【案例二】某违法分包合同纠纷案件

某承包人在承包某湿地公园恢复工程后将其中的土建部分分包给个人王某施工。双方签订内部承包合同，约定分包合同价款按照承包人与发包方的取费标准（发包人与承包人签订合同约定综合单价以投标报价包干计算）并下浮× x 万元后的金额为准。后王某以承包人在投标时故意将土建部分报低价，然后仅将低价部分分包给他，导致其严重亏损为由，主张法院判定内部承包合同无效并按照现行建设主管部门发布的计方式重新计算分包工程的价款。法院在审理过程中委托鉴定机构对本分包工程价款进行鉴定。

本案鉴定构在启动鉴定时，认为本案可能涉及违法分包，请法院明确内部承包协议的效力、同时明确是否按照内部承包协议约定的计价方式进行鉴定。但法院并未书面回复，要求鉴定机构根据专业知识自行判断如何鉴定。此后，鉴定机构直接按照《建设工程工程量清单计价规范》以及《某省建设工程工程量清单计价定额》及配套文件进行计算，出具了征求意见稿。也就是说鉴定机构并未采纳内部承包协议约定的计价方式，即按照投标时的综合单价包干结算，而是径行采用了重新定额组价的模式进行鉴定。

本案中鉴定机构的做法实为直接确定了内部承包协议无效并且自行决定了不按照无效合同的约定结算，明显不合规，以鉴代审。鉴定机构原则上仅能就专业问题进行判断，涉及法律问题时，比如合同的效力问题、无效合同是否采纳应由委托人决定。根据《鉴定规范》第5.3节的相关规定，在委托人暂未明确合同效力或者是否按照无效合同约定的计价方式结算时，鉴定人应出具选择性的意见供委托人判断使用。

因此，我们认为在合同尚未被委托人认定为无效的情况下，鉴定机构应按照合同约定的计价方式出具鉴定意见，这是“从约原则”的基本要求。而若鉴定机构认为根据现有法律法规的规定，本案承包人将部分工程分包给个人应属于违法分包的范畴，合同很可能被委托人认定无效，同时为了帮助委托人判断承包人的投标报价是否真的存在不合理的低价，可同时按照现行建设主管部门发布的计价方式即通过定额组价的方式出具供选择性的意见供委托人判断使用。

（二）合同条款未约定

我们曾受理一起某自建房屋烧毀重建费用鉴定的委托，法院发出的委托函要求对烧毁的房屋重建进行造价鉴定，同时明确没有任何资料。我们及时与法院沟通并表示如果没有施工合同、竣工图纸等资料将难以进行造价鉴定，而法院要求鉴定机构与当事人沟通说明情况后再讨论。与当事人沟通时，当事人一再表示请求我们鉴定，他们确实没办法拿出施工图纸等资料，烧毁的房屋是多年則的自建房屋，是非常简单的砖混结构，现场仍能看到房屋情况，同时隐蔽结构也可敲开来看。

经过专业判断，此案件可以通过两种方式进行鉴定，一是根据我们现有的经验及数据，通过単方造价乘以实际面积来估算；二是通过实测实量的方式，以现测定的工．程量并以现行建设行政主管部门发布的计价万式计算。弟一种方式计算较为简便，但在采用其他类似项目的单方造价时，需目与类似项日不间的悄优进行修正，计算结果较为粗略；第二种方式虽然稍显麻烦，但能最思度还原现场实际情优，计算结果较为准确

千本案双方当事人均为个人，对于工程造价均不了解，如采用第一种方式，很可能会遭到当的质疑，且对类似项目经验数据进行修正的方法并没有文件依据，可能会显得依据不够充分且시给他们解释清楚。向时由于本案房屋面积较小，最终决定通过以现场踏勘确定材料、工程量、 t 临做法，最后通过现行有效的计价方式、鉴定时的材料信息指导价格计算重建费用。此后，我们社院沟通，提出解决此问题的方案。法院表示认同，并立即组织双方当事人就我们所提的方案询 a 当事人，双方当事人达成一致意见，随后在法院的组织下进行了现场踏勘。在开始现场踏勘前，其千避免后期争议的考虑，我们向双方当事人释明了由于材料信息指导价格选取的时间点不同，根混双方协商一致的方式确定的建造费用可能会和后期实际建造费用有所差异的风险，双方知晓并同意后我们才进行现场踏勘，之后在规定的时间内我们出具了鉴定意见。我们通过专业的方式解决了法院及当事人的实际难题，同时还将我们的风险降到了最低，双方当事人均未提出任何异议。当然，通过现场踏勘的方式确定工程量、装饰做法等只适用于结构形式很简单、体量较小的建筑。但从这个案例我们想要说明的是，鉴定机构应以想方设法为委托人解决专业方面的难题的思路去进行鉴定，尽量不把难题再抛回委托人，当然在这个过程中必须要注意的是鉴定结果有理有据，否则我们做的可能是费力不讨好的事情。在没有合同约定的情况下，我们可以为委托人提供专业解决方案，比如对于计价依据、计价方法没有约定的，可向委托人提出“参照鉴定项目所在地同时期适用的计价依据、计价方法和签约时的市场价格信息进行鉴定”的建议；而对于如园林景观等采用项目所在地同时期适用的计价依据会导致明显偏离市场价格的情况，可向委托人提出参照政府有关部门公布的价格或者同时期三家以上市场价格的建议，最终由委托人确定是否采用，并按照委托人的决定进行鉴定。

