【案例】鉴定机构权利是有边的

原告（二审被上诉人、再审被申请人、抗诉被申请人）：青海省西宁市xx市包工头和某某；

被告（二审上诉人、再审申请人、抗诉申请人）：青海省西宁市xx商贸有限责任公司；

法人代表：高某某，公司董事长；

抗诉再审代理人：曹敏律师，北京建筑工程律师事务所律师，电话：15801061959.微信：15801061959；

【案情】2014年6月，被告（二审上诉人、再审申请人、抗诉申请人）青海省西宁市xx商贸有限责任公司准备扩建厂房， 原告（二审被上诉人、再审被申请人、抗诉被申请人）青海省西宁市xx市包工头和某某通过熟人承包了该工程的施工任务。由于被告资金紧张手头没有现金，待工程竣工后贷款支付工程款，要求施工人必须全额垫资。原告包工头和某某为了承包该工程，答应垫资到工程结束。由于是被告自己的厂房不需要招标投标，再加上工期紧张，被告要求原告马上开工，熟人介绍口头承诺先干活，以后差不了。于是工程在没有签订任何书面合同的情况下，原告组织人马进入工地，平整场地、打桩、基础平口、主体即将封闭的时候，工程垫资不够了，高利贷也借不到了。无奈找到被告要求支付一定工程款，协商未果诉至法院。

【一审审理】一审人民法院受理案件后，初步审查认为由于原告没有施工资质，没有签订书面施工合同，原被告双方对工程价款支付条件及计算标准事后达不成一致意见，根据《合同法》第二百七十条建设工程合同应当采用书面形式。第三十六条法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。的规定，原告的主要义务是工程建设，被告接受了，原被告施工合同成立。虽然对工程价款计算标准及支付条件没有约定，但是《合同法》第六十一条合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。第六十二条当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不（二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。已经指明了在没有书面合同确定工程价款的情况下，依照建设工程施工合同订立时候当地市场价格履行。

于是当地人民法院根据原告申请，通过原被告双方抽签确定了，青海某家鉴定机构对原告施工的工程量进行鉴定并确定工程价款。青海某家鉴定机构在没有经过法院开庭对鉴定材料质证的情况下，以鉴代审随意采纳了与有资质的施工企业同样标准的费用定额。经过与有资质的施工企业同样的取费后，工程造价高达8000多万，不取费大约6200万。一审法院依据此鉴定意见，判决被告支付原告8000万元人民币的工程款。

【二审审理】上诉人（一审被告、二审上诉人、再审申请人、抗诉申请人）青海省西宁市xx商贸有限责任公司不服一审判决，提出上诉，由于没有提出新的证据和新的理由，二审法院书面审理，裁定驳回上诉，维持原判。

【申请再审】申请人（一审被告、二审上诉人、再审申请人、抗诉申请人）青海省西宁市xx商贸有限责任公司不服二审裁定，申请提出再审，再审法院驳回再审，支持二审裁定。

【申请抗诉】申请人（一审被告、二审上诉人、再审申请人、抗诉申请人）青海省西宁市xx商贸有限责任公司不服再审裁定，向人民检察院提出申请抗诉。申请抗诉前，申请抗诉人聘请笔者代理此案。笔者通过对案件的梳理，提出以下意见：

1、被申请人是包工头，没有施工资质，施工合同无效，没有约定工程价款支付计算标准，依照本法第六十一条的规定仍不（二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。已经指明了在没有书面合同确定工程价款的情况下，依照建设工程施工合同订立时候当地市场价格履行。

2、鉴定机构的鉴定意见不能作为人民法院认定工程价款支付的事实。首先，鉴定材料没有经过人民法院开庭质证，违背民事诉讼法规定。其次，没有施工资质，施工合同无效，没有约定工程价款支付计算标准，按照订立合同时履行地的市场价格履行。市场价格既有有施工资质企业施工的价格，同时也有没有施工资质包工头的施工的价格，不能混淆一潭，适用同一标准。

3、《建设工程造价鉴定规程》6.3.3 如果当事人纠纷项目的合同出现如下情况，鉴定受托人可以事实为依据，根据国家法律、法规、规章和规范性文件、有权机关发布的标准和本规程有关规定，独立选择适用的计价依据和方法形成鉴定：1 、合同无效；2 、合同对计价依据和方法约定不明；3 、合同约定的计价依据和方法无法对纠纷部分进行鉴定。鉴定机构没有严格按照此条规定随意作出鉴定违反立法本意。《建设工程造价鉴定规程》是根据民事诉讼法等规定指定。

4、根据住房城乡建设部、财政部“关于印发《建筑安装工程费用项目组成》（建建标[2013]44号）、国家标准《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500－2013）、《建筑业企业资质管理规定》建设部令第159号）、《建筑业企业资质等级标准》（建建[2001]82号）和《施工总承包企业特级资质标准》（建市[2007]72号）的规定，结合我省实际，制定了《青海省建设工程费用定额》（以下简称“本费用定额”）。从《青海省建设工程费用定额》制定依据来看，是适用有施工资质的施工单位，不是适用包工头的。没有规定包工头的取费标准是符合建筑法等禁止没有施工资质的包工头承包工程的。

5、原审法院是依据青海某某鉴定机构的鉴定意见作为本案的认定事实的根据，青海某某鉴定机构的鉴定意见是依据《青海省建设工程费用定额》作出的，《青海省建设工程费用定额》是适用有资质的施工企业所施工的工程价款取费标准，包工头适用此标准取费没有法律依据，不应得到支持。

检察机关接受了笔者的申请抗诉意见，向相关法院提起抗诉。案件经过提审改判取消了取费部分，维护了委托人的合法权益。