据,必须具备证据的内在属性,符合一般证据的“三性”衡量标准,即证据的客观性、关联性和合法性标准。
(1)鉴定意见的客观性
鉴定意见的客观性,是指鉴定意见所确定的事实,真实地反映了被鉴定对象的本来面貌,不因鉴定人的认识而产生虚假和歪曲,不因鉴定的客观条件差异而产生偏颇。
(2)鉴定意见的关联性
首先,鉴定意见的关联性表现在鉴定所需资料均来源于案件事实,鉴定意见所依附的基础证据与案件事实的关联性是鉴定意见关联性的表征,即鉴定材料的关联性。其次,鉴定意见的关联性要求鉴定意见是在鉴定资料的基础上推导出案件相关的待证事实。对关联性的判断不能仅依据法律规则,法律并没有提供关于关联性的检验标准,还需要裁判者在具体案件中认定。裁判者对鉴定意见关联性的把握,最重要的是在司法鉴定的启动阶段,若裁判者准予启动司法鉴定,在鉴定意见出具后,又因鉴定意见与案件处理不存在关联性而弃用鉴定意见,势必会造成极大的司法资源浪费、诉讼周期拖延和当事人诉讼成本负担。因此,在鉴定意见的审查与判断中,对其关联性的审查与判断,不仅要从证据的共性入手把握关联性的内涵,而且需要结合鉴定意见本身的特性予以分析评判。
(3)鉴定意见的合法性
鉴定意见的合法性包括四个方面:一是鉴定人具有法定的鉴定主体资格、资质;二是鉴定资料的来源应当合法;三是鉴定程序合法,包括鉴定程序的启动、鉴定的过程、鉴定意见的质证均应当符合法律规定;四是鉴定对象合法。只有在法律规定的鉴定范围内进行的鉴定其意见才是合法有效的。
2.鉴定意见的明确性、合理性、科学性
鉴定意见能否作为认定案件事实的依据,除鉴定意见作为一般证据需要符合“三性”标准外,还要求鉴定意见必须具备明确性、合理性和科学性。鉴定意见的明确性、合理性和科学性的论证,是对鉴定意见的实质性审查,但因裁判者专业知识的局限,或者由于质证程序的不充分,实践中,重“三性”的形式审查而轻实质审查的情况比较普遍。
(1)鉴定意见是否明确
按照鉴定结果的确定程度及其证明意义,鉴定意见分为确定性意见、推断性意见以及鉴定意见不明确三种情形。确定性意见对被鉴定问题作出断然性结论, 是对鉴定要求的明确回答,包括“肯定”或“否定”“是”或“不是”、“有”或“没有” 等。推断性鉴定意见是对被鉴定问题作出不确定的分析意见,包括“可能是”或“可能不是”、“可能有”或“可能没有”等。推断性意见是鉴定意见的一种常见类型,并非不明确的鉴定意见。针对推断性鉴定意见,裁判者应当根据有关法律法规、司法解释的规定和合同约定,对有关鉴定意见的鉴定依据进行分析和论证,并结合案件实际情况作出认定。在鉴定意见对待证事实的证明未能达到高度盖然性的情况下,可以运用证据规则认定由当事人承担不利的法律后果。鉴定意见不明确,在多数情形下,并非表现为鉴定结论表述的模糊上,而是表现在鉴定意见论证上不充分的。鉴定意见论证不充分,在实践中主要表现为:1模棱两可。比如对于建设工程质量的技术成因的论证相互矛盾或模棱两可。2数据不清。比如对于质量问题所涉的混凝土配比不清楚。
(2)鉴定意见是否科学
对鉴定意见科学性的审查,主要是指对鉴定技术和方法的科学可靠性进行审查。在建设工程质量鉴定中,关于不同鉴定事项,国家标准或行业标准对检测方法均有相应规定。比如,主体结构鉴定中,检测混凝土强度的方法有钻芯法和回弹法,检测砂浆抗压强度的方法有钻芯法和贯人法;防水工程鉴定中,检测渗漏有蓄水试验法、淋水试验法和红外热像法,检测防水层柔性有落锤法和摆锤法等。 《最高人民法院关于人民法院民事诉讼中委托鉴定审查工作若干问题的规定》第2条中首次明确规定:“拟鉴定事项所涉鉴定技术和方法争议较大的,应当先对其鉴定技术和方法的科学可靠性进行审查。所鉴定技术和方法没有科学可靠性的,不予委托鉴定。”对鉴定科学性的审查始于鉴定启动程序,且裁判者在确定是否准予启动鉴定前就应主动审查鉴定技术和方法的科学可靠性。在鉴定意见出具后,对鉴定科学可靠性的审查仍然是鉴定意见实质审查的核心。在鉴定资料已经固定,鉴定依据、鉴定方法、标准适用均已明确,鉴定结论已经生成的情况下,对鉴定意见科学性审查的条件更加充分。但由于专业知识壁垒,对鉴定意见科学性审查的困难仍然存在。裁判者应积极主动总结质证焦点,用实、用足鉴定人出庭、 专家辅助人等证据方法,将晦涩的专业知识、逻辑方法翻译成能够理解的观点、理由,以求证鉴定意见的科学可靠性。
