建设工程发包与承包

1、建设工程发包与承包

【判决依据】

《民法典》2020年5月28日

第791条第一款，发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给数个承包人。

《 建筑法》2019年4月23日

第19条，建设工程依法实行招标发包，对不适于招标发包的可以直接发包。

第22条，建筑工程实行发包的，发包单位应当将建筑工程发包给依法中标的承包单位。建筑工程实行直接发包的，发包单位应当将建筑工程发包给具有相应资质条件的承包单位。

2、建设工程合同的一般要求

【裁判依据】

《民法典》

第789条，建设工程合同应当采用书面形式。

第792条，国家重大建设工程合同，应当按照国家规定的程序和国家批准的投资计划可行性研究报告等文件订立。

《 建筑法》2019年4月23日

第15条，建筑工程的发包单位与承包单位应当依法订立书面合同，明确双方的权利和义务。

发包单位和承包单位应当全面履行合同约定的义务。不按照合同约定履行义务的，依法承担违约责任。

第27条，大型建筑工程或者结构复杂的建筑工程，可以由两个以上的承包单位联合共同承包。共同承包的各方对承包合同的履行承担连带责任。

两个以上不同资质等级的单位实行联合共同承包的，应当按照资质等

3、勘察、设计、施工、监理合同的内容要求

【裁判依据】

《民法典》

第794条，勘察、设计合同的内容一般包括提交有关基础资料和概预算等文件的期限、质量要求、费用以及其他协作条件等条款。

第795条，施工合同的内容一般包括工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、协作条款等内容。

第796条，建设工程实行监理的，发包人应当与监理人采用书面形式订立委托监理合同。发包人与监理人的权利义务以及法律责任，应当依照本编委托合同以及其他有关法律、行政法规的规定。

【参考依据】

《入工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》2019年1月3日

第四条，建设单位与承包单位应当依法签订合同，明确双方权力、义务、责任，严谨违法发包、转包、违法分包和挂靠，确保工程质量和施工安全。

4、对承包人资质的要求

【裁判依据】

《 建筑法》2019年4月23日

第12条从事建筑活动的建筑施工企业，勘察单位，设计单位和工程监理单位应当具备下列条件：

1.有符合国家规定的注册资本；

2.有与其从事建筑活动相适应的具有法定执业资格的专业技术人员；

3.有从事相关建筑活动所应有的技术装备；

4.法律，行政法规规定的其他条件。

第13条从事建筑活动的建筑施工企业，勘察单位，设计单位和工程监理单位按照其拥有的注册资本，专业技术人员，技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经过资质审查合格取得相应等级的资质证书后风格在资质等级许可的范围内从事建筑活动。

第26条第一款承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。

第27条，大型建筑工程或者结构复杂的建筑工程，可以由两个以上的承包单位联合共同承包，共同承包的各方对承包合同的履行承担连带责任。

两个以上不同资质等级的单位实行联合共同承包的，应当按照资质等级低的单位的业务许可范围承揽工程。

《招标投标法》2017年12月27日

第26条，投标人应当具备承担招标项目的能力，国家有关规定对投标人资格条件或者招标文件对投标人资格条件有规定的，投标人应当具备规定的资格条件。

《建设工程质量管理条例》2019年4月23日

第七条第一款，建设单位应当将工程发包给具有相应资质等级的单位。

5、内部承包效力

【参考依据】

《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答 》

5、如何认定建筑企业的内部承包行为？

建设工程施工合同的承包人将其承包的全部或部分工程交由其下属的分支机构或在册的项目经理等企业职工个人承包施工，承包人对工程施工过程及质量进行管理，对外承担施工合同权利义务的，属于企业内部承包行为；发包人以内部承包人缺乏施工资质为由主张施工合同无效的，不予支持。

《河北省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》

4．建筑施工企业与其下属分支机构或在册职工签订合同，将其承包的全部或者部分工程分包给其下属分支机构或职工施工，并在资金、技术、设备、人力等方面给予支持的，可以认定为企业内部承包合同。判断是否为企业的在册职工应以书面劳动合同、社保缴纳凭证、工资发放证明等证据综合予以认定。企业内部职工和下属分支机构不得单独主张工程款

建筑施工企业与无施工资质的承包人签订的合同名为企业内部承包实为借用资质，当事人主张合同有效的，人民法院不予支持。

《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见（二）》

第一条  建筑施工企业的内部人员对外以企业名义承包工程，对内与企业签订承包协议，企业只收取管理费，不在资金、技术、设备、人力等方面提供支持，不承担技术、质量监管和经济责任的，应当认定为借用资质，以建筑施工企业名义与发包人签订的建设工程施工合同无效。