（三）合同条款约定有矛盾

某市政道路建设工程施工合同工期索赔鉴定，当事人双方签订的《建设工程施工合同》关于反包人的原因造成工期延误的费用事宜作出如下约定：其中通用条款第 A 条发包人的工期延误中定“在履行合同过程中，由于发包人的原因造成工期延误的，承包人有权要求发包人延长工期和毁）增加费用，并支付合理利润”。专用条款第 B 条约定发包人的工期延误：按通用条款第 A 条 W 仃。由此两条约定可以看出，由于发包人的原因造成工期延误，承包人有权延长工期和（或）增“贺用，并支付合理利润。但是，专用条款第€条承包人的工期延误中又写明，“工期延误，必须更友包人相应管理程序签字并加盖公章后方可顺延工期，但发包人不支付额外的费用”。专用条石 B 条和第 C 条对因发包人的原因延误工期造成的额外费用是否支付的约定明显不一致，如果专用条款第 C 条的表述进行鉴定，实际已经没有鉴定的必要了。

金于此，我们在鉴定初期熟悉了相关合同条款后便正式函告了委托人，要求委托人明确鉴定的依据，同时过程中委托人也询问了我们的意见，认为哪个更合理，我们将建设工程施工合同示范文本的相关约定及行业通行做法等向委托人进行了解释，最后委托人就此问题组织双方当事人再次质证，并最终决定按照专用条款第 B 条的约定继续进行鉴定。

（四）合同条款约定不明

仍然是第（一）条案例一提到的某住宅小区建设工程施工合同纠纷案件，在鉴定机构出具鉴÷意见征求意见稿后，对于人工费调整双方存在很大的争议。当事人双方在《建设工程施工补充协议补充条款》中约定：“单项工程综合单价中材料费、人工费按当前某市市场信息指导价计取。目前已完工程量部分按当时发生时间计取材料价格。”按照合同条款字面意思理解，人工费调整应为按照合同补充协议签订时的某市的市场信息指导价进行调整计取。由于在投标时，投标报价中价格形成方式为按照定额计价形成各项综合单价，也即是人工费的形成是通过套定额的方式形成的，同时在各分部分项项目后面备注了人工费的单价。鉴定机构在进行人工费的调整计取时认为，补充条款虽约定了按照当地的市场信息指导价计取，但由于在投标时人工费的形成是按照定额模式形成的，在调整时也应按照当地主管部门发布的人工费调整文件中的价格进行调整。如果按照市场信息指导价中计日工的单价计取，价格偏高且不合理。因此在出具鉴定意见征求意见稿时，鉴定机构直接按照某省主管部门发布的定额人工费调整文件中的价格进行调整。

从鉴定机构的表述可以看出，从专业角度理解和单从字面表述去理解合同条款可能会存在很大的不同，我们认为非造价专业出身的委托人对合同条款理解时可能更多的是从约定是否合法、当事人双方的真实意思表示等方面去考虑，而鉴定机构在理解时更多的是从专业角度去考虑是否合适、合理或者说合乎常规做法。经当事人提出质疑后，鉴定机构在最终的鉴定意见中分别按照市场信息指导价、某省人工费调价文件中的价格出具了不同的意见供委托人选择，而仅就人工费调整这一项便涉及900余万元的差异。虽然此后法院基于公平原则，在判决时并未支持合同约定的调整方式，但是我们认为基于从约原则、取舍原则，鉴定机构不能擅自决定合同条款的适用与否，正确的做法应是按照委托人的决定分别作出两种鉴定意见供委托人选择。

综上所述，我们认为对于合同是否有效、是否按照合同约定计价依据进行鉴定、遇合同条款约定不明、约定有冲突等问题时，鉴定机构应书面函请委托人确定，在委托人决定前，鉴定机构应充分跟委托人进行沟通交流，提出我们的专业意见供委托人参考，但当委托人一旦决定后，鉴定机构应该按照委托人的决定进行鉴定。其次，在正式开始鉴定初期，便认真梳理合同文件，并就合同文件的相关内容函请委托人加以明确，从而明确鉴定