证据的采用

【概述】《民事诉讼法》第六十八条规定：“证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证。”《仲栽法》第四十五条规定：“证据应当在开庭时出示，当事人可以质证。”

《民事诉讼法解释》第一百零三条规定：“证据应当在法庭上出示，由当事人互相质证。未经当事人质证的证据，不得作为认定案件事实的依据。当事人在审理前的准备阶段认可的证据，经审判人员在庭审中说明后，视为质证过的证据。”

第一百零四条规定：“人民法院应当组织当事人围绕证据的真实性、合法性以及与待证事实的关联性进行质证，并针对证据有无证明和证明力大小进行说明和辩护。能够反映案件真实情况、与待证事实相关联、来源和形式符合法律规定的证据，应当作为认定案件事实的根据。”

第一百零五条规定：“人民法院应当按照法定程序、全面、客观地审核证据，依照法律规定，

运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断，并公开判断的理由和结果。”

《民事诉讼证据》第八十五条规定：“人民法院应当以证据能够证明的案件事实为根据依法作出裁判。／审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。”

《最高人民法院关于人民法院民事诉讼中委托鉴定审查工作若干问题的规定》（法（2020]202号）4规定：“未经法庭质证的材料（包括补充材料），不得作为鉴定材料。／当事人无法联系、公告送达或当事人放弃质证的，鉴定材料应当经合议庭确认。”5规定：“对当事人有争议的材料，应

当由人民法院予以认定，不得直接交由鉴定机构、鉴定人选用。”

在工程造价鉴定中，由于多种因素的影响，对证据的采用，是一个疑难并易引起争议的问题。

按照上述法律规定，可作如下理解：

一是质证是当事人的权利。所谓质证，是指在委托人的主持下，由当事人通过听取、审阅、核对、辨认等方法，对提交法庭的证据材料的真实性、关联性和合法性作出判断，无异议的予以认可，有异议的提出质疑的程序。质证是基本的诉讼程序，是委托人审査认定证据的必要前提，因此，法律规定没有经过质证的证据，不得作为认定案件事实的依据。但反过来并不能得出经过质证的证据就是认定案件事实的依据，这是在鉴定中需要鉴定人注意的。因为，质证也只是审理案件诸多程序中的一个环节，经过质证的证据并不一定都能作为认定案件事实的根据，即作为鉴定依据。实践中，当事人可能仍然存疑（如当事人对证据的真实性、合法性、关联性只认可某一项内容甚至均不认可，或者提出反证等），不一定被委托人采信作为认定案件事实的根据。同时，按照法

定，也存在当庭质证的例外以及无须质证的例外。

当庭质证的例外，按照《民事诉讼证据》第六十条的规定：“当事人在审理前的准备阶段击人民法院调查、询问过程中发表过质证意见的证据，视为质证过的证据。／当事人要求以书面た、发表质证意见，人民法院在听取对方当事人意见后认为有必要的，可以准许。人民法院应当及时 u 书面质证意见送交对方当事人。”可见，符合该条规定的，无需当庭质证。

无须质证的例外，按照《民事诉讼法解释》第九十二条和《民事诉讼证据》规定当事人自认的于己不利的事实以及《民事诉讼法解释》第九十三条和《民事诉讼证据》第十条规定的免证事实

当事人无须举证证明，亦无须进行质证（详见第二篇5.2%

二是认定与采信证据是委托人的权力。法律规定，委托人应当依照法律程序，全面、客观地审核证据，对证据有无证明力和证明力大小作出判断。但由于工程建设的专业性复杂、参与环节众多、施工组织特殊，委托人通常不会也不可能在委托鉴定之前对所有证据的证明力进行认定（开庭时当庭认定的证据会记载在开庭笔录内，不过，通常只有少量证据能够如此处理），因为认定证据是一项复杂的工作，需要委托人运用逻辑推理和日常生活经验法则反复思考、评议，对证据中的专

门性问题还需借助专业的判断，即鉴定。

证据的采信是指委托人依据法律规定，在对各种证据材料认定的基础上，采用具有证明力和较高可信度证据的行为。证据的认定与证据的采信之间的关系是：证据的认定是前提，证据的采信与否是结果。即委托人先依据法律规定对证据进行审査、分析、研究，鉴别真伪后再依据证据是否能完全证明待证事实，或证据与待证事实之间证明力的强弱关系确定证据的证明力，最后根据证据的证明力决定证据的采信。

三是由于工程建设的复杂性、特殊性，工程造价鉴定往往鉴定证据数量众多，内容庞杂，对证据的提交也常常不止一次，通常也不可能毎份鉴定证据都经过当庭质证（如初步设计图、施工设计图、竣工图、施工方案等，有时当事人提出的设计图纸、工程合同也是一致的）。实践中也存在有的委托人先行委托鉴定机构对当事人提交的证据材料进行核对，确定无争议的材料和有争议的材料后，由委托人组织当事人对核对结果进行书面确认。对于有争议的材料，委托人组织当事人进行质证。

因此本节根据法律规定并结合工程造价鉴定的实践，提出对委托人组织质证并确认了证据的证明力以外的其他证据如何在鉴定中使用的思路：

1．依照法律关于当事人自认的相关规定，只要当事人各方对某一证据无异议（如设计图纸）,或者当事人各方对同一事项提交的证据相同的，鉴定人可以将该证据材料作为鉴定依据。这样做既尊重了当事人的权利，又使鉴定工作得以顺利进行，提高了鉴定的效率，

加当事人对某一证据有异议，或提交的址据彼此矛盾，委托人在鉴定前又未对其如何使用作出认定的情况下，鉴定人可以将这类争议事项单独刘项，根据自己的专业判断分别出具鉴定意见收定书中说明，供委托人判断便用。这一做法头质上是将委托人对证据证明力的认定应在鉴定前作出，推迟到鉴定后作出，这样做虽然增大了鉴定人的工作量，但尊重了委托人的权力，既维护了法律的尊严，又保证了鉴定工作的正常进行。

正是因为存在着委托人在鉴定前无法对所有证据（特别是涉及专门性问题的证据）的证明力予以认定，所以才存在对争议的专门性问题进行鉴定。这也是鉴定存在的基础。即使委托人对所有的证据的证明力都能在鉴定前予以认定，但证据中包含的专门性问题有时也需要鉴定。

《施工合同司法解释（二）》第十六条规定：“人民法院应当组织当事人对鉴定意见进行质证。鉴定人将当事人有争议且未经质证的材料作为鉴定依据的，人民法院应当组织当事人就该部分材科进行质证。经质证认为不能作为鉴定依据的，根据该材料作出的鉴定意见不得作为认定案件事实的依据。”该规定于2019年2月1日施行（为配套《民法典》的实施，最高人民法院梳理、修改了《施工合同司法解释（一）、（二）》，重新公布了新的《施工合同司法解释（一）》，保留了该条内容，并于2021年1月1日起施行），这一规定，符合工程造价鉴定的实际情况，解决了鉴定意见中有争议但未经质证是否作为鉴定依据的问题。