（一）鉴定所依据合同未明确

【案例一】某住宅小区建设工程施工合同纠纷案件

某住宅小区建设工程施工合同纠纷案件，涉及争议标的约1.2亿元，原破告双方先后四份合同。招标投标后，双方签订了《建设工程施工协议书》，之后双方又签订了《建设工程施工补お协议》并在此协议中明确之前签订的《建设工程施工协议书》作废，后因备案又签订了用于备系 h 《某省建设工程施工合同》，最后在合同履行过程中双方又签订了《建设工程施工补充协议补允タ款》。四份合同（协议）中均有对合同计价依据、计价方法的约定，除了用于备案的《某省建设イ程施工合同》并未实际履行外，其余三份合同（协议）应体现的是在施工过程中双方协商并不断族改完善、变更合同条款的一个过程，而最后签订的《建设工程施工补充协议补充条款》实际是一个结算协议，里面明确了合同计价方式，人工费、材料费调整方式，以及其他一些与工程价款结算相关的内容。仅从合同分析，选择哪个或哪些合同作为鉴定依据，以及是否参照合同约定的结算方聿进行价款计算，对于鉴定意见的最终形成有着非常重要的影响。

此案鉴定机构在启动鉴定时，便以书面函件的形式请求法院确定造价鉴定的合同依据以及计价方式的确定。此后法院明确回复：“双方履行的是《建设工程施工补充协议》和《建设工程施工补充协议补充条款》，不管本案合同是否有效，案涉工程已经完工且经验收合格，其合同约定的结算条款应该作为本案工程款结算的依据。”………“对计价方式，应当按照双方签订的合同约定执行，即依照《建设工程施工补充协议》和《建设工程施工补充协议补充条款》约定的计价方式执行。”应该说鉴定机构书面发函请求法院确认鉴定所依据的合同以及计价方式的做法是正确且专业的，法院也就鉴定机构提出的问题做出了明确的回复。但是鉴定机构最后做出的鉴定意见却并未完全按照委托人的决定进行鉴定。法院所确定的两份合同即《建设工程施工补充协议》和《建设工程施工补充协议补充条款》约定的计价方式均为工程量清单计价且除合同约定的可调整的内容外综合单价不做调整，而最后由于本案争议金额较大，被告方认为某省高级法院审判时均采用的定额计价，且原告在报送结算时也主动采用的定额计价方式报送，理应按照定额计价方式进行造价鉴定，故鉴定机构最终按照清单计价和定额计价分别计算出具供参考的鉴定意见，两种鉴定意见相差500万元左右。

此案例中法院已明确回复鉴定机构按照合同约定的计价方式进行鉴定，但是最终鉴定机构仍然按照两种计价方式分别出具鉴定意见，工作量明显增加一倍，从某种程度上来说体现了鉴定机构认真负责的工作态度，同时通过两种计价方式分别计算出不同的结果可供委托人直观地参考。但很明显，鉴定机构的做法并不符合人民法院对证据的认定和《鉴定规范》的要求，擅自出具包含两种计价方式的鉴定意见，程序上存在瑕疵。

实际上此案正是反映了我在本文第一点中所阐述的观点，委托人如果在鉴定意见出具前便直接明确合同争议问题，可能也并不会利于最终解决纠纷或者说是提高效率。此案的被告一直没有放弃对于计价模式的纠缠，本案已经过高院二审，但被告又继续向最高人民法院申请再审。从我的认识以及了解到的情况来看，鉴定机构出具两种意见的一个好处在于即便是最高院最后受理了被告的再审申请，至少对于计价模式这块不会再进行补充鉴定，法院可以直接依照鉴定机构的意见进行判决，无形中却也减少了后期审判时的负担。