(3)鉴定意见是否合理
鉴定意见的合理性,与鉴定意见的科学可靠性相关,与鉴定意见的证明力直接相关。鉴定意见不合理,实践中经常表现为两种情形:1鉴定结论不符日常生活经验,或者违反工程常识。该类情形属于较易发现、甄别的情形,只要保障当事人充分的质证权利,对鉴定意见进行实质性审查,一般均能发现并处理。涉及“量”或者"比例”的确定。比如,建设工程质量鉴定中,经常出现多因一果的情形,各种原因的参与度、责任比例的确定难以精准量化。对于“量”的合理性审查, 是法官在科学性审查的基础上进行的心证过程,也是事实审查和法律判断的结合。
3.鉴定意见是否包含法律判断
鉴定意见仅应对裁判者无法判断的专门性问题作出专业判断,鉴定意见的专业判断属于事实性判断,但在许多情况下,鉴定意见的作出往往离不开对法律问题的判断。如上文所提及的选择性鉴定意见,由于合同约定的矛盾或证据的矛盾,属于法院的法律判断范畴,鉴定人为推进鉴定程序分别按照不同的合同约定或证据作出不同的鉴定意见,以供法院判断选择。在这种情形下,法官与鉴定人之间的职责界限是清晰的,鉴定人不应也不能替代法官作出法律判断,鉴定人作出的鉴定意见也没有包含法律判断。
然而在实践中,鉴定人超越鉴定职责,出具的鉴定意见包含事实判断和法律判断的情形也屡见不鲜。鉴定意见包含法律判断,属于“以鉴代审”的一种情形。 导致该种情形的出现,有裁判者和鉴定人两方面的原因。在裁判者方面,存在对鉴定申请审查把关不严、对鉴定活动监督不够、对鉴定意见过度依赖、鉴定泛化等问题;在鉴定人方面,选择性采用证据、有目的的错误理解证据、越权认定责任等违法违规鉴定问题。“以鉴代审”的实质是裁判权与鉴定权的职权混乱,是裁判者在违法让渡司法权力,也是鉴定人在违法侵犯司法裁判权。
总而言之,鉴定是针对专门性事实问题进行鉴别和判断的活动,鉴定意见不应包含法律事实认定和法律适用问题。裁判者与鉴定人在司法鉴定活动中应理顺职责定位,双方应各司其职,极力避免裁判权被让渡、侵犯,以致损害裁判公正。
(五)鉴定人出庭
鉴定意见作为法定证据具有技术性或专门性知识,需要鉴定人出庭作证对自已作出的鉴定意见从科学依据、鉴定步骤、鉴定方法、可靠程度等方面作出说明、 解释与阐述,并在法庭庭审过程中当面回答咨询和有关提问,使裁判者能够更好地审查鉴定意见,或对不同的鉴定意见进行分析对比,从中采信科学的鉴定意见。
1.鉴定人出庭作证的诉讼地位
由于大陆法系国家和英美法系国家在诉讼制度及鉴定制度和证据制度上的差异,其鉴定人在参与诉讼时具有不同的法律地位。一般而言,大陆法系国家的鉴定人属于法官辅助人,而英美法系国家将鉴定人作为专家证人。现代诉讼模式与诉讼理念形成的诉讼立法将鉴定人由辅助人逐渐向证据方法过渡,法官辅助人的色彩不断淡化,鉴定人在诉讼中的地位与其他“证人”趋于等同。我国诉讼制度改革在保留大陆法系国家鉴定人传统诉讼地位的基础上,借鉴英美法系国家专家证人制度的优势,形成颇具特色的中国司法鉴定人的诉讼地位,将鉴定人出庭作为一种证据方法,通过正当程序过滤一些不科学的鉴定意见,让鉴定人出庭接受交叉询问,通过庭询发现鉴定意见科学与否,可靠与否。
2.鉴定人出庭程序的启动
鉴定人出庭程序的启动,应满足一定的条件。《关于司法鉴定管理问题的决定》第11条规定:“在诉讼中,当事人对鉴定意见有异议的,经人民法院依法通知, 鉴定人应当出庭作证。”《民事诉讼法》第81条规定:“当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的,鉴定人应当出庭作证。”换言之,并非所有的司法鉴定都需要启动鉴定人出庭程序,只有在当事人对鉴定意见存在异议,或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的情况下,鉴定人才需要出庭作证。
仲裁中的鉴定人出庭程序的规定主要体现在各仲裁机构的仲裁规则中。包括中国国际经济贸易仲裁委员会、北京仲裁委员会、上海国际经济贸易仲裁委员会、深圳国际仲裁院等仲裁机构均有类似规定,仲裁庭认为必要或者根据当事人的请求,可以通知鉴定人参加开庭。可见,无论是诉讼,还是仲裁,鉴定人出庭参与鉴定意见的质证都尤为重要。